Sentencia Penal Nº 379/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8855/2017 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SEVILLA
-Sección Primera-
Rollo de Apelación nº 8.855/17
Procedimiento Abreviado 361/2015
Juzgado Penal número 07
S E N T E N C I A
379/ 2018
Iltmos. Sres. Magistrados:
Dña. María Auxiliadora ECHÁVARRI GARCÍA.
Dña. Mercedes FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ.
D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente).
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a seis de julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado número 361/2015, del que dimana el presente Rollo, seguido ante el Juzgado de lo
Penal número 07 de los de Sevilla por delito de apropiación indebida contra Isidoro , con Documento Nacional
de Identidad número NUM000 y Sandra , con Documento Nacional de Identidad número NUM001 ; cuyos
demás datos identificativos constan en autos; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública;
pendiente en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia de 24
de febrero de 2017 dictada por dicho Juzgado en este procedimiento; siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Rafael
DÍAZ ROCA.

Antecedentes

Primero.- La Iltma. Sra. Magistrada, Juez de lo Penal número 07 de los de Sevilla, dictó el día 24 de febrero de 2017sentencia en la causa de referencia, cuyo resultando de hechos probados literalmente dice: ' ÚNICO.- SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS: La entidad RENAULT TRUCKS ESPAÑA S.L. , de su cuenta bancaria en fechas 29 y 30 de mayo de 2014, transfirió por error a través de la banca online del BBVA EL importe cada día de 125.235,30 EUROS, a un mismo número de cuenta que no era el de la entidad VOLVO FINANCIAL SERVICIES, sino otra empresa con la que no mantenían relaciones comerciales en concepto de acreedores, y resultó ser la empresa SIMON ESPARZA SL, de la que era administradora única la acusada Sandra y apoderado y administrador de hecho, el acusado Isidoro .

Recibiendo en la cuenta bancaria Sandra la primera transferencia el día 30 de mayo de 2014 y la segunda en fecha de 2 de junio de 2014.

Apercibida la entidad Renault del error de su transferencia, requirió a la entidad Simón Esparza para que le reintegrara las cantidades indebidamente percibidas, devolviendo solo una de las partidas por importe de 125.015,47 euros en fecha de 14-11-14, no devolviendo la otra cantidad, que las hicieron suya para sus gastos de su negocio.

Los acusados son mayores de edad y no constan antecedentes penales al día de los hechos.' A dicho resultando correspondió el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Sandra Y Isidoro como autores responsables de un delito de apropiación indebida, previsto en el art. 254 del CP vigente a la fecha de los hechos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de CINCO MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros, abonable en la cuenta de Consignaciones de este juzgado en el plazo máximo de diez mensualidades bajo el apercibimiento en caso de impago previa insolvencia acreditada de cumplir un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas del total, y pago de costas procesales incluidas las de la acusación particular, e indemnicen conjunta y solidariamente a Renault Trucks España SL en la cantidad de 125.015,47 euros, con aplicación del art. 576 de la LEC .

Anótese la presente condena en el Registro Central de Penados.' Segundo.- Contra la ya mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de los acusados escrito que fecha el 29 de mayo de 2017 con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

Tercero.- Remitidos los autos a esta Audiencia con fecha 14 de septiembre de 2017, y no estimando necesario la celebración de vista, quedan los mismos pendientes de sentencia con fecha 22 de septiembre de 2017, habiéndose designado ponente, por providencia de 12 de febrero de 2018 a consecuencia de reordenación de ponencias en la Sala, el Iltmo. Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA, el cual expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia de primera instancia tal como han quedado transcritos.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte fundamenta su recurso en su desacuerdo con la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de primer grado.

