Sentencia Penal Nº 38/2005, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 46/2004 de 17 de Marzo de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 38/2005

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 17 de marzo de 2005.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 46/2004, derivado del Procedimiento Abreviado nº 129/2004 del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona, sobre un delito de violencia habitual sobre convivientes; siendo apelantes: el condenado en la instancia D. Carlos Jesús , representado por el Procurador D. Eduardo de Pablo Murillo y asistido por la Letrada Dña. Beatriz de Pablo Murillo; y la Acusación particular ejercida por Dña. Olga , representada por la Procuradora Dña. Raquel Martínez de Muniain Labiano y defendida por el Letrado D. Jon Iturriaga Fernandez de Jauregui.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección, D. AURELIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de mayo de 2004, el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

a) Hechos probados: "El acusado, Carlos Jesús , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 4 de abril de 2002 como autor de un delito de malos tratos habituales, se separó de su esposa Olga en el mes de junio del año 2002.

Una vez separados, las relaciones entre ambas partes y en particular las que debieron mantener derivadas de las visitas y contactos de ambos con los hijos, han seguido siendo muy conflictivas y tirantes con mutuas recriminaciones, reproches e insultos.

En el mes de Septiembre de 2003, el acusado y la querellante concertaron una cita en una calle del barrio de Iturrama por cuestiones relativas a la hija menor que llevaba una temporada viviendo con el padre, iniciándose una nueva discusión cuyas circunstancias y desarrollo exacto se ignoran.

El día 25 de octubre de 2003, Olga , junto con su hijo Cristian de 17 años de edad y que convivía habitualmente con el padre, acudió al domicilio del acusado, sito en la PLAZA000 n NUM000 de Barañáin, con el fin de recoger la ropa de la hija menor, la cual había recuperado por su propia cuenta, cuando en ese momento apareció por su casa el acusado, quien, indignado, empezó a recriminar el comportamiento de su hijo que había facilitado la entrada en la casa a su madre, iniciando una discusión con ésta, en las que ambos se dirigieron mutuas recriminaciones y reproches.

Al día siguiente, 26 de octubre, el acusado, sobre las 12,40 horas, preocupado pues tras el incidente ocurrido la víspera ignoraba el paradero de su hijo Cristian, se acercó hasta el lugar en el que la mujer tenía su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 n NUM001 por ver si lo localizaba a su entrada o salida, y en tal momento salían de la vivienda la querellante, los dos hijos del matrimonio, así como un hermano de Olga y la novia de éste, momento que aprovechó el acusado para acercarse a Cristian a quien le volvió a dedicar algunos reproches, llamándole traidor y ordenándole que fuera con él, al propio tiempo que le agarraba del brazo, en cuyo momento intervino Olga tratando de evitar que el acusado se fuera con el hijo, estableciéndose un forcejeo entre ambos, con agarrones, empujones y golpes mutuos, además de insultos, originando uno de los propinados por el acusado a la mujer, una contusión nasal que sólo precisó una asistencia facultativa y sin mayores consecuencias.

b) Fallo: "Que Debo Condenar y Condeno a Carlos Jesús como autor de un Delito de Lesiones en el Ámbito Familiar a la Pena de Sesenta Días de Trabajo en Beneficio de la Comunidad, además de a la Privación del Derecho a la Tenencia y Porte de Armas por tiempo de Dos Años, así como al pago de la sexta parte de las costas procesales, con exclusión, en cualquier caso, de las originadas por el ejercicio de la Acusación Particular. Absolviéndole de las demás responsabilidades que se les venían exigiendo, declarando de oficio el resto de las costas.

También le Condeno a que abone a Olga la cantidad de 300 euros, más los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C . desde la fecha de esta resolución.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa.

Llévese testimonio de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su última notificación.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha "ut supra".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por las representaciones procesales del condenado en la instancia D. Carlos Jesús y de la Acusación particular.

