Sentencia Penal Nº 379/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 114/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo apelación núm. 114/2016

Procedimiento Abreviado núm. 312/2015

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Terrassa

SENTENCIA

Ilmos. Sres e Ilma. Sra:

D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL

D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL

Dª. ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS

En la ciudad de Barcelona, a 20 de mayo de 2016.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 114/2016 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de los de Terrassa en el Procedimiento Abreviado núm. 312/2015 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo con intimidación, siendo parte apelante el acusado Doroteo y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 12 de febrero de 2016 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice:

'Que debo condenar y condeno a D. Doroteo autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso, precedentemente definido, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a pagar al representante legal del menor Matías , en concepto de indemnización por responsabilidad civil, la cantidad de 20 € (veinte euros), cantidad que devengará los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago, y a abonar las costas del juicio.

Manténgase la situación de privación de libertad provisional de D. Doroteo acordada por auto de fecha 20 de noviembre de 2015, en tanto adquiera firmeza esta sentencia, en cuyo caso pasará a ser penado por esta causa, salvo que la misma sea revocada por la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, o hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en esta sentencia de acuerdo con el artículo 504 de la LECRIM .

SE SUSTITUYE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL Y PROHIBICIÓN DE ENTRADA EN TERRITORIO NACIONAL EN EL PLAZO DE CINCO AÑOS, CONTADOS DESDE LA FECHA DE LA EXPULSIÓN, manteniéndose la situación de privación de libertad hasta que se materialice la expulsión'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que tuvo por pertinentes, interesó se dictase sentencia de conformidad con el contenido del recurso interpuesto.

TERCERO.- Admitidos a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y resto de partes para que, en el término legal, formularan las alegaciones que tuvieren por convenientes. Evacuado dicho trámite, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

'PRIMERO.- D. Doroteo , mayor de edad y sin antecedentes penales y cuya situación administrativa en España es irregular, sobre las 16:35 horas del día 25 de octubre de 2015 se encontraba en el Parque Cruilla de la localidad de Sant Cugat del Vallès cuando, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, se dirigió al menor D. Matías , que iba solo caminando por el mismo parque, con el teléfono móvil en la mano.

De manera sorpresiva, D. Doroteo sacó un cuchillo y lo acercó a la barriga del menor D. Matías , causándole a éste un gran temor. D. Doroteo cogiéndole el teléfono y pidiendo su contraseña. El menor se la dio. A continuación el Sr. Doroteo le pidió que le diese el dinero que tenía, dándole el menor 20 euros.

D. Doroteo dejó el móvil en el suelo, y se marchó con los 20 euros.

El perjudicado reclama por los 20 euros sustraídos.

SEGUNDO.- El acusado D. Doroteo se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 20 de noviembre de 2015'.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho en lo que no se oponga a los aquí recogidos.

SEGUNDO.- Invoca el recurrente como motivos de impugnación de la sentencia el de error en la valoración de la prueba y la infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del apartado tercero del artículo 242 del Código Penal y por falta de aplicación del artículo 20.2ª del Código Penal en relación con el artículo 21.2ª del mismo código .

En cuanto a la existencia de error en la valoración de la prueba, el recurso debe fenecer, pues no se aprecia la existencia de dicho motivo de apelación en la extensa y razonada fundamentación jurídica de la sentencia.

Por lo que al pretendido error en la valoración probatoria se refiere, conviene recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que puede ser sintetizada en los siguientes términos: 'para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada'.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994 ).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en los recursos se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dicho lo cual, cabe concluir que no concurre en el supuesto enjuiciado ninguna de las circunstancias antedichas determinantes de la revocación de la sentencia impugnada, esto es, ni los hechos declarados probados y en los que se funda la condena carecen de todo soporte probatorio, ni la declaración de dichos hechos resulta ilógica sobre la base de la prueba practicada en el acto del juicio oral. En sentido opuesto esta Sala, tras el detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes y la lectura del acta del juicio obrante a los folios 190 a 193, efectuada de dicha forma al no funcionar el sistema de grabación ARCONTE el día que se celebró el juicio oral según se ha comunicado a esta Sala desde el Juzgado de lo Penal, posibilidad prevista de forma expresa en el artículo 146.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para dicho supuesto, considera que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada y en sentido contrario, de la misma no resulta acreditada la fundamentación fáctica sobre la que el recurrente pretende sostener la aplicación de una circunstancia atenuante.

El recurrente solo aprecia error en la valoración de la prueba en cuanto a dos hechos concretos, el primero es el uso de un cuchillo para ejercer la intimidación y el segundo que no se recoja en los hechos probados que Doroteo actuó bajo los efectos de medicación y/o alcohol durante los hechos.

