Sentencia Penal Nº 379/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1402/2013 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, de fecha 2 de mayo de 2013 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, la acusación particular Raúl (en su nombre y en el de su esposa fallecida Piedad ) representados por la Procuradora Sra. Bustamante Garcia y el acusado Bartolomé representado por la procuradora Sra. Velasco Echavarri. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción número 1 de Denia instruyó Procedimiento Abreviado 8/09, por delito continuado de estafa contra Bartolomé y otro, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante cuya Sección Segunda dictó en el Rollo de Sala 97/10 sentencia con fecha 2 de mayo de 2013 , con los siguientes hechos probados:

'A).- El 19 de Julio de 2004, el acusado Bartolomé , mayor de edad y si antecedentes penales, en su calidad de administrador de la mercantil 'Michael Wilfert, Oasis Verde, S.L., vendió a los señores Raúl (sic) y Piedad , ingleses de avanzada edad, una vivienda unifamiliar a construir sobre una parcela de unos 300 metros cuadrados, con una superficie total de 138,63 metros cuadrados, integrada en un complejo residencial con elementos comunes, tales como piscina, en la localidad de Sagra, por el precio de 222.560 euros, IVA incluido, de los que los compradores pagaron, además de los 8.000 euros entregados en Mayo de 2.004 en concepto de reserva, otros 36.512 euros, de acuerdo con un calendario de pagos que también preveía el de 66.768 euros 'a la obtención de licencia de urbanización o de obra'. Con fecha 18 de Abril de 2005, el acusado remitió una carta a los compradores comunicándoles que había obtenido la licencia de urbanización, a pesar de que no había obtenido dicha licencia, junto con una factura por importe de 66.768 euros, que los Sres. Raúl Piedad abonaron.

La sociedad vendedora nunca obtuvo licencia de obra, ni construyó la vivienda comparada (sic) por los Sres Raúl Piedad , que, de acuerdo con lo estipulado en el contrato de compraventa, debería entregarse en el segundo trimestre de 2.006.

El acusado Bartolomé sabía que era altamente improbable que pudiera concluir, o incluso comenzar, la edificación de la vivienda en el plazo establecido, pues para comenzar había que superar una serie de exigencias administrativas el cumplimiento de algunas de cuales (aumento del caudal de agua) era incierto y no dependía de la voluntad del vendedor. Bartolomé no sólo ocultó a los compradores esta circunstancia, sino que expresamente hizo constar en el contrato de compraventa que estaba promoviendo la construcción de un conjunto residencial sobre un (sic) una parcela determinada cuando en realidad no había ni programa de actuación, ni proyecto de urbanización, y el terreno sobre el que habría de construirse estaba pendiente de reparcelación, actuando así para enriquecerse con el dinero que los compradores le entregaban y desplazar sobre ellos todas las pérdidas derivadas de no construir la vivienda.

Los compradores pretendían destinar la vivienda a residencia habitual durante su jubilación.

B).- Como las obras no comenzaban, los Sres Raúl Piedad pidieron explicaciones al acusado, que les ofreció, ante las dificultades que, según dijo, estaba teniendo para la construcción, la posibilidad de cambiar la vivienda comprada mediante el contrato de 19- 7-2004 (en Sagra) por otra vivienda en construcción ya avanzada en la localidad de Bandoleig, integrada en un complejo urbanístico compuesto de seis viviendas, para el que, según manifestó, contaba con las licencias necesarias. En el contrato de compraventa de esta vivienda (en Benidoleig), de fecha 25 de Julio de 2006, se pactó el precio de 235.400 euros, IVA incluido, para cuyo pago se compensó el efectuado para la compra de la vivienda de Sagra, que quedó resuelta por voluntad de ambas partes. En cumplimiento de lo estipulado en el contrato, los comparadores entregaron oros 76.104 euros. El término para la entrega se fijó a 31-12-2006.

El acusado no pudo entregar la vivienda que vendió, puesto que la obra estaba ubicada en suelo rústico y el acusado carecía de licencia de obra para la construcción del complejo urbanístico, teniéndola solo para la rehabilitación del antiguo edificio.