TERCERO.- En el trámite del Art. 790. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, previo reparto, se turnaron a esta Sección Tercera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación y fallo el día 7 de octubre de 2004, habiéndose observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar la presente por acumulación de asuntos pendientes de resolución.

QUINTO.- En la deliberación, el Ponente Ilmo. Sr. Presidente, D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ anunció su intención de poner un voto reservado, por lo que se turnó la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. AURELIO VILA DUPLÁ.

QUINTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia condena al acusado como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar del vigente art. 153 CP , absolviendo al mismo del delito de malos tratos familiares.

Recurren la acusación particular y la defensa del acusado.

a) Recurso de la acusación particular.

En el primer motivo alega que el juez de lo penal ha valorado erróneamente la prueba practicada al haber quedado acreditado, a su juicio, la existencia de habitualidad en las agresiones, por lo que también debió ser condenado el acusado como responsable de un delito de malos tratos familiares del art. 153 CP , en su redacción anterior a la LO 11/2003.

El motivo se desestima.

La sentencia apelada declara probado que una vez separados, las relaciones entre ambas partes y en particular las que debieron mantener derivadas de las visitas y contactos de ambos con los hijos, siguieron siendo "muy conflictivas y tirantes, con mutuas recriminaciones, reproches e insultos", pero no aprecia la existencia de una "sucesión frecuente de actos imputables de manera esencial al acusado y con un contenido de maltrato físico o psíquico, expresivos de una actuación de imposición sobre la mujer, de sometimiento, acoso, dominio, desprecio y constante humillación, sino ante algunos incidentes surgidos entre ellos en el marco de la post-separación con motivo de las divergencias que seguían manteniendo ya no sobre una convivencia rota y pasada, sino sobre diversos aspectos relacionados en lo esencial con la custodia y visitas con los hijos".

Para justificar la recurrente el error valorativo que imputa al juez de lo penal, se limita a alegar que no hace ninguna referencia a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Pamplona en el procedimiento abreviado 29/2002 , que condenó al acusado como autor de un delito de malos tratos familiares, argumentando que la declaración de hechos probados de dicha sentencia "evidencia la situación vivida, constatando varias agresiones no denunciadas hasta la también recogida en julio de 2001 en que mi mandante recibió una paliza por parte de su entonces esposo".

Esta argumentación carece de fundamentación mínimamente atendible.

La presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a la parte acusadora a quien incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/81, 107/83, 124/83 y 17/84 ), lo que no ha logrado en relación a los malos tratos familiares.

El juez de lo penal sólo considera acreditado que la denunciante recibió un golpe o cabezazo en el episodio acaecido el día 26 de octubre de 2003.

Por el contrario, respecto a los otros concretos episodios denunciados considera que o no "hay prueba de garantía sobre su exacto desarrollo", como es el caso del incidente de septiembre, constando sólo que las partes concertaron una cita en una calle del barrio de Iturrama por cuestiones relativas a la hija menor, que llevaba una temporada viviendo con su padre, el acusado, iniciándose una nueva discusión cuyas circunstancias y desarrollo exacto se ignoran, o "sólo lo hay en unos términos muy genéricos", como es el caso del incidente ocurrido el día 25 de octubre, cuando la denunciante, junto con el hijo de 17 años de edad que convivía habitualmente con su padre, acudió al domicilio de éste, con el fin de coger la ropa de la hija menor, momento en que apareció el acusado, "quien, indignado, empezó a recriminar el comportamiento de su hijo que había facilitado la entrada en la casa a su madre, iniciando una discusión con ésta, en la que ambos se dirigieron mutuas recriminaciones y reproches".

Pero es que, además, en la sentencia apelada se hace referencia a distintas contradicciones en que habría incurrido la denunciante:

1º Al folio 63 manifiesta que el acusado le pegaba desde que eran novios, mientras que en la anterior causa, folio 31, en denuncia ante la Policía Foral había indicado que dos meses después de casarse, embarazada de ocho meses, sucedió el primer episodio de malos tratos.