En cuanto al uso de un cuchillo durante los hechos, primera cuestión controvertida por el apelante, el menor Matías , víctima de los hechos enjuiciados, manifestó en el acto del juicio que 'el dinero me lo pidió con un cuchillo que me lo puso en la barriga', 'yo me sentí obligado a darle el dinero', 'el cuchillo creo que era una navaja, pero no sé si era grande', 'sé que me puso el cuchillo porque lo vi, pero no recuerdo como era', 'no lo sentí muy fuerte pero sentí una presión en la barriga'. En el acto del juicio, a instancias de la defensa, se procedió a la lectura de la exploración del menor practicada durante la instrucción de la causa y obrante al folio 73 de las actuaciones, en la que consta que el citado menor manifestó que el autor de los hechos 'le enseñó un cuchillo, una navaja con mango negro de unos 10 cm y se la puso en la barriga'. Resulta por tanto patente que existe una divergencia entre lo manifestado en sede de instrucción en cuanto a la descripción del arma y lo declarado en el acto del juicio oral, donde el testigo manifiesta no recordar como era el arma, ahora bien, el Magistrado de instancia no omite, oculta o deja de valorar dicha divergencia. La lectura del folio 73 a instancias de la defensa consta en el acto del juicio y no es necesaria reflejarla en la fundamentación de la sentencia, si bien es indispensable valorarla y así lo efectúa el Magistrado de instancia, reseñando en el Fundamento de Derecho Segundo al referirse al contenido de la declaración del menor que este 'no supo en juicio describir exactamente las características del cuchillo', valorando la divergencia o contradicción apuntada por la defensa del acusado más adelante, al analizar la 'persistencia, seguridad e inamovilidad de los datos de hecho' aportados por la víctima en su declaración, donde se reseña que el menor no fue capaz de describir el cuchillo en el acto del juicio y se destaca que el mismo explicó que ello era debido 'porque no lo recordaba', 'que recordaba perfectamente haber visto el cuchillo pero que dado el tiempo transcurrido ya no podía describirlo'. Pese a esta divergencia o contradicción, El Magistrado de instancia otorga credibilidad a la declaración del menor y en particular a su manifestación sobre la utilización de un cuchillo durante los hechos por parte del acusado, y ello no lo hace valorando dicha declaración y la existencia de la contradicción de una forma ilógica, irrazonable. La valoración sobre dicha prueba, se fundamenta adecuadamente a juicio de esta Sala y encuentra sustento en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo al analizar la declaración de la víctima como prueba de cargo cuando se trata de hechos en los que, por su forma de comisión, se encuentran solo víctima y autos, como en el presente caso.

Señala el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 342/2016, de 21 de abril (Recurso: 10809/2015 ) que, 'Como ha recordado la reciente STS número 243/2016, de 29 de marzo , esta Sala ha afirmado reiteradamente que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16 de mayo de 2007 ). Ahora bien ello no supone que 'sic et simpliciter' baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de la misma y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer dicha credibilidad ( STS 25 de abril de 2007 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28 de diciembre de 2006 ).

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también por su disposición, por las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala ha declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del Tribunal sentenciador para no motivar, porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro Tribunal vía recurso, con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 o 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de las perjudicadas deben ser analizadas desde los razonamientos del Tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió'.

Y continúa señalando el Tribunal Supremo en la citada resolución que 'Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Son parámetros de valoración que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, esta presunción constitucional solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supere los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede, por ejemplo, con la declaración de un coimputado carente de elementos de corroboración, que no tiene la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

Partiendo de lo expuesto y de la premisa que la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla exclusivamente al órgano de enjuiciamiento, mientras que a esta Sala de Apelación lo que le compete es el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia, debemos analizar si concurren en el presente caso aquellos parámetros de valoración en el testimonio de la víctima y si los mismos, atendiendo al proceso decisorio reflejado en la sentencia, se desprenden de la prueba practicada de acuerdo a las citadas reglas.

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio, que puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En el presente caso la víctima es un menor, de 13 años de edad en el momento de su declaración en al acto del juicio oral, respecto del que el Juez de instancia aprecia un alto grado de madurez, no resultando de las actuaciones que padezca ninguna deficiencia psíquica que pueda afectar a su declaración y no tenían ninguna relación anterior a los hechos, ni tan siquiera de conocían, por lo que, como se recoge en la resolución combatida y no es puesto en tela de juicio por el apelante, solo cabe concluir que este primer parámetro concurre, teniendo en cuenta que la declaración prestada en perjuicio del acusado en ningún caso puede ser calificado como motivación espuria, pues tal y como señala el Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias núm. 609/2013, de 10 de julio y núm. 553/2014, de 30 de junio , 'el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración'.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la valoración de la persistencia de la declaración.

