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Sentencia Penal Nº 38/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 75/2009 de 05 de Marzo de 2009
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Orden: Penal
Fecha: 05 de Marzo de 2009
Tribunal: AP Badajoz
Ponente: SERRANO MOLERA, EMILIO FRANCISCO
Nº de sentencia: 38/2009
Núm. Cendoj: 06015370012009100040
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00038/2009
Recurso Penal núm 75/09
Procedimiento Abreviado 247/06
Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz
SECCIÓN PRIMERA
BADAJOZ
AUDIENCIA PROVINCIAL
S E N T E N C I A núm. 38/2009
Iltmos. Sres. Magistrados
D. Enrique Martínez Montero de Espinosa
D. Matías Madrigal Martínez Pereda
D. Emilio Francisco Serrano Molera
(Ponente)
En la población de BADAJOZ, a 5 de Marzo de dos mil nueve
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Pto Abreviado núm. 247/06-; Recurso Penal núm. 75/2009; Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz*»], seguida Valentín , nacido el 7 de Febrero de 1948 en Sevilla, hijo de Manuel y Amelia, con D.N.I. nº NUM000 , representado por la Procuradora Sra. SOLEDAD CABAÑAS ALVAREZ, y defendido por el Letrado Sr. MANUEL GONZÁLEZ DE PEREDA; contra Carlos Alberto , con D.N.I. nº NUM001 , representado por la Procuradora Sra. Mª Teresa Escaso Silverio; y defendido por el Letrado Sr. JOSE Mª DEL POZO PIRIZ; contra Jesús Carlos , con D.N.I. nº NUM002 , representado por la Procuradora Sra. PATRICIA ALONSO AYALA, y defendido por el Letrado Sr. JUAN VALLEJO CORDON; contra Victor Manuel , nacido el 14 de Noviembre de 1953 en Torre del campo (Jaén), hijo de José y María, con D.N.I. nº NUM003 , representado por la Procuradora Sra. Mª FERNANDA GÓMEZ SALAZAR, y defendido por el Letrado Sr. CIPRIANO GARCÍA MEDINA; contra Artemio , nacido el 17 de Octubre de 1969 en Jaén, hijo de Francisco y Plácida, con D.N.I. nº NUM004 , representado por la Procuradora Sra. LOURDES GONZÁLEZ RAYA, y defendido por la Letrada Sra. SOLEDAD PARRA BARONA; contra Candido , nacido el 17 de Junio de 1.960 en Pedroche (Córdoba), hijo de Gabriel y Antonia, con D.N.I. nº NUM005 , representado por la Procuradora Sra. MERCEDES LOPEZ IGLESIAS, y defendido por el Letrado Sr. CESAR OLLERO FERÁNDEZ; contra Enrique , con D.N.I, nº NUM006 , representado por la Procuradora Sra. GUADALUPE ALONSO DÍAZ, y defendido por el Letrado Sr. GENARO GARCÍA FERNÁNDEZ; contra Federico , nacido el 22 de Agosto de 1957 en Badajoz, hijo de Manuel y Mª del Sol, con D.N.I. nº NUM007 , representado por el Procurador Sr. ANTONIO FERNÁNDEZ DE AREVALO ROMERO, y defendido por el Letrado Sr. JORGE FLORENCIO CUENDA, y contra Trinidad , nacida el 26 de Enero de 1961 en Madrid, hija de Alfonso y Paula, con D.N.I. nº NUM008 , representada por la Procuradora Sra. RUTH SÁNCHEZ GONZÁLEZ, y defendida por el Letrado Sr. JUAN GINÉS CAYERO; por un delito de «Contra la hacienda pública.»
Antecedentes
PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrado -Juez de lo Penal-1 de Badajoz; se dicta sentencia de fecha //200, la que contiene el siguiente:
«FALLO: SE CONDENA A Carlos Alberto como responsable criminal en concepto de autor de TRES DELITOS CONTRA LA HACIENDA PUBLICA del artículo 305.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad crimina, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN POR CADA UNO DE ELLOS, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de setecientos mil euros (700.000 ?), por el delito referido al ejercicio 1.997; dos millones seiscientos mil euros (2.600.000 ?) por el delito referido al ejercicio del año 1.998; dos millones cuatrocientos mil euros (2.400.000 ? ) por el delito referido al ejercicio del año 1.999, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un mes de prisión en el primer caso, y cuatro meses en los dos últimos. Así mismo se le impone la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante el periodo de tres años, por cada uno de los delitos.
Como autor de UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA del artículo 305.1. a) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de veinticinco millones de euros (25.000.000 ?), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año de Prisión, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante un periodo de cinco años.
Como autor de otro DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA del artículo 305.1.a) del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dos millones de euros (2.000.000 ?), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de ocho meses, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de cinco años.
2) QUE SE CONDENA A Valentín , como responsable criminal en concepto de autor de TRES DELITOS CONTRA LA HACIENDA PUBLICA del artículo 305.1 , ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, por cada uno de los delitos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de setecientos mil euros (700.000 ?) por el delito referido al ejercicio del año 1.997; multa de dos millones seiscientos mil euros (2.600.000 ?) por el delito del año 1.998, y multa de dos millones cuatrocientos mil euros (2.400.000 ?) por el delito referido al ejercicio correspondiente al año 1.999, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un mes en el primer caso, y cuatro meses en los restantes; así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de tres años, por cada uno de los delitos.
Como autor de UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PUBLICA, del artículo 305.1 .a), ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se condena a Valentín , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de seiscientos mil euros (600.000 ?) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de treinta días de prisión, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de cinco años.
Como autor de otros DOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA DEL ARTÑICULO 305.1.a) del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se condena a Valentín , a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de los delitos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de veintinueve millones de euros (29.000.000 ?) para el primer delito; y de seis millones de euros (6.000.000 ?) para el segundo, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un año en el primer caso, y tres meses en el segundo; así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cinco años, por cada uno de los delitos.
Como autor de OTRO DELITO CONTRA LA HACIENDA PUBLICA del artículo 305.1.a) del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de treinta millones de euros (30.000.000 ?), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año de Prisión; y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cinco años.
3). QUE SE CONDENA A Artemio , como responsable criminal en concepto de cómplice, de UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA de los artículos 305 y 305.1.a) del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de trescientos mil euros (300.000 ?), con responsabilidad personal subsidiaria de quince días de prisión, en caso de impago, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante un periodo de dos años y cinco meses.
4). QUE SE CONDENA A Candido , como responsable criminal en concepto de cómplice de DOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, de los artículos 305 y 305.1.a) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE MESES DE PRISÓN POR CADA UNO DE ELLOS, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de trece millones setecientos mil euros (13.700.000 ?) para el primero de los delitos, y tres millones quinientos mil euros (3.500.000 ?) por el segundo, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de dos meses y quince días de Prisión respectivamente; así como la pérdida del derecho a gozar de beneficios o subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante un periodo de dos años y cinco meses, por cada uno de los delitos.
5). QUE SE CONDENA A Enrique , como responsable criminal en concepto de cómplice de UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PUBLICA de los artículos 305 y 305.1.a) del código Penal , ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de trece millones de euros (13.000.000 ?), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de dos meses, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de dos años y cinco meses.
6). QUE SE CONDENA A Trinidad , como responsable criminal en concepto de cooperadora necesaria de UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, de los artículos 305 y 305.1.a) del Código Penal , ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de treinta millones de euros (30.000.000 ?) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un año de Prisión, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cinco años.
Como autora de UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PUBLICA, de los artículos 305 y 305.1.a) del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dos millones de euros (2.000.000,00 ?), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de Prisión; así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante un periodo de cinco años.
7). QUE SE CONDENA Victor Manuel , como responsable criminal en concepto de autor de TRES DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, de los artículos 305 y 305.1.a) del Código Penal , ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de setecientos mil euros (700.000 ?) por el ejercicio del año 1.997; multa de dos millones seiscientos mil euros (2.600.000 ?) por el ejercicio del año 1.998; y multa de dos millones cuatrocientos mil euros (2.400.000 ?) por el ejercicio correspondiente al año 1.999, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión en el primer caso, y cuatro meses de prisión en los restantes; así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante un periodo de tres años, por cada uno de los delitos.