2º En su denuncia inicial ante la Policía Foral, folio 3, indica que cuando su marido se quedó con la hija menor no había presentado denuncia porque aquélla lo prefería y quería darle tiempo para que cambiara de opinión; sin embargo, en otra declaración posterior, folio 62, manifiesta que no es cierto que su hija no quisiera estar con ella después de pasar el período vacacional con su padre, sino que éste no se la quería traer.

3º En el acto del juicio manifiesta que se había introducido en el domicilio del acusado una sola vez, la del incidente del 25 de octubre, demostrándose, no obstante, que al menos había provocado otro incidente en época anterior, al presentarse en dicho domicilio para tratar de llevarse a la niña.

4º Finalmente no reconoció nunca que hubiese insultado o actuado en modo alguno contra el acusado, lo que fue desmentido por su hijo, a parte de su "carácter y personalidad que evidencian ciertas actuaciones, como la recuperación de la hija menor de propia mano antes de que el Juzgado resolviera la situación nueva y discutida".

SEGUNDO: Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el delito de malos tratos familiares [ SS de 23 mayo 2003 (JUR 2003167551) y 9 junio 2003 (JUR 200440407)].

La doctrina sentada por la jurisprudencia señala que el delito de malos tratos familiares del art. 153 CP es un "aliud y un plus" distinto de los concretos actos de agresión [ SSTS 5 marzo 2001 (RJ 1304), 24 junio 2000 (RJ 5792) y 29 abril 1999 (RJ 3332)].

Asimismo que el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

Por ello, la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar.

En similar sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 26 junio 2000 (RJ 5801 ) destaca que dicha norma penal ha sido creada con la finalidad de proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia; en definitiva, se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia y, concretamente, su derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante alguno.

En cuanto a la "habitualidad" la doctrina jurisprudencial señala que lo relevante para apreciarla, más que la pluralidad de actos violentos en sí misma considerada, es que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente, nota ésta de permanencia donde radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma [ STS 7 julio 2000 (RJ 6823) y ATS 12 septiembre 2002 (JUR 229316)]. Dado que el juez de lo penal sólo considera acreditado que la denunciante recibió un golpe o cabezazo en el episodio acaecido el día 26 de octubre de 2003, se concluye que no concurren los elementos del tipo penal de los malos tratos familiares.

Es cierto que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria, pero siempre que concurran ciertos requisitos.

Dichos requisitos son los siguientes:

En cuanto a los indicios es necesario, en primer lugar, que estén plenamente acreditados, en segundo lugar, que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa, en tercer lugar que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, en cuatro y último lugar que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SSTS 12 julio 1996 [RJ 6015]; 16 diciembre 1997 [RJ 1123]).

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( SSTS 18 octubre 1995 [RJ 7556]; 19 enero 1996 [RJ 4 ]).

Pues bien; tales requisitos no concurren en el caso ahora enjuiciado.

Es evidente que el hecho de haber sido condenado el acusado por un delito de malos tratos familiares en el año 2002, podrá ser un indicio acreditativo de su personalidad, pero no, en absoluto, de la comisión de ese delito con posterioridad.

El principio "non bis in idem", manifestación del principio de legalidad contenido en el art. 25 CE , impide la duplicidad de sanciones penales respecto de unos mismos hechos.

Y por hacer "supuesto de la cuestión" debe rechazarse el otro motivo del recurso interpuesto por la acusación particular, solicitando se fijase una indemnización de 3.000 euros, ya que lo fundamenta en la alegación de que el importe indemnizatorio concedido es "extremadamente escaso" por valorar "muy limitadamente" el perjuicio moral sufrido, habiendo sido "golpeada, sometida a insultos delante de sus propios hijos, hermano y cuñada, y en plena calle".