El Tribunal Supremo tiene configurada una doctrina precisa sobre la posibilidad de modificar en el cauce procesal de recurso el relato de hechos probados de la sentencia de instancia recurrida por consecuencia de la valoración probatoria que se realice (así SSTS 440/2009 de 30 de abril; 503/2008 de 17 de julio; 996/2009 de 09 de octubre; 1.148/2009 de 05 de noviembre; 427/2010 de 26 de abril; 1.160/2011 de 08 de noviembre; 670/2012 de 19 de julio; 373/2014 de 30 de abril; 761/2014 de 12 de noviembre; 164/2015 de 24 de marzo; 513/2016 de 10 de junio; 092/2018 de 22 de febrero ó 096/2018 de 27 de febrero o ATS 246/2018 de 08 de febrero.

Debemos distinguir dos ámbitos: A).- Pruebas de Carácter Personal.- Es decir, testificales y periciales así como la declaración de los acusados, incluyendo en este concepto las pruebas de tal carácter aunque vengan documentadas.

Respecto a estas pruebas, el derecho fundamental a la presunción de inocencia permite al Tribunal constatar, también respecto de las no personales, si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito.

b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas.

c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba.

d) Una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, es decir, un control en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Fuera de ello, y con especial y reforzada fuerza en caso de sentencias absolutorias, el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/2005; 090/2006; 309/2006; 360/2006; 015/2007; 064/2008; 115/2008; 177/2008; 003/2009; 021/2009; 118/2009; 120/2009; 184/2009; 002/2010; 127/2010; 045/2011 ó 46/2011 o SSTS 1.231/2009 de 25 de noviembre; 689/2012 de 20 de septiembre; 757/2012 de 11 de octubre; 882/2014 de 19 de diciembre o 493/2015 de 22 de julio, entre muchas otras) considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o Tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia basadas en su percepción personal. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. Ello se agrava porque no hay en el recurso de apelación, posibilidad a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues los artículos 790 y 792 LECrim se muestran taxativos con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

En suma, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, no se puede suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de La Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( ATS 1.135/2017 de 13 de julio).

Hay pues dos niveles: a).- La valoración directa de la prueba basada en la percepción personal en el que las facultades del Tribunal de Apelación, conforme a la actual doctrina son inexistentes. Las facultades del Tribunal de Apelación no alcanzan, de este modo a la posibilidad de hacer sua sponte una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del Tribunal de Instancia conforme al artículo 741 LECrim.

b).- El control de la racionalidad y juridicidad de esa valoración, lo que es substancialmente distinto.

El Tribunal de apelación tiene así, limitada su facultad de revisión sobre los hechos probados, que solo podrá modificar cuando se dé alguna o varias de estas tres circunstancias: 1º).- Que no se hayan tenido en cuenta en la sentencia recurrida determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario y que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que se ha llegado en la sentencia. Ello incluye que haya habido un error en la construcción del factum, incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.

2º).- Que el proceso intelectual seguido por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario.

3º.- Cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los casos previstos legalmente.

Puede que esta doctrina debiera cambiar. Ello es un criterio de lege ferenda (pero no un criterio aplicable como parece querer el recurrente) defendible dada la digitalización extrema que se está alcanzando en la Administración de Justicia con la consignación audiovisual no sólo del juicio, sino de trámites anteriores al mismo. Tal cosa sitúa al Tribunal de Segunda Instancia en una situación casi idéntica al de Primera Instancia y reabre la posibilidad de que la apelación sea ese segundo juicio de que hablaba la antigua jurisprudencia, con ligeras adaptaciones por cuanto que el segundo Tribunal puede apreciar las pruebas con la misma singularidad de matices, verbales o no, que el de instancia en estas condiciones, aunque sigue sin poder intervenir en el juicio ya pasado. No obstante, no es este el camino por el que han decidido transitar las últimas reformas, como la Ley 41/2015 de 05 de octubre, y la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo sigue invariable en torno a esta cuestión y a ello debemos atenernos.

B).- Pruebas Puramente Documentales.- Puede corregirse la sentencia de instancia por error en la valoración probatoria cuando el error sea puesto de manifiesto por un documento que, si en la redacción hoy vigente no se exige que sea fehaciente, no puede estar en contradicción con cualquier otro medio de prueba. La razón de tal excepción es, precisamente, que tal medio de prueba puede ser valorado con inmediación por el Tribunal de Apelación o Casación. Es decir que la posición de éste en la recepción de ese elemento de juicio se produce en identidad de condiciones que las que caracterizaban su recepción por el Tribunal de la instancia.