8) QUE SE CONDENA A Federico , como responsable criminal en concepto de cómplice, de un Delito contra la Hacienda Pública, de los artículos 305 y 305.1.a) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de trece millones de euros (13.000.000,00 ?), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de prisión; así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante un periodo de dos años y cinco meses.
9) SE ABSUELVE A Jesús Carlos , de todos los hechos objeto de enjuiciamiento, por falta de Acusación.
En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, se establece lo siguiente:
1) Valentín , Carlos Alberto y Victor Manuel , indemnizarán conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública, en las cantidades de seiscientos setenta y un mil setecientos cinco euros (671.705 ?), dos millones quinientos dieciséis mil setecientos ocho euros (2.516.708 ?) y dos millones trescientos sesenta y siete mil quinientos treinta y seis euros (2.367.536 ?).
2) Valentín y Artemio , indemnizarán conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública, en la cantidad de doscientos setenta y cuatro mil doscientos sesenta y dos euros con noventa y un céntimos (274.262,91 ?).
3) Valentín y Candido , indemnizaran conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en las cantidades de: trece millones seiscientos veintidós mil cien euros con veintisiete céntimos (13.622.100,27 ?) y tres millones doscientos setenta mil setecientos setenta y un euros con setenta y ocho céntimos (3.270.771, 78 ?).
4) Valentín , Carlos Alberto , Enrique , Federico y Trinidad , indemnizarán de manera conjunta y solidaria a la Agencia Tributaria, en la cantidad de doce millones novecientos cincuenta y ocho mil doscientos sesenta y cinco euros con noventa y ocho céntimos (12.958.265,98 ?).
5) Trinidad y Carlos Alberto , indemnizarán de manera conjunta y solidaria, a la Agencia Tributaria en la cantidad de seiscientos doce mil doscientos noventa y cuatro euros con veintisiete céntimos (612.294,27 ?).
Todas estas cantidades devengarán el interés legal de demora previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
La Responsabilidad Civil declarada, será exigida por la AAET, por el procedimiento administrativo de apremio, bajo el control de éste órgano judicial.
A la responsabilidad de autores y cómplices se aplicará la regla establecida en el párrafo 2 del artículo 116 del Código Penal .
Procede imponer al acusado Valentín , el máximo de cumplimiento de las penas prevista en el artículo 76.1 del Código Penal .
Las costas procesales se imponen a los acusados de la siguiente manera:
a) A Carlos Alberto , las 5/22 partes.
b) A Valentín , las 7/22 partes.
c) A Artemio , las 1/22 partes.
d) A Candido , las 2/22 partes.
e) A Victor Manuel , las 3/22 partes.
f) A Enrique , 1/22 partes.
g) A Federico , 1/22 partes.
h) A Trinidad , 2/22 partes.
i) Respecto de Jesús Carlos , se declaran de oficio.»
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Federico ; representado por el Procurador de los Tribunales D ANTONIO FERNÁNDEZ ARÉVALO ROMERO; y defendido por el Letrado D. JORGE FLORENCIO CUENDA; así como por D. Victor Manuel ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARÍA FERNANDA GÓMEZ SALAZAR; y defendido por el Letrado D. CIPRIANO GARCÍA MEDINA; así como por D. Valentín ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA SOLEDAD CABAÑAS ÁLVAREZ; y defendido por el Letrado D. MANUEL GONZÁLEZ DE PEREDA; así como por D. Carlos Alberto ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARÍA TERESA ESCASO SILVERIO; y defendido por el Letrado D JOSÉ MARÍA DEL POZO PÍRIZ; así como también por Dña. Trinidad ; representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA RUTH SÁNCHEZ GONZÁLEZ; y defendida por el Letrado D. GINÉS CAYERO; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados; EL MINISTERIO FISCAL y AEAT; defendida por el Letrado del Estado; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 75/09 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.
Fundamentos
PRIMERO. A) RECURSO DEL ACUSADO D. Valentín .- por razones sistemáticas, lógicas y metodológicas, se abordará en primer lugar el análisis de los motivos de recurso referentes a la incompetencia del Juzgado de lo Penal de Badajoz para conocer de las actuaciones, cuestión previa articulada por la defensa del arriba referido, así como por la de Dña Trinidad y otros por adhesión.
Como tiene señalada la Sentencia del Tribunal Supremo de 27-02-02 :
«El Tribunal de instancia, al estimar la cuestión de competencia planteada en el trámite del artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 resolvió que era la Audiencia Provincial de Córdoba la competente para conocer del enjuiciamiento al ser en su territorio donde tuvo lugar la elaboración de los medicamentos que se consideran nocivos, sin que proceda atribuir la competencia a los juzgados de instrucción cono retroacción del procedimiento.
El Ministerio fiscal defiende la desestimación de los recursos con acertados razonamientos, ya que como indica en su escrito de impugnación, no se puede compartir el criterio de los recurrentes de que se retrotraiga el procedimiento a la fase de instrucción para que se dirija, asimismo, contra los distribuidores del producto u otras personas distintas del acusado, ya que si bien es cierto que las primeras investigaciones examinaron la existencia de otros posibles responsables en la puesta en circulación de los medicamentos con sustancias no autorizadas, sin embargo, después de las diligencias de prueba practicadas a lo largo de la instrucción ni el Instructor ni ninguna de las partes acusadoras consideró que hubiera motivos para dirigir la acusación contra personas diferentes del que fue imputado y posteriormente acusado; de ahí que no proceda la retroacción de las actuaciones a la fase de instrucción ni la nulidad de resoluciones acordadas en esa fase. Tampoco se pueden compartir las alegaciones de los recurrentes, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, para excluir la competencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, ya que es en ese territorio donde se fabricaron todos los medicamentos distribuidos, competencia que no se ve afectada porque su composición nociva se hubiera detectado fuera de Córdoba, como tampoco es cierto que fuera de ese territorio se hubieran cometido los presuntos delitos más graves, ya que esa consideración la tendrían, como se razona por el Ministerio Fiscal, los presuntos delitos cometidos en el territorio competencia de la Audiencia Provincial de Córdoba. Cualquiera otra cuestión que se alegue sobre posibles irregularidades de la instrucción podrán plantearse ante la Audiencia Provincial de Córdoba, como órgano al que corresponde conocer del enjuiciamiento de estas actuaciones.
El Tribunal de instancia ha actuado acorde con las normas procesales al estimar la cuestión de competencia y rechazar los recursos interpuestos contra su decisión, y esta Sala ha hecho expresa mención del uso de la norma específica prevista para el procedimiento abreviado en el artículo 793.2 EDL 1882/1 para la viabilidad en ese trámite de cuestiones preliminares para plantear cuestiones de competencia ( Cfr. SENTENCIAS 26 DE MARZO DE 2001 edj 2001/7510 Y 6 DE JULIO DE 1998 .
Y en la Sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 1996 EDJ/19968623 se dice que el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 se refiere a "la competencia del órgano judicial" ante el que ha de celebrarse el juicio oral. La declinatoria de jurisdicción únicamente podría aspirar, en ese supuesto, a que fuera otra Audiencia la que juzgadora los hechos, sin que en ningún caso cupiera conseguir por esa vía una especie de retroacción hacía la fase instructora. Repárese, además, en el absurdo de reenviar a otro Instructor una instrucción ya conclusa.
En consecuencia es perfectamente posible, aunque pueda suscitar serias dudas la buena fe de quien promueve en momento tan tardío una competencia que no ha cuestionado con anterioridad, que se plantee en el trámite de las cuestiones preliminares a que se refiere el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 la discrepancia con la competencia territorial del órgano judicial que va a conocer del enjuiciamiento, ya que suprimido en este procedimiento el trámite autónomo de los artículos de previo pronunciamiento previsto para el procedimiento ordinario, la parte no ha dispuesto de otro momento procesal específico para plantear la declinatoria de jurisdicción.
No ha sido vulnerado el derecho al juez predeterminado por la ley en cuanto está conociendo y va a conocer un Tribunal ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos.