C).- Con fecha 22 de Julio de 2005, el acusado Bartolomé , en nombre de Michael Wilfert, Oasis Verde, S.L.U., formalizó con los señores Cristobal y Carolina contrato de compraventa de otra vivienda en avanzado estado de edificación, en el misma promoción de Benidoleig, por el precio de 200.000 euros más IVA, del que entregaron al acusado la cantidad de 51.401 euros.

D).- El acusado no entregó ni pudo finalizar la construcción de estas viviendas (las de Benidoileig), pues la obra fue parada por resolución administrativa, por carecer de la preceptiva licencia de obra. Toda la parcela en la que se habían de construir era rústica, y contaba con licencia para la rehabilitación de una vieja y ruinosa edificación, pero no para las construcción del complejo residencial en el que el acusado decía que iba a construir las viviendas que vendió a los Sres Raúl Piedad y Cristobal Carolina , circunstancia que Bartolomé conocía y que ocultó a los compradores.

E.- ).- Con fecha 4 de Mayo de 2004, el acusado Bartolomé , en nombre de Oasis Verde, había contratado con el acusado Nicanor , mayor de edad y sin antecedentes penales, que obraba en nombre de la mercantil 'Comercial Montys, S.A.' una opción de compra sobre los terrenos a urbanizar en Sagra, calificados como urbanos pendientes de urbanización.

Ante la imposibilidad de construir sobre dichos terrenos los edificios proyectados por Bartolomé , Nicanor se reunió con éste y con algunos de los compradores de las viviendas a construir sobre los mismos, y propuso que mediante pagos adicionales, compraran viviendas a construir en Benidoleig, con resolución de los contratos relativos a las viviendas a construir en Sagra, sobre unos terrenos que el propio Nicanor vendió a Bartolomé . Estos compradores entre los que no estaban los Sres Piedad Raúl y Cristobal Carolina aceptaron la oferta y finalmente recibieron las viviendas

F).- Nicanor también había vendido, con fecha 21 de Junio de 2005, el terreno rústico de Benidoleig sobre el que Bartolomé pretendía construir las viviendas que vendió a los Sres Raúl Piedad y a los Sres. Cristobal Carolina '.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Bartolomé como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 250,1,1 º y 5 º y 74,1º del C.P ., con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6º de la misma ley , a la pena de tres años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en concepto de responsabilidad civil a indemnizar a Raúl en 187.384 y a Cristobal y Carolina en 59.401, con el interés previsto en el art. 576 de la LEC ., y a la mitad de las costas procesales.

Y debemos absolver y absolvemos a Nicanor del delito de que viene acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo'.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la acusación particular Raúl en su nombre y en el de su esposa fallecida Piedad y el acusado Bartolomé a través de sus respectivas Procuradoras; se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.-Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

A) Bartolomé : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, nº 2 de la LECr . por error de hecho en la apreciación de la prueba. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo de los dispuesto en el art. 849, nº 2 de la LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba. TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su art. 24, num. 2, en relación con el art. 53, num.1 , del propio Texto Constitucional.

B) Raúl (en su propio nombre y en el de su esposa fallecida Piedad ): PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por inaplicación indebida de los art. 250.2 y 74.1 y 3 CP . SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr ., por error en la apreciación de la prueba. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr ., por error en la apreciación de la prueba. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 de la LECr., por inaplicación indebida del art. 28 CP respecto del acusado absuelto.

5.-Instruidas las partes, presentaron escritos de impugnación de contrario las representaciones legales de Raúl y Bartolomé ; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos a excepción del primero de las acusaciones particulares que expresamente apoya; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 23 de abril de 2014.

Fundamentos

PRELIMINAR.La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante condenó, en sentencia dictada el 2 de mayo de 2013 , a Bartolomé como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 250.1.1 º y 5 º y 74.1º del C. Penal , con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º de la misma ley , a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; en concepto de responsabilidad civil indemnizará a Raúl en 187.384 euros y a Cristobal y Carolina en 59.401 euros, con el interés previsto en el art. 576 de la LEC ., y a la mitad de las costas procesales.