Los requisitos para ello son: 1º.-Que el documento sea tal y no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección). Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal ( STS 054/2015 de 11 de febrero o ATS 1.522/2016 de 13 de octubre). No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: a).- Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere de forma relevante su sentido originario b).- Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS.

182/2000 de 8 de febrero;; 1.224/2000 de 08 de julio; 1.572/2000 de 17 de octubre; 1.729/2003 de 24 de diciembre; 299/2004 de 04 de marzo ó 417/2004 de 29 de marzo).

c).- Aún debe añadirse otra restricción y es que la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a la prueba documental no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de Apelación ha de partir del enunciado reflejado en el informe documentado. Por ello, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento independiente. Igualmente, se requiere que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia.

d).- Literosuficiencia. Es decir, que la conclusión discrepante de la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias, es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. Es decir, q ue tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen .

e).- Que tal modificación sea trascendente para la subsunción es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.



SEGUNDO .- En segundo lugar, el razonamiento de la Iltma. Sra. Magistrada a quo no puede ser atacado en el sentido de que la prueba utilizada es suficiente y está correctamente razonada, sin que se observen conclusiones contrarias a la razón o efectuadas fuera de la lógica.

El recurrente pretende que se acepte sin más su versión de los hechos y la valoración interesada que hace de la prueba, cosa que, como hemos dicho, esta vetada al Tribunal de segunda instancia.

Pero es que, además, los argumentos de la sentencia combatida son compartidos por la Sala. Así: 1º).- No exculpa a los acusados que las dos transferencias se efectuaran por error. Lo que se castiga no es la transmisión indebida o errónea, sino la apropiación ilegítima. La diligencia mayor o menor del propietario en recuperar el dinero es indiferente a los elementos del tipo y, salvo que se acredite una derelictio de la cosa o del dinero, no otorga juridicidad a la conducta de quien se apropia de la misma.

2º).- Con independencia de las gestiones que pudiera hacer o no hacer el perjudicado para recuperar lo erróneamente transferido, lo cierto es que no puede por menos de entender alguien que se dedica al sector comercial que hay algo raro en recibir más de un cuarto de millón de euros de entidad con la que no se tienen relaciones de ninguna clase y más en una cuenta de saldo escaso (297 € el 29 de mayo y 246.000 € el 02 de junio). El emplear ese dinero para las necesidades de su comprometido negocio, sin hacer la menor gestión para averiguar de donde viene ese dinero, ya le constituye en el tipo por el que se le ha condenado.

3º).- Además, lo que dice el recurrente es incierto. El correo electrónico pidiendo la devolución no es de agosto, como se afirma en el recurso, sino de 02 de junio de 2014 (fols. 14 y 66) y constan en autos numerosas comunicaciones sobre la devolución con los acusados (fols. 10 a 34). Además, la fecha del correo pidiendo devolución es la misma fecha de la segunda transferencia de 125.325 € (fol. 119), por lo que tampoco por ello se puede admitir la alegación del recurrente acerca de la supuesta negligencia en las gestiones de recuperación por el perjudicado. Repitamos, además, otra vez, que la supuesta negligencia del que paga por error, tanto en el pago y como en la devolución, negligencia que sólo existe en la interesada manifestación del recurrente, no hace a los elementos del tipo de apropiación indebida.

4º).- No es cierto que no se enteraran de las transferencias, pues la acusada ya desde su declaración sumarial a los folios 80 y 81 ya dijo que su marido, el acusado, le había comentado lo del dinero y que lo iban a arreglar los bancos y el acusado lo reconoce ya desde el folio 96.