El Auto de apertura dictado por el juez Central de Instrucción en modo alguno pierde su eficacia por el hecho de considerarse la Sección de lo Penal de la Audiencia Nacional incompetente para el enjuiciamiento como tampoco habría que iniciarse de nuevo la instrucción de las Diligencias por otro juez.
El principio de seguridad jurídica y el de la necesidad de conservación de los actos procesales ( art 242 LOPJ EDL 1985/198754 .), en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, determinan la validez de la instrucción realizada por el juzgado Central de Instrucción como asimismo debe mantenerse la validez del Auto de apertura del juicio oral acordada por dicho juzgado, en consecuencia, acorde con lo que se dispone en el Auto recurrido, será la Audiencia provincial de Córdoba la competente para el enjuiciamiento, sin necesidad de retrotraer las actuaciones a la fase de instrucción.
En ese sentido se ha pronunciado la doctrina de esta Sala como son exponentes la Sentencias de 26 de marzo de 2001 EDJ2001/7510 y 7 de diciembre de 1996 EDJ 1996/8623 en las que se declara que la declinatoria de jurisdicción únicamente podría aspirar, en ese supuesto, a que fuera otra Audiencia la que juzgara los hechos, sin que en ningún caso cupiera conseguir por esa vía una especie de retroacción hacia la fase instructora.
En todo caso, como antes de ha expresado, aparecen perfectamente razonables los argumentos expresados por el Tribunal de instancia para considerar que la Audiencia Provincial de Córdoba es la competente para el enjuiciamiento ya que, como bien se razona por el Ministerio Fiscal, fue en esa provincia donde se fabricaron los medicamentos que se consideran nocivos.
Por último, aparece perfectamente correcto que el Tribunal de Instancia, en cuanto resolvió que el órgano competente para conocer del enjuiciamiento era la Audiencia Provincial de Córdoba, se abstuviere de resolver otras cuestiones y nulidades que se podrán volver a plantear, en el trámite previsto en el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , por lo que, en ningún caso, se ha producido indefensión.»
En definitiva, se colige de la anterior doctrina que la declinatoria de jurisdicción únicamente puede emplearse a favor de otra Audiencia o Tribunal que juzgase la causa, pero no es dable conseguir por esta vía la retroacción a la fase instructora, dado el principio de conservación de actos procesales válidos vigente en nuestro sistema.
A mayor abundamiento la Sala hace suyos los razonamientos contenidos en el auto de fecha de 16 de Noviembre de 2007, dictado por el juzgado de lo Penal nº 1 de Badajoz , por el que se desestimó la declinatoria de jurisdicción interpuesta confirmando la competencia de aquel órgano, y desestimando la declaración de nulidad de actuaciones al afirmar que:
«Se plantean por las Defensas de Carlos Alberto , Enrique , Valentín y Candido en el presente procedimiento, la Falta de Competencia Territorial de éste Juzgado para conocer de los hechos que tratan de enjuiciarse, a favor de: 1) distintos órganos jurisdiccionales de nuestro país (Juzgado de Instrucción nº siete de Málaga, Juzgado de Instrucción de Pozoblanco, 2) La Audiencia Nacional, conforme al artículo 65.c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 3 ) e incluso respecto de Tribunales extranjeros.
1) En relación al primero de los argumentos jurídicamente basados en la conexidad de delitos imputados a una misma persona, el artículo 17.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , considera delitos conexos "los que se imputen a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieran analogía o relación entre sí, a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados". Es doctrina clásica del Tribunal Supremo, que la conexidad se construye siguiendo un criterio subjetivo-objetivo, que exige, no solo la analogía o relación entre los delitos, sino además que se de un único inculpado o que sean idénticos, si son varios, al que o a los que se atribuya la perpetración de los varios delitos entre los cuales existe la analogía o relación.
Los diversos delitos que se imputan a una sola persona (número 5 del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), o los cometidos simultáneamente por dos o más personas (número 1 del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) no requieren en todos los casos un enjuiciamiento conjunto, estableciendo incluso la Ley Procesal mecanismos para impedir perjuicios al reo si se hubieran juzgado separadamente. Es más, la propia Ley Procesal faculta para dividir la tramitación de las causas en delitos conexos -artículos 784.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, mediante la formación de piezas separadas que puedan así ser utilizadas en hechos complejos para evitar que la investigación de unos impida la terminación del procedimiento para otros conectados objetiva o subjetivamente. Planteado en este caso la conexidad no sería desde luego necesaria, sino por razones de economía procesal, que son precisamente, entre otras de carácter material, las que aconsejan el enjuiciamiento por éste órgano jurisdiccional respecto de los hechos por los que se dirige la acusación frente a los acusados.
No se explica por las Defensas de Valentín , Carlos Alberto y Candido cual es la analogía o relación que pueda existir entre los hechos que se imputan en los escritos de acusación provisionales en este procedimiento, a los referidos inculpados, y los que en su caso, se imputan en tales órganos jurisdiccionales, y si se refieren a los mismos periodos impositivos. Los escritos de Acusación tanto del Ministerio Fiscal como del Abogado del Estado vienen concretados a una presunta infracción cometida durante los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, referida al ámbito espacial de Badajoz, y a través de unos mecanismos muy concretos y determinados, sin perjuicio de que pudieran cometerse en diferentes lugares del territorio nacional otras defraudaciones diferentes, en otros periodos impositivos y en los que pudiera coincidir alguno de los aquí inculpados, pero ello no alcanza el requisito de la conexidad. Aún cuando el aparataje criminal en abstracto, sea semejante, no por ello están conectados los hechos delictivos; la estructura criminal no es puesta en marcha en todos los casos por las mismas personas; y muestra de ello no es sino el Auto de fecha 29 de Enero de 2006, dictado por el Juzgado Central de Instrucción Número tres de Madrid .
2) La competencia de la Audiencia Nacional parece basada en el gran perjuicio a la economía nacional, o en una generalidad de personas pertenecientes al territorio de más de una Audiencia, (artículo 65 .c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Descartado lo segundo , toda vez que el perjudicado sería en cualquier caso la Hacienda Pública, no concurre en el importe defraudado, circunscrito a la actividad llevada a cabo en Badajoz, como centro operativo esencial, (en el caso que nos ocupa), tal requisito cualitativo, que si bien posee relevancia, de ahí su consideración de delito y no infracción administrativa, no adquiere la suma global, la gravedad que sería necesaria para la modificación de la competencia natural, atribuyendo su conocimiento a la Audiencia Nacional.
3) En relación a la competencia de los Tribunales Extranjeros que plantea la Defensa de Jesús Carlos , argumentando la gerencia de tal inculpado respecto de empresas con domicilio en Portugal, resulta evidente al menos "prima facie" para determinar la competencia territorial española, que las entidades, concretamente Cartaxo y Anibel, no existían en realidad como tales; suponían una creación ficticia por parte de determinadas personas, como piezas del sistema defraudatorio, y ciertamente si no existían físicamente no se podía operar con ellas, nada más que como escalón primero del carrusel.
En consecuencia, una ficción no podría apoyar ni fundamentar la competencia judicial, máxime cuando la defraudación consiguiente a la entrega simulada intracomunitaria de bienes a esas inexistentes empresas, se realizaría, según las acusaciones, desde territorio español, y en concreto desde Badajoz, donde están domiciliadas todas las empresas que se implican.
En consecuencia el enjuiciamiento de los hechos que dan origen al presente procedimiento corresponde a los órganos Jurisdiccionales de Badajoz, y en concreto al Juzgado de lo Penal que por normas de reparto interno, se determinó su conocimiento al número Uno.»
Este Tribunal, no puede sino compartir los acertados razonamientos expuestos y desestimar el motivo analizado, habida cuenta de que el obligado tributario, D. Valentín durante los ejercicios 1997, 1998 y 1999, a los que se ciñeron las primeras diligencias, tenía su domicilio fiscal en la localidad de Olivenza, y es allí, donde tenía que hacer efectivas sus obligaciones fiscales y donde se habría consumado el delito.
En cuanto a la invocación de la nulidad de lo actuado por falta de notificación de la acumulación de actuaciones, como por negársele el plazo legalmente establecido para preparar una adecuada defensa de la causa acumulada, en orden a lo dispuesto en el artículo 24 CE ; como dicho motivo se articuló por adhesión a la petición de nulidad de actuaciones verificada por la representación procesal de la acusada Trinidad , al resolver el recurso formulado por dicha parte; se analizará la correspondiente pretensión conjuntamente.
