Sentencia Penal Nº 379/2021, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 10953/2019 de 04 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4109143220180014134

Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 10953/2019

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 88/2019

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 13 DE SEVILLA

Negociado: 1C

Contra: Nicolas

Procurador: MARIA MERCEDES CARO LUQUE

Abogado:. JOSE ANTONIO CRISTINA MORON

Ac.Part.: CASER, MAPFRE ESPAÑA, S.A. y GENERALI ESPAÑA SA

Procurador: CAMILO SELMA BOHORQUEZ, MARIA BELEN ARANDA LOPEZ y MARIA DEL PINO TEJERA ROMERO

Abogado: JOSE IGNACIO SALINAS GARCIA, CARLOS MOLPECERES PEREZ y RAFAEL MARTINEZ RUIZ

SENTENCIA NÚM. 379/21

ILMOS. SRES.

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

Dña. IMMACULADA JURADO HORTELANO

D. RAFAEL DÍAZ ROCA

En la ciudad de Sevilla a cuatro de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen se ha visto en juicio oral y público los autos de procedimiento abreviado núm. 88/19 tramitados en el Juzgado de Instrucción nº Trece de Sevilla por delitos de estafa y simulación de delito, en el que viene como acusado Nicolas, con D.N.I. núm. NUM000, hijo de Severiano e Verónica, nacido el día NUM001 de 1,967 en Brenes (Sevilla), vecino de la misma localidad de naturaleza, con instrucción, con antecedentes, en libertad por esta causa, en la que ha estado representado por la Procuradora Dª. María Mercedes Caro Luque.

Han sido partes acusadoras además del Ministerio Fiscal, la Procuradora Dª Belén Aranda López en nombre de Mapfre seguros de empresas S.A., el Procurador D. Camilo Selma Bohórquez en nombre de Caser y la Procuradora Dª María del Pino Tejera Romero en nombre de Generali España S.A. que han ejercitado la acusación particular.

La ponencia ha recaído en el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de ésta Sección D. Ángel Márquez Romero.

Antecedentes

Primero.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública celebrada los días 30 de septiembre y 1 de octubre de 2021, habiéndose practicado las siguientes pruebas: declaración de los acusados, testifical y pericial propuesta y no renunciada y documental reproducida.

Segundo.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas formuló acusación y apreció en los hechos los siguientes delitos: A) dos delitos de simulación de delito del artículo 457 del C. Penal en grado de tentativa del art. 16 del C. Penal en concurso medial con dos delitos de estafa previstos y penados en los arts. 248.1 y 250,5º del C. Penal y B) un delito de simulación de delito del art. 457 del C. Penal en grado de tentativa del art. 16 del C. Penal en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 248.1 y 250,5º en relación con el art. 16 del C. Penal de los que consideró responsable en concepto de autor al acusado Nicolas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e intereso que se le impusiera por cada uno de los delitos del apartado A) la pena de multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y 2 años de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante la condena más multa de 6 meses con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y por el delito del apartado B) 5 meses de multa con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y 10 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, más multa de 4 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Además al pago de las costas y que indemnice a Mapfre Seguros en 59.922,39 y 80.905,08 euros.

Tercero.- La acusación particular ejercitada por la Cía Mapfre Seguros de Empresas S.A. modificó sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como integradores de 3 delitos de simulación del art. 457 del C. Penal y tres delitos de estafa de los arts. 248 y 249 del mismo texto legal, de los que consideró autor a Nicolas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesó que se le impusiera la pena de nueve meses de multa por cada uno de los tres delitos de simulación y la pena de un año de prisión por cada uno de los tres delitos de estafa, costas, incluidas las de dicha acusación privada e indemnice a Mapfre Seguros de Empresas S.A. en 236.170,61 euros más los intereses legales, declarándose responsable civil solidario a la empresa Hielos Baldo S.L. conforme el art. 120.4 del Código Penal. Responsabilidad civil subsidiaria respecto de la que no se acordó la apertura de juicio oral.

Cuarto.- La acusación particular ejercitada por la Cía Generali España S.A. calificó los hechos como constitutivos de un delito de simulación de delito del art. 457 del C. Penal y un delito de estafa en grado de tentativa de los arts. 248 y 249 en relación con los arts. 12 y 62 del C. Penal, de los que consideró autor al mismo acusado, sin concurrencia de circunstancias, por lo que interesó que se le condenara a la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros por el delito de simulación de delito y la pena de 6 meses de prisión por el delito de estafa en grado de tentativa, costas , incluidas las de la acusación particular y que indemnice a Generali España S.A. en 246,64 euros.