5º).- No se entiende que tengan que ser los bancos los que devuelvan las transferencias porque los acusados no puedan y resulta que son los acusados los que devuelven una de las transferencias el 14 de noviembre de 2014, lo que reconoce hasta su defensa en fase de informe. Este hecho derrota su propio argumento, por otro lado sin relación alguna a los elementos del tipo.

6º).- Es imposible, como se razona en la sentencia de instancia, que los acusados no supieran nada de la transferencia cuando no se tiene otros ingresos relevantes en todo el periodo, salvo un abono de 13.286 € el 03 de junio de 2014 y, sin embargo, se pagan multitud de recibos domiciliados en esa cuenta y se hacen reintegros en cajero que demuestran que es imposible que no supieran que habían recibido un ingreso indebido.

7º).- Es inasumible la alegación del recurrente acerca de la falta de intención apropiatoria de los acusados, flagrantemente negada por los hechos acreditados. Es inverosímil que no se lea hasta agosto el correo enviado por el perjudicado pidiendo devolución cuando ese es el correo que utilizan antes para sus relaciones comerciales por mucho trabajo que haya tenido su empresa, que no se corresponde, por cierto, con abono alguno en la cuenta de la misma. Es inverosímil que no sepan que les han ingresado un cuarto de millón de euros y si es una asesoría, lo que no demuestran, la que lleva la contabilidad y gestión, que ésta no les avise de unos ingresos tan conspicuos. Es también inaceptable lo que se dice de la falta de intención apropiatoria, cuando lo que hay es una efectiva apropiación y lo que se alega sobre domiciliaciones automáticas, pagarés emitidos con fechas anteriores y tarjetas de crédito y es inverosímil que no se abonen las nóminas atrasadas que se dicen sin conocimiento de los administradores de la entidaD. La defensa pide un acto de fe imposible y que se contradice con los datos objetivos de autos. Por otro lado, si se enteran en agosto, ¿por qué siguen haciendo gastos hasta noviembre y no devuelven hasta entonces? Ello demuestra el conocimiento del pago indebido y la voluntad de apropiación.

8º).- Finalmente, sólo queda reproducir punto por punto la argumentación de la Iltma. Sra. Magistrada a quo en su prolijo considerando primero.



TERCERO .- Se alega por los recurrentes infracción del principio de presunción de inocencia por insuficiencia de las pruebas de cargo; infracción del principio in dubio pro reo y del principio acusatorio.

Estos motivos de recurso deben correr la misma suerte desestimatoria.

En lo que hace a la presunción de inocencia es una garantía constitucional establecida en el artículo 24.2 de la Constitución Española y aplicable, incluso con rango supraconstitucional por mor de los artículos 10.2 y 96.1 de la misma, en virtud de los artículos 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; 6 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2007 y Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en estos preceptos implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo con todas las garantías.

Como recuerda STS 183/2018 de 17 de abril, al invocarse la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. Es decir, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables ( SSTC 31/1981; 24/1997; 45/1997 ó 155/2002).

Ello implica que el Tribunal de Apelación o en su caso de Casación, ha de efectuar un análisis de la prueba practicada conforme a tres parámetros ( SSTS 737/2016 de 05 de octubre; 262/2017 de 07 de abril; 171/2018 de 11 de abril o 183/2018 de 17 de abril: a).- Existencia.- Debe analizarse si existió verdadera prueba de cargo entendiendo por tal la obtenida con arreglo a los parámetros constitucionales de validez, introducida en el plenario conforme a las normas del proceso, que son una garantía de los derechos fundamentales de las partes; y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdaD.

b).- Suficiencia.- Implica una ponderación sobre la consistencia de la prueba practicada, que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

c).- RacionalidaD. - Es decir si se ha explicitado de forma suficiente y racional, es decir conforme a las reglas de la lógica y la experiencia o, lo que es lo mismo, si la sentencia está motivada y es racional.