2º.- El resto de los motivos del recurso interpuesto por el acusado Valentín se refieren: 1) A la vulneración de los principios de igualdad y presunción de inocencia ( artículos 14 y 24 CE ) y al error en la apreciación de la prueba 2) La indebida aplicación de precepto legal sustantivo. Por no concurrencia de los elementos del tipo del artículo 305 del CP en la conducta del apelante).
En cuanto al primer grupo de motivos que cabe reconducir en la censura a la juez de instancia por haber dado mayor credibilidad a las manifestaciones de otros encausados frente a las vertidas por el apelante y por falta de apreciación de hechos favorables a este último, cabe recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada (Sentencias de 6 de mayo de 1965, 20 de diciembre de 1982, 23 de enero de 1985 EDJ 1985/417 , 18 de marzo de 1987 EDJ 1987/2195 , 31 de octubre de 1992 EDJ 1992/10696 y 19 de mayo de 1993 EDJ 1993/4721 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 q , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez "ad quem" en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral verbal de faltas, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado, lo que no ocurre en la presente causa.
Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83 EDJ 1983/124 , 54/85 EDJ 1985/54 , 145/87 EDJ 1987/145 , 194/90 EDJ 1990/10902 y 21/93 EDJ 1993/188 , 120/1994 EDJ 1994/3625 , 272/1994 EDJ 1994/10551 y 157/1995 EDJ 1995/5711 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes (SSTC 15/1987 EDJ 1987/15 , 17/1989 EDJ 1989/779 y 47/1993 EDJ 1993/1102.)
El supremo intérprete del
No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.
Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc.
Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.
Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.
La línea interpretativa del T.C., antes recogida, calificable de perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre por el Magistrado Ruiz Vadillo EDJ 1997/6342 , cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias 111/99 de 14 de junio EDJ 1999/11276 , 120/99 de 28 de junio EDJ 1999/13070 , 215/99 de 29 de noviembre EDJ 1999/36639 y 139/00 de 29 de mayo EDJ 2000/13816 , analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.
Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre EDJ 2002/44856 (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 EDJ 2002/44866 , 198 EDJ 2002/44865 y 200/02 de 28 de octubre EDJ 2002/44863 , 212/02 de 11 de noviembre EDJ 2002/50338 , 230/02 de 9 de diciembre EDJ 2002/55509 , 41/03 de 27 de febrero EDJ 2003/3858 y 68/03 de 9 de abril EDJ 2003/8076 .
Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.
Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y éllo aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.
Sin embargo, el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.
La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754 . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.
La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre los mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.
Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; éllo no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso (Sentencias 138/95 de 25 de septiembre EDJ 1995/4484 , 149/95 de 16 de octubre EDJ 1995/5509 , 172/95 de 21 de noviembre EDJ 1995/6550 , 70/96 de 24 de abril EDJ 1996/1924 , 142/96 de 16 de septiembre EDJ 1996/5149 , 160/96 de 15 de octubre EDJ 1996/5824 , 202/96 de 9 de diciembre EDJ 1996/7976 , 209/96 de 17 de diciembre EDJ 1996/9683 , 210/96 de 17 de diciembre EDJ 1996/9468 , 9/97 de 14 de enero EDJ 1997/10 , 176/97 de 27 de octubre EDJ 1997/7032 , 201/97 de 25 de noviembre EDJ 1997/8130 , 222/98 de 24 de noviembre EDJ 1998/29786 , 235 EDJ 1998/26373 y 236/98 de 14 de diciembre EDJ 1998/26375 , 23/99 de 8 de marzo EDJ 1999/1832 , 11/01 de 29 de enero EDJ 2001/459 , 48/01 de 26 de febrero EDJ 2001/1359 , 236/01 de 18 de diciembre EDJ 2001/53321 y 12/02 de 28 de enero EDJ 2002/3356 ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.
En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (Sentencias 199/96 de 3 de diciembre EDJ 1996/9676 , 67/98 de 18 de marzo EDJ 1998/2919 , 215/99 de 29 de noviembre EDJ 1999/36639 y 21/2000 de 31 de enero EDJ 2000/399 , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales).
La aplicación de la doctrina expuesta al presente procedimiento bastaría para desestimar el motivo del recurso, habida cuenta de que la prevalencia dada por la juez "a quo" a la versión sostenida por los otros encartados aparece suficientemente razonada en la fundamentación jurídica de la sentencia que se apela, no suponiendo tal preferencia vulneración de los principios de igualdad y a la presunción de inocencia, puesto que, al tratarse de pruebas de carácter personal, incumbe su valoración a aquel órgano, sin que se le antoje a la Sala , ilógica, irracional o arbitraria la motivación dada a la valoración de las referidas pruebas.
3º.- Por lo que se refiere a la infracción de precepto sustantivo al no concurrir (según la tesis sostenida por el apelante Valentín ) los elementos del tipo del artículo 305 del CP en la conducta del referido acusado; cabe señalar que: Que por parte de la juez de lo Penal se analizan en la sentencia disentida, de forma suficiente y pormenorizada las pruebas, practicadas en el juicio oral, y que le llevan a un juicio de valor de corte condenatorio, en concreto, se analizan las declaraciones de los acusados, las testificales, la documental aportada y de forma singular y relevante por su potencialidad incriminatoria, en atención a la naturaleza de los ilícitos estudiados, la prueba pericial practicada en el plenario, en la que los inspectores de Finanzas Jesús y Leon ratificaron en el acto del juicio oral el informe emitido obrante en la causa, a los folios 1462 y s.s. y que sometida la prueba a los principios de contradicción e inmediación dictaminaron que se habían detectado las defraudaciones tributarias concernidas a los ejercicios fiscales objeto de esta causa, pues no existía IVA soportado con que poder deducir legalmente el IVA repercutido, tal y como se explicita en el Fundamento Jurídico Primero de la calendada sentencia y la responsabilidad penal atribuida al acusado se sustenta en la aplicación del art. 31 del c. Penal EDL 1995/16398 , como Administrador Único, de hecho de las sociedades instrumentalizadas para la trama del fraude organizado a través del sistema carrusel, cual se razona en el Fundamento segundo de la meritada resolución. El motivo impugnatorio no puede tener favorable acogida, dado que en modo alguno es de apreciar error en la valoración de la prueba, sino que las conclusiones a las que llega la juzgadora de la primera instancia resultan lógicas, racionales y acordes cono la prueba practicada, sin que resulte de aplicación el invocado principio "in dubio pro reo", hab ida cuenta que ninguna duda se le planteó a la juzgadora en cuanto a la certera convicción de culpabilidad del acusado recurrente, pues quien actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, como es el caso, debe responder personalmente, ex art. 31 del C. Penal EDL 1995/16398 , siendo la finalidad de la norma las situaciones de impunidad en materia fiscal, es decir, que se dejen sin castigo los delitos cuya comisión se ha perpretado mediante la instrumentalización o parapetándose en el hipotético blindaje de las personas jurídicas, pues sabido es que no es posible imponer penas a las mismas, al regir en nuestro sistema procesal penal el principio de personalidad plasmado en el aforismo - societas delinquere non potest-, así las cosas, la sentencia recurrida se ajusta plenamente a derecho, puesto que tanto quien actúe como administrador frente a terceros, sin nombramiento o apoderamiento legal o voluntario, como aquél que actúa como Administrador formal y de facto de la expresada mercantil quede desvirtuada por su interesada y subjetiva declaración pretendidamente exculpatoria. En efecto, la autoría del delito fiscal plantea problemas extrapenales ya que su determinación hay que complementarla con las normas tributarias que definen al contribuyente como "la persona natural o jurídica a quien la ley impone la carga tributaria derivada del hecho imponible". Como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia el delito fiscal se integra en la categoría de los delitos especiales propios, en la medida que sus autores potenciales sólo pueden ser los sujetos tributarios respecto de su específica obligación tributaria. Afirma el STS, en sentencia de fecha 2 de marzo de 2005 EDJ2005/90184 que cuando nos encontramos, como sucede en este caso, ante obligaciones tributarias con cargo a personas jurídicas que adoptan la forma de sociedades, es evidente que la responsabilidad penal recae en todos aquellos que, de una u otra manera, tienen capacidad decisoria y han acordado realizar las operaciones o transacciones que generan la deuda tributaria. Pues bien, en el caso enjuiciado, esta actividad real y no meramente formal, se imputa con claridad y precisión al recurrente por lo que no puede discutirse la calificación de autoría, ya lo fuere por mor de un supuesto de autoría directa, ora por la vía de la cooperación necesaria. Así, la cooperación en un órgano societario plural viene determinada por la aportación de capacidades y disponibilidades directas, junto con la de otros componentes de la sociedad para configurar la voluntad y decisión de incumplir las obligaciones tributarias. En cualquier caso, sobre este particular, la sentencia en el fundamento jurídico segundo aborda correctamente dicha cuestión con un razonamiento no sólo atinado y exhaustivo, sino que además se ajusta plenamente a las reglas de la lógica y a las máximas de la común experiencia, sin perjuicio de que el resultado de dichos análisis no convenga a las pretensiones del recurrente, lo cierto es que no puede prevalecer su interpretación legítima, desde la perspectiva de defensa, pero lógicamente parcial, subjetiva e interesada, frente a la interpretación que da el Juzgado "a quo" objetiva, neutral, imparcial, razonada y razonable.