Quinto.- La acusación particular ejercitada por la Cía. Caser calificó los hechos como integradores de cuatro delitos de simulación de delito y estafa en grado de tentativa tipificado en el art. 457, 248 y 249 en relación con los arts. 12 y 62 del Código Penal, del que consideró autor al mismo acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó que se le impusiera la pena de 12 meses de multa con cuota diaria de 6 euros por el delito de simulación de delito y 6 meses de prisión por el delito de estafa en grado de tentativa, costas y que indemnice a Caser en 11.782,36 euros.

Sexta.- La defensa de Nicolas solicitó la absolución de su patrocinado, e interesó la condena en costas de las acusaciones particulares.

Séptimo.- En la tramitación de ésta causa se han cumplido las formalidades legales.

Hechos

Primero.- El acusado Nicolas, mayor de edad, con antecedentes penales cancelables, propietario de la empresa Hielos Baldo, S.L, que ejerce su actividad en las naves industriales sitas en los n° 1, 3, y 5 de la calle Claudio y en el n° 22 de la calle Constantina del polígono industrial Ilipa Magna de Alcalá del Río.

En fecha 17 de noviembre de 2015, el acusado denunció haber sido víctima de una sustracción en las tres naves de la calle Claudio, para la que el autor/es violentaron las puertas de entrada de las naves 1 y 3 y la cerradura de la nave 5, de la que se llevaron dinero de una caja fuerte por valor de 18.000 euros, las llaves de un furgoneta Renault Traffic, un ordenador portátil, un generador de electricidad, una impresora HP, 624 bandejas de moldes de silicona para hacer hielo, bobinas de plástico para embalaje. 14 congeladores, 4 tanquetas congelador y otros efectos personales, además de sufrir numerosos daños en el interior de las naves. Por esta denuncia la Cía Mapfre indemnizó al acusado con 11.006.

Igualmente, el día 17 de Febrero de 2016, el acusado denunció haber sido víctima de una nueva sustracción en las naves n° 3 y 5 de la calle Claudio, a la que los autores accedieron tras fracturar y forzar los bombines de las 3 cerraduras que posee las puertas de acceso de cada nave. En dicha denuncia, manifestó que le habían sustraído una caja fuerte con 11.000 € en metálico, 6 carros de acero inoxidable, 432 bandejas de molde, 3.000 Kg de bobina de plástico, 1 televisor, 2 palets de rollos de bobina de embalaje, 1 camiseta de plástico 125 millares, 1 ordenador portátil y un elevador Fenwink, así como de la nave n° 3, una caja fuerte con 10.000 €, dos tanquetas frigoríficas, 3.900 kgs. de bobina de plástico y otros efectos. Por dicha sustracción recibió una indemnización de la Cía. aseguradora Mapfre por importe de 80.905,086 euros.

El acusado, con ánimo de beneficio económico ilícito, decidió formular dos nuevas denuncias ante la Guardia Civil por supuestos robos que no respondían a la realidad con el fin de conseguir nuevas indemnizaciones de las Cías aseguradoras.

Así, el día 17 de agosto de 2016, el acusado denunció haber sido víctima el día anterior de una sustracción en la naves n° 1, 3 y 5 de la calle Claudio, a la que los autores accedieron tras romper el tejado metálico del techo, apoderándose en la nave nº 1, de 8 carros de acero con bandejas de molde, 60 congeladores de 420 litros, dos motores de 15 CV y 2 evaporadoras, 7 tanquetas congeladoras, 13.000 kg de bobina de plástico, 160 millares de camisetas de plástico, 1 caja fuerte con 13.000 euros y 300 litros de gasoil. De la nave nº 3, una caja fuerte con 9.000 €, 15 congeladores de 420 L, 2 tanquetas congeladoras, 136 millares de camisetas de plástico, 1 grabador de imágenes, 4.000 kg de bobinas de plástico, 150 kg de gas refrigerante R-404 y Fenwi averiada, y de la nave n° 5, según manifestó, se llevaron 6 motores de sacar agua, 1 televisión, 1 ordenador portátil, 11.000 Kg de bobinas de plástico, 100 millares de bolsas de plástico, 4 carros de acero inoxidable llenos de bandejas de molde y una caja fuerte con 9 800 euros, repuesto de la marca Coalza de la máquina envasadora y ropa de trabajo de Hielos Baldo. Esta denuncia, que dio lugar a las Diligencias de la Guardia Civil nº NUM002, no se llegó a remitir al Juzgado por falta de autor, y permitió que el acusado reclamara de la Cía de seguros Mapfre la cobertura del riesgo por robo contratada, consiguiendo que se le abonara 59.922,306 euros.