Se insiste; el juez de lo penal sólo declara probado que la denunciante recibió un golpe o cabezazo, lo que produjo una contusión nasal que sólo precisó una asistencia facultativa.

TERCERO: b) Recurso de la defensa del acusado.

En el primer motivo del recurso alega la indebida aplicación del art. 153 CP , en la redacción efectuada por la LO 11/2003 de 29 de septiembre.

Y expone una serie de argumentos.

En primer lugar sostiene que no existe prueba suficiente de que las lesiones fueran causadas de forma dolosa, ya que si las mismas hubiesen sido consecuencia de un cabezazo intencionado, habrían sido más graves y no simplemente una "ligera tumefacción" en dorso de la nariz.

Se rechaza esta alegación.

a) La jurisprudencia establece que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito, máxime si es precisamente quien inicia el proceso, mediante la correspondiente denuncia, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador.

Por ello, el control de la segunda instancia no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso decisional que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria.

A tal fin ha suministrado criterios de valoración, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el Tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que la Ley exige sea racional [ STS 21 abril 2004 (RJ 2336 )].

b) Tras valorar la prueba practicada se coincide con el criterio expuesto por el juez de lo penal, al concluir de forma razonada y razonable que el testimonio de la denunciante constituye prueba de cargo hábil para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia respecto a lo sucedido el día 26 de octubre, ya que, como se razona en la sentencia apelada, "aquí sí existe algún dato ratificador que apunta a un mutuo forcejeo, con recíprocos agarrones, agresiones, pues el relato de la mujer sobre que sufrió un golpe o cabezazo sobre su cara por parte del acusado, en el marco de la situación creada, guarda perfecto encaje y correspondencia con el informe médico que refiere ligera tumefacción en dorso de nariz y frente de la mujer".

Cuestión distinta es que el apelante discrepe del criterio del juez de lo penal por haber concedido credibilidad a la declaración de la denunciante.

Sin embargo, en esta alzada no cabe revisar ese juicio de credibilidad.

La reciente doctrina constitucional ha ratificado ese criterio al reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que dicho recurso no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia ( SSTC 167/2002, 170/2002, 199/2002 y 212/2002).

Y lo mismo cabe decir de la más reciente doctrina del Tribunal Supremo [ SSTS 25 febrero 2003 (RJ 2003/2297) y 10 diciembre 2002 (RJ 2003/473 )].

Esta última sentencia establece que "tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación".

CUARTO: En segundo lugar sostiene el apelante que en los supuestos de riña mutuamente aceptada en los que hay agresiones mutuas por ambos cónyuges, no debe condenarse a uno cuando se acredita que ambos han sufrido lesiones.

También se rechaza esta alegación.

El juez de lo penal declara probado que la denunciante "coparticipó activamente en el forcejeo", remitiéndose a la declaración prestada por el acusado, en la que manifestó que aquélla le había agarrado y arañado, aunque añade que aquél no queda eximido de responsabilidad por haber entrado "en una dinámica inaceptable de mutuo enfrentamiento, lo que sería aplicable asimismo a la querellante".

Este criterio es correcto.

En supuestos de riña mutuamente aceptada, como lo es el caso enjuiciado, cada uno de los partícipes responde de su conducta, al excluir la jurisprudencia la legítima defensa, si bien advierte que ello "no exonera a los Tribunales del deber de averiguar, con toda la precisión que sea hacedero, la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quién o quiénes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión" ( STS 22 de mayo de 1.993 [RJ 4251 ]).

Llama por ello la atención a este Tribunal, siendo indiscutible la participación de la denunciante en los hechos, que en fase de instrucción no se le tomara declaración como imputada, lo que ha podido constituir una vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley ( SSTC 78/1984; 34/1995; 81/1997; 89/1998; 62/1999; 102/1999; 186/2000; 37/2001; 74/2002).