B RECURSO DEL ACUSADO D. Victor Manuel 1º Respecto de la pretendida vulneración del artículo 63 del CP , baste decir que dicho precepto se refiere a los cómplices, pero al apelante de suerte aplicable el artículo 61 que determina que cuando la ley establezca una pena, se entenderá impuesta a los autores de la infracción consumada. El artículo 28 del mentado Código Penal dentro de la categoría de los autores o los cooperadores necesarios, supuesto en el que incurre el recurrente.
2º.- Por vulneración del art 305 del CP , al no poder reputársele autor del delito por no ser sujeto pasivo del IVA.
Baste igualmente incidir en la condición de cooperador necesario atribuida al acusado Victor Manuel en la sentencia de instancia, y en la distinción que en la misma se hace de autoría y complicidad, razonamientos que la Sala hace suyos, al afirmar:
«Dentro de la cooperación, se distingue una doble modalidad en el Código Penal, cual es la figura del cooperador necesario equiparado al autor aunque realmente no lo sea, y la del cómplice en sentido estricto. La delimitación de ambas figuras constituye tema de indudable trascendencia práctica, ya que de una u otra calificación dependerá que se castigue al cooperador de igual forma que al verdadero autor, o por el contrario, que se le castigue con pena de grado inferior.
La cooperación exige acuerdo previo para delinquir o "pactum scaeleris". La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 2004 , indica que es cierto que la actual doctrina jurisprudencial establece que "el mero acuerdo de voluntades o "pactum scaeleris", no es suficiente para integrar el concepto de autoría, sino que a partir de ese acuerdo como motor que impulsa la actuación de los protagonistas para conseguir el propósito común, es precisa la ejecución de alguna conducta relevante que coadyuve eficazmente a tal objetivo, aportando así una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos, de suerte que le es atribuible a cada uno de los partícipes, las acciones típicas de los demás, y desde luego la totalidad de la acción, aunque cada uno de aquellos no haya ejecutado todos los actos que configuran el delito". Por tanto en los supuestos en que concurren más de una persona a la ejecución del hecho delictivo, la autoría exige un acuerdo de voluntades, entre ellos y una participación relevante en el mismo, de cada uno de los partícipes.
No debemos olvidar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2006 , indica, recogiendo jurisprudencia reiterada sobre la materia, que la participación en los delitos especiales propios, no requiere que el partícipe tenga la cualificación típica requerida para la autoría.
A tal efecto, es doctrina jurisprudencial y doctrinal, que el delito fiscal es un delito especial propio, el cual por tanto, solo puede ser cometido, a título de autor, por el sujeto pasivo de la obligación tributaria; ahora bien, ello no implica desconocer la intervención de quienes, ajenos a dicha obligación, participan en él, contribuyendo a su perpetración, porque de acuerdo con las reglas generales de participación, no es preciso que los partícipes en un delito especial propio, tengan la misma condición jurídica que el autor. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 2002 , dice que "no existe ninguna duda acerca de la punibilidad en concepto de cooperador necesario del "extraneus" que participa de manera decisiva en la realización del hecho...".
El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 12 de Julio de 2001 , entre otras, sostiene que la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión, la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y la voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito, y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del desempeño común. Se distingue de la coautoria en la ausencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado.
En el mismo sentido, por ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 24 de Abril de 2000 y de 20 de Julio de 2001 , cuando indican que "...el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a ellos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en la que todos están interesados...", ahora bien, esa participación es accidental y de carácter secundario. En conclusión, para que exista complicidad, se requieren dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnen los caracteres ya expuestos de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquel.
Una antigua Sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de Febrero de 1.995 , indica que si se aplica la teoría de los bines escasos, habría cooperación necesaria y no complicidad, cuando se colabore a la ejecución del delito con un aporte material o dinámico difícil de conseguir, y que no estaría dispuesto a proporcionar el ciudadano común, y que resulta causalmente eficaz para el resultado.»
En definitiva, la actuación del ahora apelante Victor Manuel incurriría en actos nucleares y no meramente auxiliares o accesorios de suerte que, cabe encuadrar tal acción en la categoría de autoría por cooperación necesaria.
3º.- Respecto al motivo consistente en haber sido condenando como responsable de dos delitos fiscales correspondientes a los ejercicios 1997, 1998 y 1999 cuando su actividad se limitó al año 1997, lo cierto es, como pone de manifiesto el M. Fiscal al impugnar el recurso formulado que si bien Victor Manuel solo habría realizado transferencias a las cuentas que compartía con Valentín durante aquel año y principios de 1998. Sin embargo, al margen de que se reconoce la misma actividad al comienzo de 1998, la existencia de tales transferencias autorizadas por el inculpado, no es sino uno de los múltiples elementos tenidos en cuenta para reputarle autor de los tres delitos por los que resulta condenado, ya que en modo alguno existió la desvinculación respecto a la actividad defraudatoria que se pretende; al permanecer durante todo el tiempo como asesor de la empresa no declarante de IVA perteneciente a Carlos Alberto (Kno Cuatro), en la que también reconoce estar autorizado para disponer y realizar transferencias en sus cuentas, y por su papel si cabe más relevante en la empresa informática Villanueva, ya que no sólo participó en su constitución, sino en su gestión y funcionamiento durante los tres ejercicios.
Especialmente relevante, y prueba de su vinculación a la actividad defraudatoria durante todo el período por el que resulta condenado, se encuentra en su reconocida participación en la captación del testaferro, Artemio , con el que Valentín continuó su actividad defraudatoria durante el año 2000. Así, como declaró, el Sr Artemio , fue Victor Manuel quien le puso en contacto en Badajoz con Valentín , para constituir en junio de 2000 una sociedad unipersonal y como el propio Victor Manuel le expresó que la finalidad de dicha sociedad era "limpiar" el IVA.
4º.- Por último se alza el recurrente alegando no haberse alcanzado la cuantía del tipo impositivo. Sin embargo, como igualmente ha puesto de manifiesto el M. Público al impugnar el particular motivo analizado, razonamiento que la Sala comparte
«La sentencia recurrida fija correctamente como cuota defraudada la cantidad de 6.717.047 ?, que notoriamente excede del límite de 120.000 ? fijado por el tipo penal. Si es cierto, sin embargo, que se fija una base imponible de 698.514.118 pesetas y en su conversión a euros se evidencia un simple error aritmético al fijar la misma cantidad en 419.815,13 ? en lugar de 4.198.151,3 ?. No sólo la propia sentencia permite integrar el error aritmético producido, sino que el mismo informe pericial, ratificado en el acto del juicio oral, fija con toda claridad el importe de la cuota defraudada.»