Con el mismo fin defraudatorio indicado, el día 9 de agosto de 2017 volvió a denunciar a la Guardia Civil de La Rinconada, a sabiendas de que no se había producido, la sustracción en la naves contiguas sitas en la calle Claudio n° 5 y calle Constantina nº 22 del citado Polígono industrial Ilipa Magna de Alcalá del Río, para la que los autores, según manifestó mendazmente, habían entrado a través de la nave 5, tras escalar hasta el tejado y descolgarse al interior de la mismas después de romper el cristal de una claraboya existente en el techo, apoderándose de 12.000 Kg de bobinas de plástico, 318 millares de camisetas, 38 congeladores frigoríficos, 3 cabinas de 2 puertas, una caja fuerte conteniendo 21.000 euros, 3.600 euros del interior de un cajón de la oficina, 11 carros de acero inoxidable con sus correspondientes bandejas, y otros efectos por valor de 134.100 euros en la nave de la c/ Claudio, n° 5, así como de 16 carros de acero inoxidable con ruedas, 7.000 Kg de bobinas de plástico, un palé retráctil de plástico, un motor de 60 Cv completo para su funcionamiento con evaporadores, compresores, cuadro eléctrico marca Bitzer, 62 arcones frigoríficos de 420 litros y 3 cabinas de 2 puertas, todo ello por un valor total de 110,300 € sustraído en la nave de la c/ Constantina nº 22. Dicha denuncia, como la anterior, se interpuso con el fin de obtener de las compañías aseguradoras, Generali la nave 5 de la calle Glaudio y Cáser de la nave de la calle Constantina nº 22, la correspondiente indemnización, lo que no logró el acusado por las dudas generadas a los investigadores sobre su autenticidad.

Esta denuncia dio origen a las Diligencias policiales NUM003 del Puesto Principal de la Rinconada, que no llegaron a ser remitidas al Juzgado por desconocerse su autor.

La Cía Generali España S.A. como consecuencia de la denuncia formulada por el acusado, abonó con cargo a la póliza suscrita con Hielos Baldo S.L. un total de 246,24 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de tres delitos de estafa, uno consumado y dos de ellos en grado de tentativa, previstos y penados en los arts. 248 y 250.5º del Código Penal en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal en relación a los hechos denunciados los días 17 de agosto de 2016 y 9 de agosto de 2017 de los que resultan víctimas las Cías aseguradoras Mapfre Seguros de Empresas S.A., Caser y Generali España S.A.

No consideramos, en cambio, que concurran los elementos del delito del art. 457 del Código Penal, en el que se tipifica la conducta de simular, ante un funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación, ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales.

Conforme la sentencia la STS 587/2014, de 18 de julio, ' este tipo penal, como se desprende de su literalidad y del contexto sistemático en el que se aloja, abarca tres conductas de simulación: a) ser responsable de un delito; b) ser víctima de un delito; c) denunciar una infracción inexistente. El bien jurídico, en todos los casos, está relacionado con el interés del Estado en evitar actuaciones judiciales superfluas e innecesarias. El art. 457 del CP no exige como elemento del tipo objetivo que el simulador anticipe o sugiera una calificación jurídico-penal de los hechos. Estos, por definición, son falsos. Lo trascendente es que esa falsedad sea transmitida a los agentes y que genere la incoación de un proceso judicial encaminado al esclarecimiento del hecho falsamente denunciado'.

La decisión absolutoria anunciada se produce en aplicación de la doctrina recogida en la sentencia del pleno de la Sala 2ª del TS de fecha 25 de junio de 2020, que acoge el criterio mantenido por el pleno de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 1º8 de marzo de 2019, y que ha sido asumido por otras AAPP (Secc, 1ª AP de Ciudad Real s. de 21 de enero de 2021 y sentencia de fecha 27 de enero de 2021 de la Secc. 1ª de la AP de Vizcaya, entre otras), que parten de la reforma operada en el artículo 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por medio de la Ley 41/2015 de 5 de octubre, tras cuya entrada en vigor dispone que cuando no exista autor conocido, la Policía Judicial conservará el atestado a disposición del Ministerio Fiscal y de la autoridad judicial, sin enviárselo, salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que se trate de delitos contra la vida, contra la integridad física, contra la libertad e indemnidad sexuales o de delitos relacionados con la corrupción; b) Que se practique cualquier diligencia después de transcurridas setenta, y dos horas desde la apertura del atestado y éstas hayan tenido algún resultado; o c) Que el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial soliciten la remisión.

El mismo precepto añade que de conformidad con el derecho reconocido en el artículo 6 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito, la Policía Judicial comunicará al denunciante que en caso de no ser identificado el autor en el plazo de setenta y dos horas, las actuaciones no se remitirán a la autoridad judicial 'sin perjuicio de su derecho a reiterar la denuncia ante la fiscalía o el juzgado de instrucción.

Con base a esta modificación procesal y al criterio mantenido por la AP de Barcelona, que es asumido en la citada sentencia de nuestro Alto Tribunal, se razona la absolución del acusado por delito de simulación en los siguientes términos que por su claridad reproducimos:

'Estas conclusiones son coherentes con los perfiles jurisprudenciales de este delito que son evocados en la sentencia que analizamos.