Finalmente el apelante sostiene que la acción carece de gravedad, siendo desproporcionada la pena impuesta.

Se acoge esta alegación.

La reforma de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, ha venido a tipificar como delito en el art. 153 CP una serie de infracciones contra las personas que hasta este momento integraban diversas faltas (lesiones, maltratos o amenazas: arts. 617 y 620.1 CP ), en atención al sujeto pasivo de la infracción, que ha de estar comprendido en el círculo de las posibles víctimas del delito de violencia doméstica, que pasa a estar previsto en el art. 173.2 del mismo Texto Legal .

Es cierto que para la comisión del delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153 CP no se requiere la habitualidad, de forma que cualquier agresión integra el tipo penal aunque se trate de un hecho aislado.

Sin embargo, este Tribunal considera, como hace la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona [ SS 16 febrero 2004 (JUR 2004/95632), 27 octubre 2004 (JUR 2005/7763) y 21 noviembre 2004 (JUR 2005/6110 )], que no debe hacerse una interpretación "formalista" del art. 153 CP , entendiendo que la paz familiar se quebranta con "cualquier situación que altere momentáneamente la tranquilidad... salvo que se parta de la base de que todas las relaciones humanas se asientan sobre una exquisita educación, trato y respeto", sino "una interpretación teleológica y material del precepto en concordancia con el fin de protección de la norma y con el carácter fragmentario del sistema penal", entendiendo que para incardinar la violencia desplegada dentro del mencionado artículo será preciso que "la misma aparezca como una manifestación del ejercicio de la fuerza del más fuerte sobre el más débil en una situación o relación familiar o análoga", apareciendo que el recurso a la violencia física o psíquica es la manera de "relacionarse el sujeto-agresor más fuerte con el otro u otros miembros de la unidad o núcleo familiar", circunstancia que no será de apreciar cuando, como ocurre en el caso enjuiciado, se produce una riña mutuamente aceptada.

La interpretación propugnada puede apoyarse en la Exposición de Motivos de la LO 11/2203.

La referencia que su apartado III hace a la víctima ("el fenómeno de la violencia doméstica tiene un alcance ciertamente pluridisciplinar", por lo que es "preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas.....") indica, como sostiene alguna de las sentencias antes citadas de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que "el delito tipificado en el art 153 CP está pensado para aquellos supuestos en los que una de las personas a las que se refiere el precepto sufre las conductas típicas materializadas por quien siendo miembro del grupo familiar o asimilado coloca al otro en una situación de miembro débil dentro de la relación entre ambos, pero no para aquellos casos en los que, más allá del hecho puntual de que en un momento determinado uno de los miembros del núcleo familiar realice la acción típica, entre ambos se venga desarrollando una relación en un marco de igualdad, apareciendo recíprocamente como agresor y agredido, pues en tales supuestos no será factible hablar de violencia como manifestación del ejercicio de la fuerza del más fuerte sobre el más débil".

QUINTO: En conclusión, procede calificar la conducta del acusado como constitutiva de una falta de lesiones del art 617 1º CP , ya que su acción generó a la víctima un quebranto corporal del que curó tras una primera asistencia facultativa.

Con reiteración viene sosteniendo este Tribunal que la falta de malos tratos de obra, que requiere la presencia de un cierto acometimiento, de una suerte de agresión física que no se conforma con el mero contacto, se distingue de la falta de lesiones en que mientras en ésta se precisa que se cause a la víctima una lesión, en aquélla no resulta necesaria la producción de ese resultado; y la característica que define a una lesión no es la exigencia de una asistencia facultativa, sino el detrimento o menoscabo que produce en la integridad física o psíquica del ofendido, aunque no le impidan dedicarse a sus trabajos habituales ni exijan asistencia facultativa [ SS 15 enero 2001 (JUR 200181796) y 23 octubre 2000 (JUR 2000310671]).