C RECURSO DEL ACUSADO D. Federico .- 1º Por entender erróneamente apreciada la prueba practicada. Estima el apelante que la abogacía del Estado ha retirado la acusación respecto de dicha parte; y que el M. Fiscal, sin prueba de cargo alguna entendió que el imputado era cómplice de un delito fiscal; señalando 1) que no es sujeto pasivo del impuesto 2) que el Sr Federico actuó con prontitud y eficacia, colaborando con la Agencia Tributaria para cuanto fue requerido 3) que no realizó conducta alguna defraudatoria 4) que no obtuvo beneficio de la trama 5) que su actuación se limitó a ser utilizado como mero instrumento; a constituir la entidad "MOHAM 2001", realizándolo en calidad de gestor, no en el desempeño de actividad fraudulenta, siendo perjudicado de la trama.
Sin embargo, como se pone de manifiesto respecto de la conducta desarrollada por el Sr Federico en la sentencia de instancia, cuyos razonamientos hace suyos esta Sala:
«Aunque él alega de continuo que era un simple asesor, lo cierto es que no cumplía su función, pues no presentó ninguna declaración de IVA, relativa a la sociedad Moham, a partir de Febrero de 2002, circunstancia que el atribuye a que Enrique no le facilitaba ningún tipo de documentación, con lo cual tampoco podía cobrar sus servicios ya que no los prestaba. Sin embargo, a Federico no parecía extrañar esta situación, y según él, solamente se limitaba a requerir verbalmente la documentación, y como nadie se la facilitaba, a él como asesor fiscal, tal actuación no le parecía altamente extraña. Como representante de Moham, ante la Agencia Tributaria pudo haber investigado qué estaba sucediendo. No es lógico que todo le pareciera normal, cuando la irregularidad ya se evidenciaba en el instante mismo de la retirada del capital social por su parte, días más tarde de la constitución de la sociedad. La sociedad arrancaba sin capital social efectivo, únicamente se trataba de cumplir un requisito formal. Luego, no podría nacer con ninguna vocación lícita, y eso debería conocerlo por sus conocimientos en materia fiscal, Federico .
Tampoco llamaba la atención de Federico , como Asesor Fiscal y contable, que cuando presentó las declaraciones de Ailicis, lo hizo sin ninguna base contable, y los importes que tenía que consignar en el correspondiente modelo venían indicados en un sobre que contenía también el dinero a ingresar: él tenía que cuadrar cuentas según el numerario físico que recibía, y Federico , sin que todo esto le pareciera extraño, actuaba según lo ordenado. Es decir, que tanto en Moham, como en Ailicis le sucedió lo mismo, respecto de las obligaciones fiscales de las sociedades, sin que ello despertara ni siguiera curiosidad científica por su parte.
Se observa en las declaraciones emitidas por Federico , tanto en la fase de instrucción como en el acto de Juicio Oral, una clara idea de desvincular a Valentín de las dos sociedades respecto de las cuales era Asesor Fiscal, atribuyendo la responsabilidad de la no presentación de documentación para efectuar las declaraciones de IVA, tanto a Enrique , como a Candido , a instancia del cual manifiesta haber acudido a la Agencia Tributaria, cuando Ailicis fue requerida, y sin embargo, reconoce saber que Valentín era apoderado de Ailicis, y que en el salón de belleza a nombre del hijo de Valentín , se recibió documentación relativa a Moham. Él minimiza su actuación en Moham, diciendo que fue sólo la constitución de la sociedad, lo relativo al alta en Organismos Oficiales, y algunas declaraciones. Fuera lo que fuere, carece de sentido que la correspondencia de una sociedad, con un domicilio social fijado, se dirija a una peluquería a nombre del hijo del apoderado, del administrador real. ¿No tenía base física la sociedad?, la respuesta es no, era ficticia, ¿No tenía administrador?. Solamente aparente, Enrique , con domicilio en Villanueva de Córdoba. Es curioso que ante la Agencia Tributaria, en un primer momento manifieste que seguía instrucciones de Valentín , respecto de las declaraciones de IVA de Moham, y el día del Juicio Oral se desdiga y afirme no saber quien le daba las instrucciones sobre Moham.
La actuación de Federico , relacionado con Valentín , y conocedor de sus movimientos, al menos respecto de Ailicis y Moham, alcanza respecto de ésta última la cualidad de cómplice: realizó actos claros de auxilio técnico en el momento de la constitución, y retiró dinero, silenciando la ausencia de declaraciones tributarias de IVA. Son actos de auxilio, instrumentales, sin capacidad de decisión de ningún tipo, pero que coadyuvan a la consecución de un fin, que Federico conocía, y ello con independencia de que se lucre más o menos, o incluso nada si las cosas al final no salieron bien como popularmente se dice: ello no empece su actuación, que se excede con mucho de lo que el apunta, como un simple Asesor Fiscal.»
En definitiva, el ahora apelante, amen de trabajar para "MOAM 2001" en su constitución, apertura las cuentas corrientes de la sociedad, obtiene el reconocimiento de firma en ellas, dispone del capital social; colabora en dar apariencia de legitimidad a una sociedad y a unas actividades claramente anómalas, falta el cumplimiento de las declaraciones tributarias y obstruye la actividad inspectora; conducta ésta claramente colaboradora para la ilícita actividad desarrollada por el resto de los encausados.
2º.- En cuanto a la pretendida vulneración al artículo 305 del CP , por entender que la actuación del Sr Federico , se desarrolló antes de tener vida la Sociedad " trucha" llamada en el argot a la instrumental que se emplea para la actividad defraudatoria, baste recordar lo ya expuesto al analizar el primer motivo de su recurso, habida cuenta de que la acción desarrollada por el apelante se dirigió a dar cobertura a los actos nucleares, con otros actos ciertamente no necesarios pero sí coadyuvantes de aquellos, por lo que debe igualmente desestimarse su pretensión.
D RECURSO DEL ACUSADO D Carlos Alberto . 1º.- Se entiende aplicado indebidamente el artículo 305 del CP , por vulneración de la doctrina jurisprudencial, al considerar que no concurre en la conducta que desarrolla Carlos Alberto los elementos en orden a encuadrarlo en la categoría de cooperador necesario de un delito contra la Hacienda Pública, invocando la doctrina contenida en la STS de 15 de Diciembre de 2006 .
Sin embargo, como bien pone de manifiesto la juez "a quo", en razonamiento que hace suyo este Tribunal:
«La participación de Carlos Alberto en los hechos que se enjuician resulta evidente, a través de los testimonios de las restantes personas que figuran como acusados, y mediante indicios claros que constituyen una auténtica prueba indirecta, a través de la cual es posible la destrucción de la Presunción de Inocencia, Indicios que, así mismo, apoyan la declaración de los restantes coacusados:
1) Respecto de ésta última probanza, y a su validez se ha ocupado de la cuestión la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, exponente de lo cual sería la Sentencia de 10 de Febrero de 2003 número 233/2002, Sentencia nº 170/2006. Las declaraciones incriminatorias de los coimputados cuya valoración es legítima desde la perspectiva constitucional, dado su carácter testimonial, carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas, por lo que antes de ese mínimo de corroboración no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional.
Corroboración, que no se exige que sea plena, basta de una mínima, en el sentido de que la declaración del coimputado sea avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa.
La valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso complementado todo ello con el tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación, odio personal, venganza, obediencias a terceras personas, sobornos, intentos de buscar la propia exculpación.