La STS 920/2009, de 18 de septiembre , con cita expresa de las SSTS 252/2008, de 22 de mayo ; 1221/2005, de19 de octubre y 1550/2004, de 23 de diciembre , define los elementos que configuran este tipo:

1. la acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito esté profesionalmente obligado a proceder a su averiguación.

2. que esa actuación falsaria provoque alguna actuación procesal. La simulación de delito se consuma cuando se inician las correspondientes diligencias procesales y se producen actos jurisdiccionales.

3. el tipo subjetivo, se integra por el conocimiento de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa (vid también SSTS 162/2016, de 2 de marzo o 208/2019, de 12 de abril ).

La simulación o denuncia ha de hacerse ante 'funcionario judicial o administrativo' con deber de perseguir la infracción. La denuncia ante la policía reúne esa condición, pero no alcanza a colmar el otro exigible elemento objetivo: provocar una actuación procesal.

Desde siempre, y esto es interesante recordarlo ahora, la doctrina ha apuntado que la simulación o denuncia ha de ser ex ante idónea para provocar actuaciones procesales, cualidad ausente cuando se denuncian hechos increíbles o de todo punto inverosímiles ( SSTS de 31 de octubre de 1973 , y 2216/2001, de 27 de noviembre ), o cuando se denuncien hechos que no son perseguibles más que mediante querella.

La nueva disciplina procesal hace que casos como el aquí analizado (denuncia de hechos delictivos no sucedidos sin señalar posibles autores: si se designasen nos moveríamos en el delito de acusación y denuncia falsa) carezcan de esa idoneidad: no provocarán salvo supuestos o excepcionales o anómalos actuaciones procesales.

Tema siempre discutido de esta infracción ha sido la etiquetación dogmática de la 'provocación de actuaciones procesales': resultado del delito versus condición objetiva de punibilidad. Por más que haya buenos argumentos para inclinarse por la segunda de las opciones lo que arrastraría la imposibilidad de tentativa y la innecesaridad de que el dolo del autor abarcase ese extremo, la jurisprudencia se decantó tras alguna vacilación por la otra opción: estamos ante un elemento del delito, que debe ser captado por el dolo, y que permite, cuando no se llegue a producir por causas independientes de la voluntad del sujeto, el castigo como tentativa. La actual línea jurisprudencial, así pues, conceptúa esta figura como delito de resultado, constituido éste por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la 'notitia criminis' o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal ( SSTS de 20 de noviembre de 1995 , 21 de octubre de 1996 y 9 de enero de 2003 ).

Por actuación procesal hay que entender las practicadas por la autoridad judicial para averiguar la infracción simulada ( SSTS de 10 de diciembre de 1954 ; de 24 mayo de 1957 ; y 841/1999, de 28 de mayo ).

Es actuación procesal el auto de incoación de las diligencias previas que acuerda simultáneamente el sobreseimiento al no resultar identificada persona alguna como autor del delito falsamente denunciado ( STS 252/2008, de 22 mayo ). Por ello el supuesto de no haberse llegado a producir actividad procesal alguna como consecuencia de la denuncia de un delito que se sabía inexistente, venía siendo tratado como delito intentado.

La providencia de inadmisión de esta Sala Segunda de 14 de noviembre de 2019, lo explica así.

'La parte sostiene la inexistencia del tipo objetivo del delito por la carencia de actuaciones judiciales a resultas de su denuncia policial por un robo ficticio. Alega, también que ello fue consecuencia de su retractación ante la Policía, por lo que no debió ser condenado por tentativa de simulación de delito.

La STS. 27.11.2001 que declara con nitidez: 'El concepto de actuación procesal supone que el órgano judicial que recibe la denuncia, realice algún género de actividad procesal, aunque ésta sea mínima. Por tanto no basta con la mera recepción de la denuncia, si ésta no va seguida de alguna actividad judicial. (...)

Esta cuestión, que ha sido resuelta por el órgano de apelación, carece de interés casacional. La sentencia de esta Sala número 382/2002, de 6 de marzo , establece, que cuando se simula en forma aparentemente verosímil ante un funcionario policial o administrativo haber sido responsable o víctima de una infracción penal y sin embargo no llega a incoarse procedimiento penal alguno, nos encontramos ante una tentativa punible de simulación de delito.