Por la falta de lesiones se considera apropiado imponer la pena de dos meses de multa, ex art. 638 CP , atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, con cuota diaria de 6 euros.

Para determinar si efectivamente la multa impuesta guarda una cierta proporcionalidad con la situación económica del acusado, se cuenta con la sentencia de separación.

Del convenio regulador puede considerarse probado que su situación económica le permitirá hacer frente al pago de la multa.

Y es que la jurisprudencia [ STS 15 octubre de 2001 (RJ 9421 )] señala que "los Tribunales no pueden efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino que únicamente tienen que tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse".

Una cifra menor vaciaría de contenido efectivo la sanción en su conjunto, que no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva.

El criterio expuesto es seguido reiteradamente por este Tribunal.

Así, la sentencia de 14 de septiembre de 2004 (JUR 2004280374 ) establece que "aunque se desconozcan cuáles son los medios de vida de la recurrente, no constando que viva en la indigencia, ha de considerarse ponderada y razonable una sanción económica con una cuota diaria de 9 euros durante 30 días."

Por su parte, la sentencia de 30 de julio de 2004 (JUR 2004280467 ) sostiene que "ha de considerarse que una sanción económica con una cuota diaria de 9 euros durante 20 días puede considerarse ponderada y razonable para una persona que no vive en la indigencia y actúa con letrado de su libre elección".

La sentencia de 19 de julio de 2004 (JUR 2004280500 ) mantiene "que ha de considerarse que una sanción económica con una cuota-multa diaria de 6 euros, cercana al mínimo, y con una duración de 40 días y 60 días, respectivamente, puede considerarse ponderada y razonable para unas personas que han acudido con letrado de su elección".

Y la sentencia de 30 de junio de 2004 (JUR 2004280529 ) afirma "que una sanción económica con una cuota diaria de 12 euros durante 20 días puede considerarse ponderada y razonable", en un supuesto en que se habían acreditado dos datos, uno que "el acusado no ha hecho uso del derecho a la asistencia jurídica gratuita", el otro que había "desarrollado un trabajo remunerado desde el mes de febrero de 2003 hasta el mes de septiembre del mismo año, siendo su base de cotización de 1.458,94 euros".

SEXTO: En el segundo motivo de su recurso el apelante alega que la indemnización concedida es excesiva y desproporcionada teniendo en cuenta el resultado, ya que no estuvo la denunciante ni un solo día de baja, no desprendiéndose la existencia de daño moral.

También se acoge este motivo.

Y es que conforme al criterio expuesto por este Tribunal en la sentencia núm. 17/2005 (Rollo Penal 38/2004), debe atenderse a la declaración de hechos probados, que describe una situación de riña mutuamente aceptada, lo que permite el art. 114 CP , precepto que establece "la posibilidad de moderar el importe de la reparación o indemnización de los daños o perjuicios sufridos por la víctima cuando ésta hubiere contribuido con su conducta a la producción de los mismos" [ STS 2 de octubre de 2002 (RJ 8686 )], reduciendo el importe de la indemnización fijada en la sentencia recurrida, valorada además la pequeña entidad del menoscabo corporal, a la cantidad de 30 euros.

Las costas se imponen por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, ex art. 240 LEcrim .

Ahora bien, teniendo en cuenta que el acusado ha sido absuelto de los delitos que se le imputaban, la condena se refiere sólo a las costas procesales correspondientes a la falta, conforme reiterada doctrina jurisprudencial [ STS 9 marzo 2000 (RJ 2207 )], sin incluir las de la acusación particular por no haber sido relevante su intervención.

En cuanto a las costas procesales de esta alzada procede ex arts. 240 y 901 LEcrim :

1º Imponer a la acusación particular las devengadas por su recurso, atendida su falta de fundamentación.

2º Declarar de oficio las devengadas por el recurso del acusado.