Cumplidos estos requisitos, el Juzgador podrá obtener la convicción necesaria basada en la credibilidad del testimonio sobre el que deberá realizar un análisis racional.
a) El primero de los acusados que realiza una referencia participativa importante de Carlos Alberto , es Valentín , cuando afirma que él solo recibía instrucciones respecto de movimientos de cuentas, y recepción de mercancías; y las recibía de varias personas, por teléfono, y algunas de estas voces podían corresponder con el timbre de voz de Carlos Alberto . Esta referencia es claramente indicativa de que, sin perjuicio de que Valentín , comunicase, en relación con los hechos defraudatorios acaecidos en Badajoz, con otras personas, es evidente que en efecto lo hacía con Carlos Alberto . De lo contrario, sobraría tal comparación de "timbres de voz". Conocía a Carlos Alberto y existían reuniones a las que asistían además de Valentín y Carlos Alberto , varias personas, (así declaración emitida ante el Juzgado de Instrucción número cuatro de ésta ciudad, a fecha 12 de Julio de 2008 , por Valentín , -folios número 4.547-4.551-).
b) La segunda declaración incriminatoria de Carlos Alberto es la de Trinidad , en la fase de instrucción judicial:
1) Fecha 15 de Diciembre de 2003, ante el Juzgado de Instrucción de Olivenza -folios número 1.685 a 1.688 -, Trinidad afirma que "... Valentín tenía otro socio, que era Carlos Alberto ....", "Qué Carlos Alberto la colocó de apoderada (en Neotecnología) para no tener que depender de la firma de Victor Manuel , y cuando Carlos Alberto la llamaba y le ordenaba que hiciera alguna transferencia, así lo hacía...", "Qué el dinero para constituir las sociedades era de Carlos Alberto ....que no era de Badajoz, sino de Córdoba...", "....Que Carlos Alberto era, digamos el socio capitalista y era el que ordenaba las transferencias, que cree que Valentín era algo más que un empleado...", "Que está segura que el organizador de toda la trama era Carlos Alberto ..." (folio nº 1.688).
2) Fecha 29 de Diciembre de 2004, ante el Juzgado de Instrucción nº cuatro de ésta ciudad, -folios nº 4.442-4.443 -, Trinidad afirma que "...era pareja sentimental de Valentín y participaba en las gestiones ayudándole a él y a Carlos Alberto , en la actividad de sus empresas, que era la compraventa de material informático...", "...Que en el año 2.002 se constituyó Neotecnologia Integrada S.L., en la que la declarante era apoderada...", "....Que intervino en dichas operaciones realizando transferencias bancarias bajo la orden de Carlos Alberto ....", "....Que las actividades eran dirigidas por Valentín y Carlos Alberto , llevando la iniciativa éste último...", "...Que toda la contabilidad la llevaba Carlos Alberto ...".
3) Fecha 6 de Febrero de 2004, ante el Juzgado de Instrucción número Uno de Olivenza (folios números 2.097-2.100 ), vuelve a manifestar que "... Carlos Alberto era el que ordenaba las transferencias que había que hacer...", continua reiterando que "...las transferencias las ordenaba Carlos Alberto ...", "Que todos los días llegaba mercancía, y Valentín iba a las agencias de Transporte, con el Fax que Carlos Alberto le enviaba con la mercancía que tenía que remitir a cada cliente y con éste Fax Valentín iba a las agencias...", "...Que el principal cliente de las empresas de Valentín era Arise, y la declarante por lo que escuchaba en sus cinco años de relación con Valentín , Arise era la empresa de Carlos Alberto ...". Declaración de Trinidad que viene a aclarar las dudas que manifestaba Valentín en su declaración en la vista oral: en efecto, cuando en el año 2.001 se constituyó Ailicis S.L., Valentín y Carlos Alberto ya se conocían, toda vez que Trinidad se remonta en su declaración del año 2.004, a cinco años atrás, -1.999-. en ese momento parece que ella ya conocía la existencia de Arise 98, y de Carlos Alberto . "...Arise 98 transfería dinero a las empresas portuguesas de Valentín para que le comprara material..., pero las mercancías no salían de España...".
4) Con posterioridad a ésta fase de Instrucción Judicial, durante la cual Trinidad emite amplias declaraciones, en tres ocasiones, siempre en idéntica línea argumental, y reiterando en las propias declaraciones, en varios párrafos, que Jose Ramón era quien impartía las órdenes y poseía el dinero, en el acto del Juicio Oral, manifiesta una versión totalmente contraria a lo reiterado a lo largo del tiempo, y la motiva en que las instrucciones que afirmó impartía Carlos Alberto eran meras suposiciones de ella, "...que pensaba que la dirección de todas las operaciones la llevaban Carlos Alberto y Valentín , y ahora ya no lo piensa. Que no sabe porqué. No encuentra explicación al cambio". Incluso afirma que a ella le daba órdenes Duma, en situación de desaparecido.
A éste respecto, ha venido estableciendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias que, en los supuestos de comparecencia de los coimputados durante el Juicio Oral, las posibles discrepancias entre las declaraciones prestadas durante las distintas fases procesales deben someterse a contradicción y contraste en juicio, siendo competencia del Juzgador o Tribunal de Instancia, la valoración razonada y razonable de la credibilidad de las distintas versiones, de acuerdo con el principio de inmediación. Las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los coacusados no significan inexistencia de prueba de cargo, sino que constituyen un tema de valoración probatoria, pudiendo el Juzgador o Tribunal confrontar unas y otras versiones y formar un juicio sobre su veracidad, atendiendo a su coherencia o incoherencia interna, a las razones expresadas para justificar la retractación (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). El Tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad de que, en caso de contradicción entre las diligencias sumariales y las emitidas en el acto del Plenario, el Juez funde su convicción en las primeras, en detrimento de las orales.
Tal ha sucedido en el caso de Trinidad , quien después de mantener una clara posición respecto a la participación de Carlos Alberto , en los hechos, sin explicación de tipo alguno, apoyándose en que no existe ninguna explicación, ha determinado exculpar a Carlos Alberto , absolutamente de cualquier instrucción, directriz o participación en la actividad defraudatoria; tiñendo además de licitud todas las operaciones que realizó en su momento Valentín , y situándolo al margen de Nueva Tecnología. Declaración que no es creíble en cuanto a su contenido, porque resulta inexplicable, ni en cuanto a la forma; las manifestaciones de la acusada eran carentes de fuerza en su expresión exterior, titubeantes, reiterativas, como su propia posición cuando declaró en el Juicio Oral, percepciones que sólo pueden ser canalizadas a través de la Inmediación con la que se ve privilegiado el Juez de Instancia.
c) Candido , manifiesta en el acto de Juicio Oral, que "... Carlos Alberto ordenaba a Valentín en Badajoz, para que actuase....". "Como le dijo que le iba a colocar a la familia...", "En el Notario, cuando vino a Badajoz, firmó por indicación de Carlos Alberto , que le contactó con Valentín al que nombró apoderado...", ".... Carlos Alberto le sugirió que se dedicara a otra actividad que no fuera el taxi...", "...que lo introdujeron Carlos Alberto y Valentín engañándole". Pudiera objetarse que a Candido le orientan motivos espureos de autoexculpación e inculpación ajena, lo cual puede no ser incierto, pero también es verdad que la prueba documental, y la prueba indiciaria, con lo que representa la constitución de éste tipo de sociedades fugaces al frente de las cuales se colocan personas de nula cultura, otorgan credibilidad a la declaración de éste coacusado, que coincide con los restantes, aunque la intervención de Carlos Alberto en Ailicis y con Artemio , no sea absolutamente visible y solo se sospecha.
d) Enrique , natural de Villanueva de Córdoba y vecino de Carlos Alberto , (al que conoce del pueblo), afirma, que alguna vez le ha llevado un coche para reparar, indica que a él le ofrecieron dinero, dos hombres y una mujer que procedían de Barcelona, y a los que de nada conocía. Curiosamente cuando vino a Badajoz, desde su pueblo entró en contacto con Valentín con el que reconoce haber hecho alguna transferencia, así como de recibir órdenes por teléfono, para realizar transferencias, no siempre procedentes de la misma persona.
Aún cuando no con claridad viene a describir la misma toma de contacto, e idéntico proceder que Candido y Artemio , personas todas ellas situadas en un mismo escalón de participación. No resulta en modo alguno creíble la declaración del co-imputado cuando habla de tres personas desconocidas que sorpresivamente se personan en su taller, y con conocimiento de que necesitaba mejorar su posición; la mujer, dice, procedía de Barcelona. Resulta más que patente que para desplazarse desde Barcelona, a un pueblo de Córdoba, y se hace a una persona en concreto una oferta como la que realizaron los supuestos desconocidos, alguna referencia se tiene del receptor de la oferta, coincidiendo que éste y Carlos Alberto son conocidos y de la misma población, y aún cuando puede resultar un dato poco importante es de reseñar la absoluta proximidad geográfica, entre Pozoblanco y Villanueva de Córdoba.
e) Carlos Alberto en su declaración emitida en el acto del Juicio Oral, reconoce haber mantenido actividad comercial con Cartaxo, a través de su empresa Kno Quatro, y curiosamente figuraba de alta formal en la empresa Informática Villanueva por un favor de Victor Manuel , para cobrar el paro, situación que Jesús Carlos , que participó en Informática Villanueva, asegura desconocer. Recordemos que de acuerdo con la documentación obrante en autos, los principales clientes de Cartaxo, eran precisamente Kno Quatro, Informática Villanueva y Sistemas Informáticos Gomiz S.L., y que el propio Valentín , -folio 129 de autos- reconoce que tales empresas han ingresado dinero en sus cuentas (para Anibel y Cartaxo), además de Arise 98 (de Ciudad Real), -folio 245 de autos-, respecto de la cual, Carlos Alberto , afirma no conocer nada, ya que no participaba en la misma.