Si la actuación procesal provocada es el resultado del delito ( STS 17 de mayo de 1993 ; ATS 3011/2009, 21 de diciembre ; y SSTS 967/2010, de 29 de octubre , 1554/2004, de 23 de diciembre , 1221/2005, de 19 de octubre ), hay tentativa cuando los funcionarios policiales que tramitan el atestado descubren la falacia antes de la remisión de las actuaciones a la autoridad judicial. La incoación del atestado no equivale a 'actuaciones procesales'. Y si la retractación del denunciante impide que llegue a incoarse un procedimiento penal, tendrá lugar la exención de responsabilidad penal por desistimiento activo ( STS 382/2002, de 6 marzo ).

Estas consideraciones extraídas de la jurisprudencia extrapoladas al supuesto que ahora se examina robustecen las conclusiones de la Audiencia. Si antes de la reforma procesal no habría más que tentativa si el atestado no llegaba al Juzgado; ahora, si el atestado no tiene por qué llegar, salvo el caso que será insólito de reclamación de oficio, al Juzgado por disposición legal, no habrá acción punible. No afecta a la consumación del delito el hecho de que se archiven las diligencias penales incoadas a raíz de la denuncia ( ATS 1047/2013, de 16 de mayo ); pero sí que ese archivo se produzca en la misma sede policial.

Puede compartirse, conforme a lo hasta ahora razonado la exégesis de la Audiencia Provincial de Barcelona. A raíz de una reforma procesal con fines muy distintos, el art. 457 CP ha quedado aligerado expulsándose de su perímetro muchos supuestos que antes podían incardinare en tal precepto. Es en todo caso, secuela sustantiva, quizás no captada y que quizás provoque alguna disfunción que solo el legislador podría corregir reformateando el art. 457 CP , de una modificación procesal a la que no le falta cierta lógica: se ve tan aligerado el tipo penal, como aligerada ha quedado la Administración de Justicia penal con esa reforma pequeña pero de amplia repercusión en la práctica cotidiana de nuestros Juzgados de Instrucción.

En el razonamiento del Tribunal de apelación ahí queda agotado en el supuesto analizado: la denunciante no podía llegar a captar que su denuncia acabase en un Juzgado. Por tanto, no hay dolo. Podemos completar con un poco de intuición la secuencia argumental: si acabó en un Juzgado de Instrucción era algo no previsible y no imputable a la denunciante.

Falta ese tramo final que parece implícito. A ese sobreentendido se aferra al Fiscal para construir su argumento impugnativo. En el supuesto que relata el hecho probado queda plasmada una actuación procesal muy concreta: el atestado -los atestados- fueron remitidos al Juzgado de Instrucción dando lugar a un Auto de incoación de diligencias previas y de sobreseimiento por falta de autor ( Auto de 13 de febrero de 2017).

El art. 899LECrimautoriza comprobar cuál fue el iter recorrido que con la sola lectura de las sentencias no acaba de entenderse.

La denuncia se interpuso el 20 de diciembre de 2016. El 9 de enero de 2017 se produjo su ampliación por iniciativa de la misma denunciante, hoy recurrida. Uno y otro atestado quedaron archivados en las dependencias gubernamentales.

Solo cuando surgieron fuertes sospechas de que la denuncia no se ajustaba a la realidad, se remitieron las diligencias policiales al Juzgado que sobreseyó esos hechos. Pocas semanas después al recibir la ampliación de las diligencias policiales las reabrió reconduciendo el procedimiento (las mismas diligencias previas y esto no es baladí) a perseguir la supuesta simulación de delito atribuible a la denunciante.

Y aquí quiebra la aparentemente sólida construcción del Fiscal. Esas actuaciones procesales son las producidas para esclarecer el delito de simulación de delito; no para descartar el delito de robo que ya había quedado descartado en sede policial.

La policía, según se deduce, aunque el itinerario seguido no es claro, no remitió el atestado al Juzgado para la investigación del robo, cuando ya lo suponía fingido pues estaba indagando sobre una posible simulación de delito a la que apuntaban varios indicios. Esa dación de cuenta al juzgado no era regular en tanto no venía justificada por la previsión de haber obtenido algún resultado en investigaciones posteriores: se piensa en resultados respecto a la identificación de posibles autores. Esto es obvio. En rigor esa remisión constituía una anomalía. Por eso no podemos identificar en el sobreseimiento la actuación procesal exigida por el art. 457 CP . Si se produjo es por una iniciativa alegal y no como consecuencia de una actividad tendente a esclarecer los hechos denunciados. Lo que la policía debió trasladar directamente el Juzgado es la notitia criminis de la simulación del delito, no la del robo cuyo carácter fingido ya había aparecido como posible en sede policial.