Ser ataca la suficiencia de la prueba, cosa que resulta sorprendente, por cuanto se ha practicado declaración de los acusados, testificales y documental, incluida la aportada por la defensa al inicio del juicio oral, y a toda ella se refiere la sentencia impugnada, siendo tal prueba bastante y sobrada para llegar a una convicción y a una decisión, como se razona en tal sentencia. Por otro lado, ya hemos hablado de la racionalidad del razonamiento condenatorio contenido en la misma. Por ello, el motivo debe rechazarse.

Se alude, igualmente, a la infracción del principio in dubio pro reo. Como dicen AATS 28/2018 de 27 de diciembre de 2017 y 349/2017 de 16 de febrero o STS 415/2016 de 17 de mayo, el principio in dubio pro reo, es una máxima del sistema probatorio dirigida al órgano encargado de resolver para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria. Presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero sin la solidez precisa para evitar resquicios que pueden ser decididos de forma favorable al acusado. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010 de 14 de julio, recuerda que el principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS 709/1997 de 21 de mayo; 1.667/2002 de 16 de octubre; 1.060/2003 de 21 de julio y otras concordantes).

La consecuencia de ello es ineludible. Implica a fortiori que si el Tribunal duda, la aplicación del principio, como ultima ratio decidendi o regla residual cuando falta otro criterio decisorio, se impone de forma incondicionada.

El principio, por consiguiente, sólo puede ser debidamente invocado en vía de recurso cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar o de no hacerlo, sino cómo se debe proceder en el caso de duda y en el caso de autos es patente que a la Juzgadora de grado no tuvo ninguna duda.

En lo referente a la infracción del principio acusatorio, no puede entenderse la alegación. Hay acusaciones personadas que piden la condena de los acusados y se han practicado pruebas de cargo, cuya valoración se ha comentado en la presente y se ha efectuado en la sentencia de instancia que se recurre, por lo que esta alegación debe encontrar igual suerte que los anteriores.



TERCERO. Como último motivo de recurso, alegan los recurrentes la despenalización de la conducta en virtud de la cual se les ha condenado por efecto de la reforma del Código Penal por Ley 1/2015 de 30 de marzo. Alegan además que no encajaría de ninguna manera en los tipos de apropiación, pues se desconoce el título válido que genere obligación de devolución.

En torno a la segunda cuestión es obvio que hay que aludir a la condictio indebiti y al artículo 1895 del Código Civil, lo que debe despejar toda duda al respecto del recurrente dada la meridiana claridad del precepto. El precepto establece que: 'Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla.' Al respecto de la cuestión de la despenalización, bastaría con reproducir la excelente explicación que de este punto contiene la sentencia recurrida en su segundo considerando.

A la jurisprudencia citada con acierto por la Iltma. Sra. Magistrada a quo, cabría añadir SSTS 163/2016 de 02 de marzo; 700/2016 de 09 de septiembre; 944/2016 de 15 de diciembre; 962/2016 de 23 de diciembre y 222/2018 de 10 de mayo, que siguen el mismo criterio que las citadas en la resolución impugnada y ya sentado en la STS 403/2015 de 19 de junio. Tal sentencia establece que: 'La exposición de motivos de la LO 1/2015, señala que 'la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.

Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error .

Por tanto la propia Exposición de Motivos establece que las conductas no han quedado despenalizadas sino que se trata de una mejora técnica para diferenciar la apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza y la apropiación sin ese deber, que es precisamente la cuestión planteada en el presente caso.

Siendo así el tipo penal del artículo 254 CP , anterior a la reforma LO 1/2015, recogía una modalidad de apropiación de dinero u otra cosa mueble entregada por error del transmitente que negare haberlo recibido o advertido el error no proceda a su devolución. Con anterioridad a la promulgación del tipo penal, la conducta descrita fue considerada de atípica, no sin antes algún pronunciamiento jurisprudencial declarara su punición en la apropiación, en la estafa o en el hurto, pues el dinero había sido recibido sin título que legitimara la posesión o en virtud de una artimaña típica de la estafa. Tampoco se tomaba lo ajeno, pues estaba a disposición de quien lo tomaba. El tipo del art. 254 resuelve la anterior laguna con la tipificación expresa de la conducta.