De otra parte, absolvió a Nicanor del delito de que viene acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Los hechos objeto de la condena se resumen, a modo de introducción, en que el acusado vendió dos viviendas a dos matrimonios de nacionalidad inglesa que iban a residir permanentemente en España después de su jubilación. Los denunciantes abonaron una parte importante de dinero (187.384 y 59.401 €, respectivamente) pero las viviendas no se construyeron porque concurrían graves obstáculos jurídicos para que pudieran concederse las licencias, obstáculos que conocía el acusado y que ocultó a los compradores, a los que fue cobrando progresivamente el dinero sin ponerlos al tanto de los graves problemas que anunciaban la elevada probabilidad de que las obras no se ejecutaran.

Contra la referida condena recurrió en casación la defensa del condenado y también la del perjudicado Raúl , adhiriéndose a este último recurso el Ministerio Fiscal.

A) Recurso de Bartolomé

PRIMERO. En el primer motivodenuncia, con sustento procesal en el art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error de hecho en la apreciación de la pruebaque se habría acreditado por documentos que evidenciarían la equivocación del Tribunal sentenciador.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

Los documentos que cita la parte recurrente como acreditativos del error son los siguientes: el contrato de opción de compra de terrenos en Sagra (Alicante) entre Comercial Montys S.A. y Michael Wilfert Oasis Verde SLU, de fecha 4 de mayo de 2004 (folios 194 a 196 de la causa); anexo al anterior contrato de opción de compra, de 8 de febrero de 2005 (folio 195); otro anexo al contrato de opción de compra, de 28 de febrero de 2006 (aportado como documento nº 3 de la defensa en el acto del juicio); recibo de pago de 66.634 euros a favor de Raúl , de 21 de abril de 2005 (aportado como documento nº 6 de la defensa en el acto del juicio); documento de aprobación provisional del PAI, de 18 de marzo de 2005 (folios 53 a 64 de la causa); y aprobación definitiva del programa de Actuación Integrada por la CTU de Alicante, de 30 de julio de 2008 (folios 693 a 704 de la causa).

Tales documentos no cumplimentan, sin embargo, las exigencias de la jurisprudencia para que operen como acreditación inequívoca de la tesis exculpatoria de la defensa, dado que carecen de poder demostrativo autosuficiente para constatar la falta del carácter fraudulento de la conducta del acusado. En realidad, se limitan a reflejar las operaciones jurídicas de las que fue víctima la parte perjudicada sin que evidencien por sí mismos la buena fe que postula el acusado ni la atribución de toda la responsabilidad al coacusado que resultó absuelto, Nicanor . Y es que la interpretación que hace el acusado de la documentación que cita en modo alguno se desprende de forma concluyente del acervo documental ni tampoco excluye la versión de las acusaciones particulares. Aparte de lo cual, consta prueba testifical que contradice de forma palmaria las conclusiones que la defensa pretende obtener de los documentos que cita.

Así las cosas, el motivo se desestima.

SEGUNDO. En el motivo segundoinvoca de nuevo la parte recurrente, con sustento procesal en el art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error de hecho en la apreciación de la pruebaque se habría acreditado por documentos que evidenciarían la equivocación del Tribunal sentenciador.

En este caso los documentos que cita son los siguientes: el contrato privado de compraventa del terreno de Benidoleig, en Alicante (folio 193 de la causa); la notificación por edictos de la sanción urbanística al coacusado Nicanor (folios 319 a 324 de la causa); las alegaciones de Nicanor al procedimiento sancionador abierto contra él (folios 276, 289 y 298 de la causa); la notificación del Decreto de la Alcaldía a Nicanor el 20 de abril de 2007 (folios 349 al 352); y las facturas del arquitecto Hermenegildo aportadas en el acto del juicio.