Otro entendimiento llevaría al absurdo de que siempre, cuando se esclareciesen los hechos presuntamente incardinables en el art. 457 CP , estaríamos ante un delito consumado, en tanto que la policía habría de dar cuenta al Juzgado de la denuncia supuestamente delictiva para perseguir el delito de simulación de delito. Y la consumación se produciría por actuaciones realizadas al margen de la voluntad del falso denunciante (entre los objetivos de este no estará jamás el que la denuncia llegue al Juzgado, lógicamente), y con la colaboración consciente de la policía (que, pese a sospechar ya que la denuncia es falsa, la remiten al juzgado provocando la actuación procesal determinante de la consumación). Había relación de causalidad pero faltaría la imputación objetiva. La configuración de las actuaciones procesales como condición objetiva de punibilidad permitiría la pena. Pero entendida como resultado está excluida de la intencionalidad'.

En aplicación de estos criterios jurisprudenciales, debemos absolver al acusado del delito de simulación por el que viene acusado, al estimar que las actuaciones procesales a que se refiere el art. 457 del Código Penal, vienen referidas al delito simulado y, en este caso, ninguna actuación judicial se ha practicado por los delitos de robo con fuerza en las cosas denunciados mendazmente, pues este procedimiento se ha seguido por delitos de simulación y estafas al haberse remitido los atestados por la sospecha de la comisión de estos delitos y no por el delito de robo cuya ejecución se descartaba en sede gubernativa, y como señala la sentencia reproducida ' si acabó en un Juzgado de Instrucción era algo no previsible y no imputable al denunciante',y como afirma en otro lugar,...'la configuración de las actuaciones procesales como condición objetiva de punibilidad permitiría la pena. Pero entendida como resultado está excluida de la intencionalidad...,estamos ante un elemento del delito, que debe ser captado por el dolo'.

En consecuencia, al no apreciarse la concurrencia de dicho elemento integrador del delito de simulación, siguiendo la citada doctrina de la sentencia del pleno de la Sala 2ª del TS, debemos absolver al acusado del delito continuado de simulación.

SEGUNDO.- Conforme el art. 248 citado, ' Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno', lo que implica la concurrencia de los siguientes requisitos o elementos integradores como señala la sentencia del TS de 25 de marzo de 2004:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

La existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves que diferencian el ilícito penal del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa.

El engaño integra, pues, el primer y esencial requisito de todo delito de estafa de manera que si no se acredita su concurrencia, el Tribunal no puede entrar ya a valorar la existencia o no de un perjuicio que en cualquier caso no hallara causa en una conducta defraudatoria penalmente relevante a título de estafa.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (S. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

En el presente caso, el engaño viene referido a las denuncias realizadas los días 17 de agosto de 2016 y 9 de agosto de 2017, por supuesto robos sufridos en las naves industriales explotadas por el acusado para la elaboración y comercialización de hielo, con el fín de obtener una indemnización de las Cías, aseguradoras con las que tenia concertado polizas que aseguraban dicho riesgo de sustracción. Denuncias que tenían como precedente otras dos efectuadas meses antes, los días 17 de noviembre de 2015 y 17 de febrero de 2016, por las que ya había obtenido indemnización de la Cía Mapfre, respecto de las cuales no se ha practicado prueba en el plenario que permita acreditar, con la certeza que una sentencia condenatoria exige, que fueran simuladas y no se correspondieran a la realidad.

Es precisamente, tras la inspección ocular realizada por el Guardia Civil NUM004 el 9 de Agosto de 2017, cuando éste detecta datos irrefutables de la irrealidad de la sustracción denunciada en dicha fecha, en especial, la inexistencia de huellas o vestigios de que el autor o autores hubieran subido al tejado de la nave nº 5 de la calle Claudio del polígono industrial Ilipa Magna de Alcalá del Río, o que se hubieran desplazado por dicho tejado puesto, que el polvo y polución que contenía lo hubiera hecho ver perfectamente, siendo en este lugar, en el que se encontraba la claraboya o trampilla violentada, por donde, supuestamente, habían accedido a su interior.

De ahí parten las sospechas que permitieron determinar una serie de datos indiciarios que justifican nuestra valoración.

Como señala el ATS de 22 de marzo de 2018, con cita de la sentencia 1/2017, de 12 de enero, ' cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental'.

En el presente caso, a dicho dato indiciario, de especial consideración como hemos indicado, se unen otros, puestos de manifiesto por la Guardia Civil y ratificados en el plenario, que avalan nuestra decisión condenatoria, como son:

En el lugar de penetración de los presuntos autores no existen elementos que pudieran determinar que se han descolgado desde la citada claraboya, ni existen huellas en el suelo que indiquen la caída de los posibles intrusos, los cuales tendrían que existir ya que el tejado por donde entraron estaba lleno de polvo y polución acumulada durante tiempo. Además, los sensores de movimiento del sistema de alarma fueron fracturados y sus restos aparecen concentrados en una superficie de un metro cuadrado aproximadamente, cuando lo lógico hubiera sido que se esparzan por toda la estancia.