Fallo

La Sala acuerda por mayoría estimar el recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2004, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Pamplona, procedimiento abreviado 129/2004 , y, en consecuencia:

a) Absolvemos al acusado Carlos Jesús de los delitos de malos tratos familiares y de lesiones en el ámbito familiar, que se le imputaban por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia devengadas por los delitos.

b) Condenamos al citado acusado, como autor responsable de una falta de lesiones, ya definida, a la pena de dos meses de multa, cuota diaria de 6 euros, y arresto de un día por cada dos cuotas impagadas, con imposición de las costas procesales correspondientes a la falta.

Deberá indemnizar a Olga en la cantidad de 30 euros.

Se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Y desestimamos el recurso interpuesto por la acusación particular, imponiendo a dicha parte las costas procesales del mismo.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR que, al amparo del art. 260, nº 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formula el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ, a la sentencia penal nº 38/2005 de esta Sección, dimanante del Rollo Penal de Sala nº 46/2004:

Discrepo de la sentencia mayoritaria en cuanto que absuelve a Carlos Jesús del delito de maltrato y de lesiones en el ámbito familiar, del art. 153 del C.P . y le condena por una falta de lesiones del art. 617 del C.P ., así como respecto de la indemnización.

Entiendo que los hechos enjuiciados constituyen el delito del art. 153 del vigente C.P . al concurrir los elementos del tipo, pues el agresor, Sr. Carlos Jesús , y la agredida, Dña. Olga , en la fecha de los hechos eran marido y mujer, aunque separados judicialmente.

El agresor, como consecuencia de uno de los golpes que propinó a Olga , le causó una contusión nasal que sólo precisó una asistencia facultativa.

Como sostiene la sentencia apelada, los hechos constituirían autónomamente una falta de lesiones del artículo 617 del C.P ., causadas sobre quien fue su esposa, pero el vínculo que media entre ambos ( art. 173. 2 C.P .) lo convierte en delito.

El condenado, Carlos Jesús , fue ejecutoriamente condenado en sentencia de 4 de abril de 2002 como autor de un delito de malos tratos habituales cometidos en la persona de su entonces esposa Dña. Olga .

Esta primera condena arroja luz sobre los hechos ahora enjuiciados y evidencia en la conducta del Sr. Carlos Jesús un ánimo de atentar contra la paz familiar, de maltrato, y la vulneración de los deberes de respeto a las personas ligadas por aquellos vínculos a los que se refiere el art. 173. 2 del C. P .

No se trata de un mero altercado que quebrante la paz familiar, como sostiene la sentencia mayoritaria, sino de una agresión precedida de una discusión, sobre una delicada problemática familiar en curso, estando presente el hijo menor de ambos, y en la cual el acusado, pese a la anterior condena por malos tratos, parece ser que pretende dilucidar los problemas que tenga o tiene con Olga mediante la violencia, sin que constituya freno la anterior condena, por lo que no nos hallamos ante un hecho puntual en el que uno de los miembros del núcleo familiar realiza la acción típica, sino que se realiza ésta de forma reiterada, repetitiva y muy dilatada en el tiempo.

Concurren los requisitos del tipo penal del art. 153, en su redacción efectuada por la L.O. 11/2003: a) una lesión no definida como delito; y b) que el ofendido sea una de las personas a las que se refiere el art. 173. 2 del C.P .

La indemnización que concede la sentencia apelada de 300 euros, la considero adecuada, en atención al daño físico y moral.

Por los motivos expuestos la sentencia apelada debe ser confirmada.

Las costas de este recurso se imponen a esta parte (art. 123 C.P. y art. 901, párrafo 2º L.E.Crim.)

F A L L O

Que desestimando los recursos de apelación a los que el presente rollo se contrae, confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de origen en el procedimiento referenciado en el encabezamiento de esta resolución, en cuyo antecedente de hecho primero se transcribe su fallo.

Las costas de esta instancia se imponen a los apelantes por sus respectivos recursos desestimados.