En el presente caso no se aprecia contradicciones o elementos de escasa versomilitud en el relato efectuado por el menor, al contrario, el menor efectúa un relato absolutamente coherente sobre la forma de producirse los hechos, en el que ningún hecho aparece como extraño o poco verosímil, relato que viene apoyado por datos objetivos de carácter periférico que son puestos de relieve en la sentencia, como el reconocimiento del acusado de encontrarse en el lugar y momento de los hechos y que la víctima le entregó el dinero, si bien señala que de modo voluntario, por lo que cabe concluir que este segundo parámetro de valoración también concurre en el presente caso.

El tercer y último parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, lo que debe ser observado como la existencia de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 1.998 ); la existencia de concreción en la declaración, pues a de efectuarse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, siendo destacable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos, narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar y, por último; la ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el presente caso, también estima esta Sala que concurren dichos elementos, pese a la contradicción alegada por la defensa y que ni el Juez de instancia, ni esta Sala, estiman suficientemente relevante para desechar la declaración de la víctima por falta de credibilidad. El menor narra los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, sin generalidades, ni ambigüedades, resultando a dichos efectos irrelevante que en el acto del juicio, debido al tiempo transcurrido desde los hechos y a que los mismos sucedieron de una forma muy rápida, no pueda recordar exactamente como era el cuchillo o navaja empleada por el acusado, lo que si recordaba dada su inmediatez al prestar declaración judicial. El Juez de instancia, que ha apreciado personalmente la declaración del menor, considera que el menor 'declaró en el juicio exactamente lo que recordaba, ni más ni menos, ajustándose sin fisuras al requerimiento efectuado a que se atuviese a la verdad', considerando que 'desde su declaración en sede policial, las manifestaciones del testigo han mostrado una coherencia lógica, sin contradicciones'.

Por todo ello, estima esta Sala que la valoración efectuada por el Juez de instancia de la declaración de la víctima como prueba de cargo para tener por acreditados los hechos declarados como probados, se ajusta plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia y dicho proceso valorativo se explica en la sentencia de forma razonada y razonable, reseñándose como, conforme a las citadas reglas y a partir de la prueba practicada, llega a la declaración de hechos probados, por todo lo cual cabe concluir que no se aprecia la existencia de ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba efectuada, debiendo desestimarse el motivo alegado en cuanto al porte del cuchillo en el momento de los hechos por el acusado, resultando patente que habiéndose practicado la detención del acusado casi un mes después de los hechos, resulta intrascendente la falta de localización del arma utilizada.

TERCERO.- En cuanto a la impugnación de la sentencia por no recogerse en los hechos probados que Doroteo actuó bajo los efectos de medicación y/o alcohol durante los hechos y dando por reproducido lo anteriormente expuesto sobre el error en la valoración de la prueba, esta Sala debe confirmar la valoración efectuada en la instancia en cuanto a la inexistencia de prueba que avale la inclusión del pretendido hecho en los hechos probados de la sentencia.

Se aportó al inicio del acto del juicio por la defensa de Doroteo un dictamen pericial forense de fecha 20 de noviembre de 2015, en el que la Médico Forense que lo emite, informa que 'de los antecedentes patológicos se conoce que esta en tratamiento con Diazepam por ansiedad', documento que obra al folio 189 de las actuaciones, habiendo manifestado Doroteo en su declaración en el acto del juicio oral, 'que el día de los hechos tomé Diazepam y lo mezcle con alcohol'. Ambas pruebas son valoradas por el Juez de instancia, valoración que no se antoja ilógica o irrazonable y por ello debe ser mantenida en esta instancia, pues el mismo señala que no existe pericial o documental médica que acredite el consumo en el día de los hechos, solo que la médico forense informó tras la exploración clínica del acusado que de lo expuesto por el mismo concluía que estaba en tratamiento con Diazepan; que el menor víctima de los hechos manifestó en el acto del juicio que el acusado estaba normal cuando cometió los hechos, 'iba fumando' y que pese a la manifestación del acusado sobre el consumo de Diazepan y alcohol, no hay prueba alguna que acredite cual habría sido la afectación derivada del consumo de dichas sustancias. Dicha conclusión, a la vista de lo expuesto, debe ser confirmada, pues efectivamente, salvo la interesada manifestación del acusado, no existe prueba alguno ni del consumo de Diazepan, ni del consumo de alcohol el día de los hechos (pese a que el mismo pudiera estar en tratamiento de la primera sustancia), pero sobre todo, no existe prueba alguna que acredite que el presunto consumo de aquellas sustancias comportó una disminución de las capacidades psíquicas y volitivas del acusado, aún en grado mínimo, hecho fundamenta para apreciar la atenuante solicitada por el recurrente, pues aun cuando se hubiera acreditado el consumo alegado, el mismo, sin acreditar dicha afectación, no permitiría la aplicación de la atenuante o, en palabras del Tribunal Supremo, 'no permite la aplicación de expediente de atenuación alguna por tal ingesta' ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 750/2012, de 10 de octubre ). Procede por ello desestimar dicho motivo de apelación.