La caja fuerte donde estaba depositado la mayor parte del dinero sustraído y que, supuestamente había sido fracturada, era la misma caja violentada en las sustracciones denunciadas el 17 de agosto de 2016 y el 17 de febrero de 2016, además la apertura era por el mismo lugar y corte, estando los bordes de la placa metálica tanto exterior como interior con presencia de óxido, por lo que no era posible que se hubiera violentado en dicha fecha. Una de las cajas fuertes denunciadas como sustraídas en los robos del año 2016 era la misma que la, presuntamente, fue fracturada en el año 2017, y los bordes de los cortes coincidían, existiendo un estudio fotográfico en las actuaciones, al que se refieren los agentes en el acto de juicio oral, que acreditan dicha identidad. Igualmente, en el suelo de la sala donde se encontraba la caja fuerte se apreciaron resto del hormigón que tendría en su interior dicha caja, si bien eran escasos para reflejar el total que pudiera existir en la misma.

El acusado, según el agente antes identificado, durante la inspección ocular de agosto de 2017, en ningún momento se refirió a la sustracción de otros efectos distintos del dinero de la caja, cuando estos eran de una elevada cuantía.

En ninguno de los 4 robos denunciado se accionaron las alarmas de intrusión de los autores de tales hechos instaladas por la Cía Securitas Direct y Tico.

Existían lugares de acceso de mayor facilidad para entrada en las naves (ventanas o puertas ya fracturadas en los dos primeros robos) que subir al tejado de unos 10 metros de altura.

Inspeccionada la manzana donde se ubican las naves, no se apreciaron restos de escalo o acceso al tejado.

Teniendo en cuenta el material sustraído, carros de acero con bandejas, congeladores, bobinas de plástico, motores, compresores, evaporadores, cuadro eléctrico marca Bitzer, 62 arcones frigoríficos de 420 litros etc..., se hubiera necesitado la utilización de un vehículo de grandes dimensiones, una cuadrilla de trabajadores, un máquina elevadora para cargar palets y bastante tiempo para su sustracción, y las alarmas instaladas no se accionaron en ningún momento. Según el perito de Caser, dicho material precisaría del uso de varios tráiler para cargarlo.

Carece de valor y de interés para los posibles autores de los robos, el apoderamiento de bobinas de plástico serigrafiado para embolsar hielo, pues sería fácilmente identificable y no se podría utilizar por otra empresa.

Por la empresa Securitas Direct se ha informado sobre el correcto funcionamiento del sistema de seguridad instalado en las naves.

En las naves de la empresa del acusado se encontraban gran número de objetos similares a los denunciados, entre ellos, se destaca por el perito de Caser, un equipo de frío instalado en la nave nº 5 de la C/ Claudio, que había sido adquirida a la empresa Agrofrío, que coincidía en el denunciado, conteniendo la misma etiqueta y el mismo número de serie que el suministrado por dicha entidad suministradora.

Todos estos datos, salvo el de la inexistencia de huellas de escalo y de desplazamiento y entrada por la claraboya o trampilla del tejado, que sólo fue apreciada por el Guardia Civil NUM004, fueron, igualmente, apreciados por los peritos que han intervenido a instancia de las Cías aseguradoras, a los que se añaden, la ausencia de acreditación de la preexistencia de los efectos robados en la sustracción de 17 de agosto de 2016, la gran dificultad de acceso a las naves en este mismo robo, descolgándose del techo hasta el suelo con una altura de 6 metros aproximadamente, por una cuerda de pequeña longitud y de escaso calibre, insuficiente para soportar un cuerpo de 80 kilos de peso; la denuncia de una caja fuerte que se decía había sido sustraída en el robo anterior y por la que Mapfre ya había indemnizado a la empresa del acusado, siendo el corte lateral realizado el mismo de la denuncia de 17 de febrero de 2016, habiendo presentado el acusado al perito de Mapfre, como justificante del dinero allí depositado, un aparente registro contable, realizado ad hoc, donde se recogían apuntes de muchos meses escritos a mano y con el mismo bolígrafo, presión y estado de ánimo de su autor.

Igualmente, abunda en la misma conclusión que desarrollamos, el hecho manifestado por el testigo de la defensa, Leopoldo, respecto a que en las instalaciones de la empresa Hielos Baldo había dos cámaras frigoríficas independientes entre sí, y en una de ellas estaba instalado un grupo frigorífico y no en la otra, donde no apreció vestigio alguno de haber estado instado una grupo similar, lo que viene a corroborar la manifestación del perito de la Cía Caser respecto a que dicha maquinaria denunciada como sustraída no lo había sido en realidad y que se mantenía instalada en la empresa.