Los argumentos plasmados en el fundamento precedente sobre la inexistencia de error en la apreciación de la prueba han de tenerse por reproducidos en el presente caso, al concurrir el mismo déficit probatorio que en el supuesto anterior. Pues argumenta de nuevo la parte recurrente, esta vez con respecto a la venta de la vivienda a construir en la zona de Benidoleig, no en la de Sagra, que desconocía todo lo referente a las irregularidades urbanísticas que concurrían en el caso y que impedían edificar en los terrenos asignados a los perjudicados. El acusado desplaza toda la responsabilidad al coacusado Nicanor basándose en la documentación relativa al procedimiento administrativo sancionador que se tramitó contra este, expediente del que dice el impugnante que no estaba al tanto, ya que nunca fue informado por Nicanor ni de las ilegalidades urbanísticas ni del procedimiento sancionador que se había incoado.

Los documentos que cita el recurrente acreditan simplemente las irregularidades en que incurrió el coacusado, pero en modo alguno prueban por sí mismos de forma autosuficiente e incuestionable que el recurrente no estuviera al tanto de todo ello ni que desconociera todo lo relativo a los graves obstáculos legales que impedían llevar adelante las obras relativas a las viviendas vendidas. Sin olvidar tampoco que concurre en la causa prueba testifical y documental, según se comprobará en su momento, que contradice las inferencias exculpatorias que extrae el impugnante de la referida documentación.

Por consiguiente, el motivo es claro que no puede prosperar.

TERCERO. 1.El motivo tercero, bajo la cobertura procesal del art. 5.4 de la LOPJ , lo dedica la defensa a denunciar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia( art. 24.2 CE ), por no concurrir prueba acreditativa del tipo penal que se le imputa al acusado.

Señala la parte recurrente que no se ha probado que conociera el peligro que creaba con su conducta para el patrimonio de los denunciantes ni tampoco que cuando realizó las operaciones jurídicas actuara con ánimo de enriquecerse ilícitamente, ya que siempre creyó que podría llevar a cabo las obras comprometidas y siempre tuvo la voluntad de construirlas. Alega que hasta que se aprobó definitivamente la Homologación y el Plan de Reforma Interior por parte de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante, el 30 de julio de 2008, no conoció el problema que había con la disponibilidad legal de recursos hídricos suficientes destinados al consumo humano para abastecer las demandas generadas por el plan urbanístico, ya que todas esas materias las llevaba el coacusado Nicanor . Y cita al respecto gran parte de la documentación reseñada en los dos fundamentos precedentes.

2.Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, en la sentencia recurrida se argumenta sobre la verificación probatoria de la conducta del recurrente que este engañó a los compradores cuando dijo que la sociedad Oasis Verde, representada y dirigida absolutamente por él, estaba llevando a cabo la promoción de un complejo urbanístico en Sagra. No expresó realmente toda la verdad, pues si bien tenía una opción de compra sobre los terrenos a construir, todavía era necesario resolver problemas de infraestructura que no dependían de él, ni directa ni indirectamente, ni tampoco del coacusado, tales como el aumento del caudal de agua al municipio de Sagra, condición previa de la urbanización de los terrenos, sin cuya realización no serían urbanizados.

Remarca la sentencia impugnada que el acusado engañó a los compradores al ocultar esta circunstancia, de todo punto relevante en el contrato de viviendas 'en construcción'. Y también engañó al matrimonio Raúl cuando propuso una redacción del contrato de compraventa deliberadamente ambigua, en la que se preveía el pago de una importante cantidad de dinero 'a la obtención de licencia de urbanización o de obra'. Su comportamiento fue fraudulento cuando comunicó a los Sres. Raúl Piedad que había obtenido la licencia de urbanización, acompañando la factura para que le pagaran 66.000 euros, siendo lo cierto que no había sido concedida tal licencia de urbanización, sino solo la aprobación de un programa de actuación integral, expediente previo al proyecto de urbanización, consiguiendo merced a tal ardid la entrega de la referida cantidad de dinero.

Y también debe hablarse de engaño, según se advierte en la resolución ahora recurrida, cuando, ante la evidencia de que no podía construir las viviendas, ofreció al matrimonio Raúl , mediante el pago de una cantidad adicional, una casa en construcción ya avanzada en Benidoleig, ocultando que también en este caso carecía de licencia, por lo que, con toda probabilidad, no podría hacer entrega en su día de la vivienda vendida. Y el mismo engaño lo extiende el Tribunal de instancia a la actuación similar que tuvo con los señores Cristobal Carolina .