CUARTO.- En cuanto al artículo 242.3 del Código Penal , del contenido del escrito de apelación se desprende que el recurrente discute que el mismo resulte de aplicación al presente caso, esto es, que ha producido una infracción de la norma jurídica aplicada, debiendo por ello pasar a analizar dicho motivos de impugnación, alegándose además la infracción de los artículos 20.2 ª y 21.2ª del Código Penal , por la no aplicación de una atenuante.

Por lo que respecta a la infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del apartado tercero del artículo 242 del Código Penal , el motivo debe ser acogido. Efectivamente, en los hechos declarados probados de la sentencia y en cuanto al objeto que portaba Doroteo cuando cometió los hechos y con el cual intimidó a la víctima, solo se señala que era un cuchillo. No existe, ni en los hechos probados, ni tan siquiera en la fundamentación de la sentencia, mayor referencia a dicho cuchillo, como no podía ser de otra forma pues la víctima no lo pudo describir en el acto del juicio. Así, no se mencionan sus dimensiones, el material del mismo, si era de punta fina o roma, si era de sierra o de filo, etc...

Dicha descripción tiene una gran importancia, pues el fundamento de la agravación contenida en el tercer apartado del artículo 242 del Código Penal , no se fundamenta en el poder intimidatorio del objeto empleado en cuestión, sino la capacidad de aumentar el daño producido a la víctima del hecho, poniendo en riesgo la integridad física de la misma, como reiteradamente ha señalado nuestro Tribunal Supremo (por todas la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 518/2014, de 3 de junio ).

Como se señalaba anteriormente, ni en los hechos probados, ni en la fundamentación jurídica de la sentencia combatida, se establece que tipo de cuchillo fue empleado por Doroteo para la comisión de los hechos, por lo que a falta de dicha descripción, no es posible concluir, en contra del reo, que el uso de aquel cuchillo comportó un aumento o potenció la capacidad agresiva del autor, incrementando con ello el riesgo para el asaltado y por tanto disminuyendo su capacidad de defensa ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 753/2004, de 11 de junio ), debiendo por ello acogerse el motivo de apelación por estimar incorrectamente aplicado el apartado 3º del artículo 242 del Código Penal en la sentencia combatida, al no concurrir en el presente caso los elementos necesarios para apreciar que en los hechos enjuiciados, Doroteo hiciera uso de armas u otros medios igualmente peligrosos.

QUINTO.- En cuanto a la alegación de infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación de los artículos 20.2 ª y 21.2ª del Código Penal , la misma debe ser desestimada a la vista de lo expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero que se da por reproducido, pues no acreditado el consumo, ni la afectación, la no aplicación de los citados preceptos es ajustada a derecho.

SEXTO.- La parcial estimación del recurso interpuesto debe conllevar la revocación de la sentencia en cuanto a la condena por el artículo 242.3º del Código Penal y en cuanto a la pena impuesta.

En sede de individualización, no estima esta Sala que deba imponerse la pena mínima, atendiendo a las circunstancias del hecho, en concreto a la edad de la víctima, 13 años, por lo que tratándose de un delito consumado de robo con intimidación en las personas previsto en el artículo 242.1º del Código Penal y atendiendo al marco penológico establecido en dicho precepto, estimamos adecuado imponer a Doroteo la pena de tres años de prisión, con la accesoria legalmente establecida y manteniéndose la sustitución de la misma por la expulsión acordada en la sentencia combatida y por el plazo acordado que es el mínimo legal, pues no se ha recurrido dicho pronunciamiento en esta alzada, debiendo en consecuencia mantenerse.

SÉPTIMO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio (artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Doroteo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de los de Terrassa, con fecha 12 de febrero de 2016 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciados y, en su consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE EL PRONUNCIAMIENTO DE CONDENA contenido en dicha resolución y en su lugar CONDENAMOS a Doroteo como autor de un delito consumado de robo con intimidación en las personas, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MANTENIENDO los pronunciamiento sobre responsabilidad civil, costas en la instancia y sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por plazo de cinco años, declarando de oficio las costas de ésta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.