Los anteriores indicios valorados en su conjunto nos permiten inferir de forma lógica y racional, fuera de toda duda, la simulación realizada con fin defraudatorio justificador de la calificación penal realizada, sin que dicha conclusión se vea alterada con el informe del perito de la defensa, Octavio, que hace una valoración individual y separada y no conjunta de los distintos indicios apreciados por la Guardia Civil y de los peritos de la tres Cías de seguros afectadas, además de poner en entredicho la inspección ocular de la Guardia Civil, negando lo manifestado por el agente NUM004 sobre la inexistencia de huellas en el tejado por donde, supuestamente, entraron los autores del último robo, lo que no resulta justificado.

TERCERO.- De los expresados delitos son responsables en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal, habiéndose calificado los delitos contra el patrimonio de las Cías Generali España S.A. y Caser, al no haber obtenido su propósito defraudador, en grado de tentativa.

CUARTO.- En la ejecución de los hechos no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Si bien los hechos integradores de los delitos de estafa pudieran ser calificados como constitutivos de un delito continuado, en atención a la pena que puede corresponder al acusado, hemos calificado los delitos por separado al resultar dicha opción más beneficiosa.

En cuanto a individualización de la pena a imponer, en aplicación del principio acusatorio y lo dispuesto en los arts. 62 y 66.1, 6º del Código Penal, procede establecerla en la extensión que se dirá en el fallo de esta resolución, para cuya determinación hemos tenido en cuenta el grado de ejecución alcanzado, la forma de ejecución mediante la formulación de denuncias falsas que exigían una especial preparación de la maquinación proyectada, al tener que salvar las posibles actuaciones de la Guardia Civil receptora de las denuncias para conseguir el resultado pretendido y el importe de las defraudaciones, tanto la consumada como las pretendidas, superiores a 50.000 euros.

La cuota de multa se ha establecido siguiendo el criterio que el Tribunal Supremo viene estableciendo ya en los últimos tiempos de imposición de una cuota residual en la misma cuantía de diez euros, ya lo haga convalidando lo acordado en la instancia ( sentencias del TS 320/2012, de 3 de mayo, FJ. 3.º, o 483/2012, de 7 de junio , FJ. 5º- d) ya por propia iniciativa (sentencia 539/2012, de 19 de junio, FJ. 5º). Cuota residual que no precisa explicación, cualquiera que fuese la situación patrimonial del acusado, siempre que no se acredite que se encuentren en la indigencia, lo que claramente no sucede en este caso, estimándose la citada cuota adecuada en supuestos como el examinado para evitar, tanto el riesgo de que la pena pecuniaria pierda su efecto intimidatorio, como el que represente un sacrificio económico desproporcionado para el condenado a su pago.

SEXTO.- Respecto a la responsabilidad civil debe indicarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado deberá indemnizar a las entidades perjudicadas por la cantidad defraudada y los gastos soportados.

SÉPTIMO.- Conforme a los arts. 123, del Código Penal, y 239 y 240 de la L.E.Cr., procede condenar al acusado al pago de la la mitad de las costas procesales al haber sido absuelto de los delitos de simulación y estafa indicados en los fundamentos de esta resolución, incluyendo en la condena las de las acusaciones particulares, cuya intervención ha sido provocada por la acción delictiva apreciada en esta resolución y en aplicación de la doctrina jurisprudencial establecida, entre otras, en la reciente sentencia del TS de 9 de septiembre de 2021, según la cual: 'a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado' ( STS 518/2004, de 20 de abril)... La regla general es la inclusión en la condena en costas de las correspondientes al ejercicio de la acusación particular. De otra manera, se cercenaría el derecho que asiste a toda parte perjudicada para la defensa de sus propios intereses. Exclusivamente cabe excluir la condena por las costas correspondientes al ejercicio de la acusación particular cuando ésta haya sido manifiesta y patentemente superflua, sosteniendo pretensiones totalmente inocuas, lo que no es el caso, donde la sentencia ha apreciado la ejecución de las defraudaciones antes señaladas y que motivaron la personación de la Cías perjudicadas.

Por otro lado, como se establece en la sentencia del TS nº 520/2004 de 2 de abril, 'es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16-7-1.998, entre otras)'.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Nicolas, como autor penalmente responsable de un delito de estafa consumado y dos delitos de estafa en grado de tentativa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, por el delito de estafa consumado, y por cada uno de los delitos de estafa en grado de tentativa, SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4 meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, abono de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particulares y que indemnice a la Cía Mapfre Seguro de Empresas S.A.en 59.922,39 euros y a la Cía. Generali España S.A. en 246,24 euros más los intereses legales del art. 576 de la L.E.C.

Que debemos absolver y absolvemos a Nicolas de los 4 delitos de simulación de delito y un delito de estafa de los que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante el TSJA que deberá formularse ante esta Sección en el plazo de 10 días siguientes a la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. La Ilma. Sra. Magistrada Dña. Inmaculada Jurado Hortelano, votó en Sala, pero no pudo firmar. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.