3.Tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1)La utilización de un engañopreviobastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2)El engaño ha de desencadenar el errordel sujeto pasivo de la acción. 3)Debe darse también un acto de disposiciónpatrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4)La conducta engañosa ha de ser ejecutada con doloy ánimo de lucro. 5)De ella tiene que derivarse un perjuiciopara la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En este caso el requisito cuya concurrencia cuestiona de forma reiterada el recurrente, según ya se anticipó, es el relativo al engaño precedente, bastante y causante, extremos que considera que no concurren en el supuesto enjuiciado.

En cuanto al engaño precedente, esta Sala tiene establecido de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ).

Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ).

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastantecuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; 278/2010, de 15-3 ; y 752/2011, de 26-7 ).

4.En el caso concretono cabe cuestionar, en contra de lo que alega la parte recurrente, que concurra un engaño bastante del recurrente para integrar el delito de estafa, ni tampoco puede acogerse como probada la inexistencia de engaño acudiendo al argumento de que no se ha probado el conocimiento por parte del acusado de las condiciones urbanísticas de los terrenos debido a la ocultación en que habría incurrido el coacusado absuelto.

Tal como subraya la sentencia impugnada, el acusado consiguió nada menos que 66.000 euros, además de otras cantidades ya percibidas, mediante la comunicación al matrimonio Raúl de que ya había recibido la 'licencia de urbanización' para la vivienda de la localidad de Sagra, licencia que era una de las condiciones que se habían pactado para la tercera entrega de dinero.

El acusado se refugia, como ha hecho con todas las restantes ocultaciones, en el desconocimiento real de la obtención de la licencia por haber sido engañado por el coacusado Nicanor . Sin embargo, la derivación de las responsabilidades hacia un tercero con el argumento de que él no estaba prácticamente al tanto de nada, a pesar de que era quien llevaba todas las conversaciones con los compradores y actuaba como auténtico vendedor y beneficiario de la operación, carece de una mínima base probatoria. Y así lo ha entendido el Tribunal de instancia, después de escuchar la versión de ambos acusados y de los testigos compradores de los inmuebles.

Todos los argumentos defensivos del recurrente van encauzados a alegar que ha sido reiteradamente engañado por el coacusado Nicanor , que era quien le habría vendido a él los terrenos en unas condiciones leoninas, dice, y además sin comunicarle todos los obstáculos jurídicos que concurrían para poder construir las viviendas que el recurrente vendía.

Las exculpaciones del acusado carecieron de toda credibilidad para la Audiencia, que acabó absolviendo al coacusado y condenando únicamente a quien vendió las viviendas y recibió el dinero actuando en nombre propio. Tal convicción ha de ratificarse en esta instancia, ya que se ajusta a las reglas de la lógica de lo razonable y a las máximas de la experiencia. Pues, una vez descartada la versión de la acusación particular de que ambos imputados actuaban de común acuerdo, distribuyéndose las funciones para defraudar a los compradores, la única hipótesis alternativa razonable y coherente era mantener la autoría culpable del ahora impugnante por haberse beneficiado de la cantidad defraudada y haber proporcionado a los perjudicados datos claramente inveraces y ocultar otros de relevancia para la materialización de las operaciones de venta. Y desde luego no resulta creíble que él fuera a su vez engañado por el otro acusado, entre otras razones porque ni siquiera consta que hubiera formulado ninguna querella o denuncia contra una persona que, a su vez, según sus aseveraciones, lo estafaba a él en la venta de los terrenos. Máxime cuando, como bien dice la acusación particular en su escrito de recurso, las operaciones entre ambos acusados relativas a la transmisión interna entre ellos de los terrenos solo se han formalizado jurídicamente en documentos de carácter privado. Lo cual incrementa las suspicacias contra el coacusado absuelto, pero no disminuye en modo alguno las que ya concurren con respecto al recurrente.

Como bien dice la sentencia recurrida, la intensidad del engaño es todavía mayor en el caso de la transmisión de las viviendas de la zona de Benidoleig, pues los compradores pudieron ver la realidad física de la obra avanzada, creyendo, erróneamente, que el vendedor estaba edificando con la correspondiente licencia. Se incrementaron así las expectativas de las víctimas sobre la entrega de unas viviendas cuya ejecución resultaba irrealizable a tenor del incumplimiento de los requisitos que marcaba la ley, como acabó comprobándose.