La figura penal guarda estrecha relación con el cuasicontrato de los arts. 1895 y siguientes del Código civil , siendo preciso delimitar el contenido del injusto correspondiente al tipo penal que permita la delimitación del cuasicontrato y de la figura penal. Este radica en la voluntad de apropiación, en la voluntad de haberlo como propio, el dinero o bien mueble erróneamente recibido, en definitiva de incorporarlo al patrimonio de forma definitiva.

Como delito patrimonial la consumación del delito se produce en el momento de la incorporación al patrimonio, pero como el tipo penal admite la posibilidad de que el ingreso pueda ser inadvertido por el titular de la cuenta, en el supuesto de ingresos erróneos en cuenta corriente, la consumación se produce cuando se niega a devolverlo o cuando, advertido del error existente no procede a su devolución. En el supuesto de autos, el acusado advertido del error-facturación mensual de lo que debía ser trimestral-no devolvió lo indebidamente percibido, por lo que la subsunción en el tipo penal del antiguo artículo 254 CP resultaría correcta y en relación a la nueva relación del artículo 254 por LO 1/2015 , en la citada STS 962/2016 , ya decíamos, recogiendo la doctrina de las SSTS 30/2015 de 22 enero , y 403/2015 de 19 junio , que dicho precepto sanciona toda clase de apropiaciones de cosa mueble ajena que no puedan ser subsumidas en el artículo 253 CP .

El tipo se redacta así: '1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses'.

Los elementos de tal delito, son: 1) un acto de apropiación, que lo será de incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito, en modo alguno un acto de distracción; tampoco lo será el simple uso de una cosa mueble ajena, que le puede venir otorgado por cualquier título jurídico legítimo; 2) que el objeto sobre el que recaiga lo sea una cosa mueble ajena, que será interpretada conforme al Código Civil (arts. 335 y siguientes ), de manera que lo será el dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble, conforme a una interpretación sistemática de este precepto con el anterior; 3) que el título por el cual el sujeto tenga la posesión de tal cosa mueble ajena no sea alguno de los que justifican la aplicación del art. 253 del Código Penal . Desde esta perspectiva, la LO 1/2015 engloba en la tipología del nuevo art. 254 , conductas anteriores tales como la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido (art. 253), o la recepción indebida por error del transmitente de dinero o alguna otra cosa mueble, o niegue haberla recibido, o comprobado el error, no proceda a su devolución (art. 254).

En suma, el tipo comentado se configura así como un tipo residual o subsidiario ( art. 8.2 del Código Penal ) respecto a la estricta apropiación indebida, ahora alojada en el art. 253 del Código Penal , de manera que cuando el título jurídico que justifica la posesión no puede entenderse englobado en su tipología, por lo demás, bastante abierta, conforme a la tradición jurisprudencial de 'numerus apertus' en la descripción de los títulos que posibilitaban la apropiación indebida, se aplicará este nuevo delito -el art. 254- cuando el autor se apropiare de una cosa mueble que no le pertenezca.

Desde esta perspectiva, la conducta que sancionaba el art. 254 del Código Penal será igualmente abarcada por el nuevo precepto de idéntica numeración.' La doctrina no puede estar más clara al respecto y ello conlleva el rechazo de la alegación de los recurrentes.



CUARTO . Como quiera que el procedimiento se apertura con anterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 05 de octubre y que conforme al punto 1 de su Disposición Transitoria Única la reforma que introduce de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo se aplica a los procedimientos incoados con posterioridad a tal entrada en vigor, no cabe posibilidad de casación contra la presente.



QUINTO .- No procede imposición de costas al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente, de conformidad con el artículo 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y según el criterio de Sala.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Isidoro y Sandra contra la sentencia de 24 de febrero de 2017 del Juzgado de lo Penal número 07 de los de Sevilla dictada en Procedimiento Abreviado número 361/2015, que debemos confirmar como confirmamos en todos sus extremos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.