El acusado ofreció en venta unas viviendas unifamiliares a los denunciantes, que iban a ser utilizadas como primera vivienda o vivienda habitual, aparentando que no concurría ningún obstáculo que impidiera su construcción en los terrenos correspondientes a la ubicación de los inmuebles. Sin embargo, después se comprobó que no se cumplían los requisitos necesarios para obtener las correspondientes licencias, dado que había problemas tanto con respecto al suministro de agua como a otros elementos de infraestructura que impedían la aprobación del plan de urbanización y el otorgamiento de las licencias.

El recurrente se las vendió con ocultamiento de los problemas que había en los terrenos de las dos localidades para ejecutar la construcción, generando el error de los denunciantes sobre las posibilidades de que los inmuebles llegaran a construirse, error que determinó la entrega de un dinero por los dos matrimonios compradores, en concreto 187.384 euros por los señores Raúl Piedad y 59.401 por el matrimonio Cristobal Carolina , dinero del que se benefició el acusado, sin que nunca llegara a entregarles las viviendas ofertadas y vendidas.

Proporcionó, pues, mediante engaño una información a los compradores que no se ajustaba a la realidad, determinando el error en estos y un desplazamiento patrimonial con beneficio ilícito para el vendedor y perjuicio para los denunciantes. Sin que pueda ampararse el acusado en un desconocimiento de la situación jurídica de los terrenos ni en las posibilidades de la construcción, a tenor de la prueba practicada y apreciada por la Sala de instancia. A todo lo que ha de añadirse que cuando menos sabía que estaba generando con la venta un riesgo muy elevado para el patrimonio de los compradores, dadas las graves dificultades que concurrían para la construcción de las viviendas, riesgo que se acabó materializando en el resultado a través de un perjuicio concreto.

Se dan así todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de la estafa, anteriormente reseñados, por lo que el recurso debe desestimarse, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia.

B) Recurso de Raúl y de la herencia yacente de su esposa Piedad , al que se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal

CUARTO. En el motivo primerodenuncia, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de lo dispuesto en el art. 250.2 del C. Penal , al concurrir los supuestos de este precepto relativos a la exasperación punitiva derivada de las agravaciones de tratarse de vivienda habitual y de la gravedad de cuantía.

La tesis que sostiene la parte recurrente, y a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal, es que al acusado se le han aplicado los dos subtipos agravados del art. 250.1.1º y 6º (redacción anterior a la reforma de 2010), y pese a ello y a lo que se argumenta en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, finalmente en el fallo se aplica una pena que no se ajusta a lo preceptuado en el art. 250.2, sin que se justifique en modo alguno la inaplicación de esta norma ni la incongruencia entre la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia.

El motivo es claro que tiene que prosperar, habida cuenta que no se ha cuestionado en ningún momento que se da el supuesto fáctico de que las viviendas vendidas se adquirieron en la condición de vivienda habitual y tampoco concurren dudas de que los dos matrimonios perjudicados abonaron cada uno de ellos una suma superior a los 50.000 euros. Por lo que es claro que concurren las dos agravaciones anteriormente reseñadas del art. 250.1 del C. Penal .

Así lo admite además la propia sentencia recurrida, al argumentar sobre la tipificación delictiva en el fundamento jurídico cuarto lo siguiente:

'Las cantidades defraudadas a los compradores (187.384 euros los Sres. Raúl Piedad y 59.401 los Sres. Cristobal Carolina ) subsumen el hecho en el subtipo agravado del art. 250.6º del C.P ., en la redacción vigente al tiempo de los hechos (equivalente al 250.1.5º en la actual redacción), y el que la defraudación recayera sobre el precio de una vivienda que va a ser destinada a vivienda habitual, en el del art. 250.1.1º de la misma Ley . El carácter objetivo y cuantificado con precisión del primer subtipo mencionado excusa de mayor motivación'.

'Respecto al subtipo de bienes de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, hemos de recordar que aunque los actos de disposición no recaen estrictamente sobre las viviendas, sino sobre dinero, se realizan con ocasión de la compra de las viviendas que según los perjudicados manifestaron en el juicio iban a destinar a vivienda habitual, acompañando sus manifestaciones de elocuentes detalles, como la realidad de la residencia en España, a pesar de ser ambos extranjeros, desde la época de los hechos. La estafa, por tanto, recae sobre vivienda habitual'.

Por consiguiente, es claro que concurren los requisitos de la hiperagravación prevista en el art. 250.2 del C. Penal , al recaer la condena por dos subtipos agravados de los que exasperan la pena hasta un periodo de cuatro a ocho años de prisión.

Probablemente el error de la sentencia recurrida arranque de que en los antecedentes de hecho ni siquiera se concretan cuáles son las pretensiones punitivas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, omisión que ha determinado la posterior falta de respuesta a la exasperación punitiva que en los respectivos escritos de calificación formulan las partes acusadoras. La infracción del Tribunal de instancia se extiende también a la imposición de la pena de multa, a pesar de resultar imperativa a tenor de lo que se dispone en el art. 250 del C. Penal .

En consecuencia, procede estimar este primer motivo e imponer en la segunda sentencia las penas que corresponde al tipo penal de estafa aplicado en la sentencia recurrida, declarándose de oficio las costas de la acusación particular ( art. 901 de la LECr .).

QUINTO. En los motivos segundoy tercero, y por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr ., se alega por la parte recurrente la existencia de error en la apreciación de la pruebaderivado de documentos que demuestren la equivocación del juzgador, que no resulten contradichos por otros elementos probatorios.

En el motivo segundo la acusación particular alega que los documentos privados de opción de compra, el de 4 de mayo de 2004, respecto a los terrenos de la promoción de Sagra, y el de 20 de junio de 2005, respecto al terreno rústico de Benidoleig, no resultan suficientes, dado que se trata de fotocopias de documentos privados, para acoger como probados los hechos E) y F) del 'factum' de la sentencia recurrida, hechos que favorecen al coacusado Nicanor .

Y en lo que se refiere al motivo tercero, cita la acusación particular los siguientes documentos al efecto de modificar la premisa fáctica de la sentencia recurrida: el informe del Ayuntamiento de Benidoleig sobre las actuaciones del expediente de infracción urbanística, atribuyendo la infracción a Comercial Montys, S.A.; el expediente de infracción urbanística, remitido por el mismo Ayuntamiento, obrante a los folios 298 y ss. de la causa; la escritura pública a favor de Nicanor aportada como documento catorce con el escrito de querella; el poder notarial otorgado por Nicanor a favor del acusado Bartolomé para poder vender en su nombre la finca rústica de Benidoleig; el cheque librado por la entidad True S.L. en representación de los compradores de la promoción de Sagra, cheque nominativo expedido a favor de Complejo Comercial Montys, S.A.; la carta firmada por Nicanor , en representación de esa entidad, por la que efectúa una propuesta de solución de los problemas de Sagra, sustituyendo las viviendas por una tercera promoción en Benidoleig; y la escritura de compraventa de participaciones sociales de la mercantil 'Michael Wilfert Oasis Verde, S.L.' a favor de Nicanor .

Toda la referida prueba documental tiene como objetivo constatar que el coacusado Nicanor , que resultó absuelto en la instancia, seguía siendo el dueño de los terrenos y de las viviendas construidas y, además, quien se acabaría beneficiando de toda la operación, actuando en todo momento en connivencia con Bartolomé , por lo que no sería cierta la versión de la sentencia recurrida cuando afirma que aquel solo ejecutó actos catalogables como acciones neutrales, sino que, por el contrario, Nicanor codominaba, según la acusación particular, toda la acción delictiva con el otro acusado y debió por tanto ser condenado como coautor del delito continuado de estafa inmobiliaria.

La versión fáctica incriminatoria que formula la acusación particular en los motivos segundo y tercero de su escrito de recurso no pueden acogerse en esta instancia por dos razones fundamentales. La primera, porque, como ya se argumentó en su momento con respecto al escrito de recurso de la defensa del acusado Bartolomé al tratar de la vía procesal del art. 849.2º en los fundamentos primero y segundo de esta sentencia, el cauce del error en la apreciación de la prueba basado en documentos demostrativos del mismo solo puede prosperar cuando se trate de una clase de documentos que alberguen una autosuficiencia o literosuficiencia probatoria que lleven a la evidencia incontestable de la certeza de los hechos que se pretenden acreditar. Para ello es imprescindible además que no resulten contradichos por otras pruebas.

Pues bien, en el caso enjuiciado no concurren ninguna de ambas condiciones. En efecto, de una parte, la acusación particular, al no serle suficiente con el contenido de los documentos para probar inequívocamente su tesis incriminatoria contra Nicanor , complementa la documentación con una extensa interpretación conjetural de los mismos, a través de la cual acaba infiriendo la coautoría del referido acusado. Pero no porque quede evidenciada con la simple lectura de la documentación, sino porque la acompaña de inferencias conjeturales que se apartan de la literalidad estricta de los documentos. Y, de otra parte, constan en la causa pruebas personales que contradicen la versión inculpatoria de la acusación particular contra el referido acusado.

En otro orden de cosas, y dejando ya a un lado la insuficiencia de la prueba documental que cita la parte recurrente, surge un segundo obstáculo procesal grave para poder acoger la narración fáctica de la acusación particular. Y no es otro que la reiterada jurisprudencia del TEDH, del Tribunal Constitucional y de esta propia Sala sobre la inviabilidad de convertir las sentencias absolutorias en condenatorias cuando concurren en la causa pruebas personales cuya apreciación depende de los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

En efecto, tampoco cabría en este caso declarar probados exnovoen esta instancia los hechos que se atribuyen a Nicanor , una vez que la Sala de instancia no los ha considerado ciertos. Esa pretensión incriminatoria nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar exnovoo agravar en segunda instancia la condena de un acusado sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa posibilidad ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa.

Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002 , 170/2002 , 197/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 48/2008 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , 46/2011 , 142/2011 y 201/2012 , entre otras muchas), jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más recientes: sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

Y también la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 1423/2011, de 29 de diciembre , 164/2012 , de 3 - 3 , 325/2012, de 3 de mayo , 757/2012, de 11 de octubre , y 260/2013, de 22 de marzo , entre otras, se ha considerado que no procede la condena exnovoen casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los elementos objetivos y subjetivos del delito que la acusación particular atribuye al coacusado Nicanor , ya que para ello habría que cumplimentar las garantías procesales que impone la jurisprudencia citada supra. Y ello no resulta factible en esta instancia, visto lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se decidió que ' La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley'.

Así pues, no pueden prosperar los motivos segundo y tercero del recurso de la acusación particular.

SEXTO. Por último, en el motivo cuarto, bajo la cobertura del art. 849.1º de la LECr ., se denuncia la infracción del art. 248 , en relación con el art. 28, ambos del C. Penal , por no haber sido condenado el acusado Nicanor como autor del delito de estafa.

Sin embargo, al no haberse estimado los motivos segundo y tercero y quedar por tanto incólumes los hechos declarados probados en la sentencia recurrida con respecto al acusado Nicanor , es claro que no procede subsumir su conducta en el tipo penal de la estafa al resultar diáfano que el 'factum' de la sentencia recurrida impide el juicio de subsunción que pretendía aplicar la acusación particular partiendo de una premisa que no se ha dado: la modificación de los hechos declarados probados.

En consecuencia, no puede prosperar este último motivo del recurso.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley interpuesto por la representación de Raúl y de la herencia yacente de su esposa Piedad , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, de 2 de mayo de 2013 , que condenó al recurrente como autor de un delito continuado de estafa, en las modalidades agravadas de vivienda y de especial gravedad por el valor de la defraudación, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas por la acusación particular y el Ministerio Fiscal en esta instancia.

De otra parte, DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓNformulado por la representación de Bartolomé contra la referida sentencia, imponiéndole las costas que generó en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la TorreAlberto Jorge Barreiro Perfecto Andres Ibañez