Si nos situamos en ARISE 98, fue constituida en fecha 18 de Enero de 1999, adoptando la forma social de Sociedad de Responsabilidad Limitada, figurando como domicilio social, la calle Socuellamos nº 27, Polígono Larache (Ciudad Real), con un capital social mínimo de 500.000 pts. (según moneda de la época). Destaca la circunstancia de figurar como socios fundadores, Pura , Jose Ramón y Zulima . El propio Carlos Alberto afirma que su esposa formaba parte del órgano de administración de Arise 98, pese a que no conocía en absoluto el mundo empresarial. Es decir, que la sociedad no estaba administrada y gestionada por quienes figuraban como tales, sino por un administrador de hecho que si conocía el mundo de la empresa ("era muy activo en el mundo de la empresa" y se interesó en un momento dado por la informática, como dice Victor Manuel ) Por eso carece de sentido que un "reconocido" empresario como Carlos Alberto , necesite figurar de alta formal en una empresa para cobrar el subsidio de desempleo. Resulta algo sin sentido.
Arise 98 realiza transferencias de dinero, de manera importante a Ailicis y Moham y recibe sumas de numerario de empresas como Microelvas, Touchsistem (administradas por Valentín ) y Hercom.
El examen de las facturas que acompañan a las actuaciones, señala que Arise 98 era un importante cliente de Ailicis (emisor de facturas). Mantiene una apariencia externa de normalidad comercial, sino fueran sus relaciones con sociedades activas en el sector defraudatorio y su vinculación a Carlos Alberto . Pero en cualquier caso, Arise 98 queda al margen del enjuiciamiento.
Ahora bien, aunque la participación de Carlos Alberto en la trama en general, resulta más que evidente, como generador de instrucciones, queda muy subrepticia en lo que se refiere a Ailicis, y al caso de Artemio con la activa presencia de Valentín . No obstante lo cual, constituiría una ingenuidad desvincularlo de las actividades de Moham, en virtud de la estrecha relación de ésta sociedad con Arise 98, controlada de hecho por Carlos Alberto , y destinataria de las facturas de Moham. Este indicio es de una capital importancia, y aún cuando la intervención de Carlos Alberto se sitúa siempre en un plano más abstracto, discreto y poco visible, es evidente que aunque por ello no hablamos de prueba directas, si de la indiciaria. De lo contrario, la mayor parte de la intervención de Carlos Alberto resultaría impune, cargando el peso de la Ley sobre quines o estaban en un escalón anterior o actuaban como instrumentos.
Sí, en cambio, las declaraciones testificales y la documentación y en cierto modo su propia declaración han puesto de relieve una importante intervención en un primer momento, con Cartaxo y Anibel, con Moham 2001, y por supuesto, en Neotecnología Integrada.»
En definitiva, la participación del encartado fue determinante para que se produjera un acuerdo de voluntades en orden a la comisión de delitos, a los efectos que señala la STS de 15-7-2008 ; con decisión conjunta o común de los acusados para defraudar a la Hacienda Pública; de lo que se colige que pese a que formalmente el acusado Carlos Alberto no aparezca en las escrituras sociales o no firmara las transacciones; no cabe deducir su falta de intervención en los hechos, que la juez "a quo" aprecia tras exhaustivo análisis de las pruebas practicadas.
2º.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Lo que el apelante concibe como contradicción o confusión en los hechos declarados probados (y sin apoyo probatorio alguno), no es sino discrepancia, legítima pero interesada con las conclusiones fácticas a las que llega la juez de instancia, quien describe de forma minuciosa la actividad defraudatoria en forma de carrusel, para concretar acto seguido las diferentes conductas desarrolladas.
Huelga repetir el aserto de hechos probados ya aceptado por esta Sala y al que se remite y a la valoración de las pruebas practicadas con todas las garantías, de lo que consecuentemente se deduce la no vulneración de la tutela judicial efectiva y la desvirtuación de la presunción constitucional de inocencia.
En cuanto a la denuncia de sustentación del fallo condenatorio sobre indicios equívocos, baste remitirse a la prolija argumentación de la sentencia de instancia ya expresada, de la que se deduce que la declaración de los coimputados que señalan la participación fundamental en los hechos del también acusado Carlos Alberto , constituye una auténtica prueba directa que deja sin efecto la presunción de inocencia de aquél.
En definitiva, el apelante pretende que esta Sala valore meramente los hechos declarados probados sin que se aprecie error en el proceso de infracción de los mismos en la sentencia de instancia, basándolo en pruebas de carácter personal por lo que debe decaer el motivo analizado, pronunciamiento desestimatorio que se extiende a la crítica de los hechos declarados probados en los apartados D) Y E) de la sentencia apelada.
Por último, el informe impugnado obrante a los folios 2 a 27 de la causa acumulada sí fue ratificado por sus emisores, los inspectores D. Alejo y D. Arsenio , así como D. Bernardino y D. Cesar , no pudiendo tampoco acogerse tampoco éste último motivo de apelación.
E RECURSO DE LA ACUSADA DÑA Trinidad 1º.- La invocada falta de competencia territorial del Juzgado conocedor de los hechos enjuiciados ya ha sido analizada y resuelta al abordarse el estudio del recurso formulado por la representación procesal de Valentín , debiendo correr igual suerte desestimatoria.
SEGUNDO.- Se denuncia por el apelante la infracción de los artículos 784.1 y 787 de la LECR , con efectiva indefensión al no haber obtenido el letrado copia testimoniada de las actuaciones tras interesarla, tanto del juzgado de Instrucción como del Juzgado de lo Penal. El motivo debe decaer habida cuenta de que el artículo 784.1 de la LECr prevé el traslado de las actuaciones "originales", o mediante fotocopias, a los designados como acusados y terceros responsables en los escritos de acusación de , para que en el plazo común de diez días presenten escrito de defensa frente a las acusaciones formuladas.
De ello se sigue que la forma de materializar el traslado para defensa es optativa siendo factible con arreglo al precepto estudiado que se verifique con la puesta a disposición material de la causa en la secretaría del Juzgado, sin que se vulnera norma procesal alguna, ni menos aún se provoque indefensión a la parte.
TERCERO.- También se denuncia la infracción del artículo 788.4 de la LECr , motivada por la supuesta modificación de conclusiones definitivas de las acusaciones sin que el juez de lo Penal considerara un aplazamiento de la sesión de la vista oral, a petición de la defensa a fin de que pudiera preparar adecuadamente sus alegaciones y proponer prueba de descargo.
Sin embargo, el apelante lo que denuncia es el desconocimiento de la totalidad de los escritos de acusación provisional, que fueron elevados a definitivos, y concretamente los del procedimiento acumulado, pero no evidencia una mutación de la tipificación penal de los hechos o la apreciación de un mayor grado de participación, ejecución o de circunstancias de agravación de la pena, al elevar las conclusiones de la acusación a definitivas, supuesto éste que es el que contempla el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los efectos de permitir un aplazamiento de la sesión del juicio oral. Si el ahora apelante entendía que no se le había puesto en conocimiento la acusación provisionalmente formulada en la causa que se acumuló a la presente, debió ponerlo de manifiesto planteando la oportuna cuestión previa en el debate preliminar, como faculta el artículo 786.2 de la LECr .
Pero en el supuesto sometido a debate no concurre cambio en la tipificación de los hechos ni agravación de los mismos o de sus circunstancias.
Debe recordarse que la falta de conocimiento de los escritos de calificación provisional contenidos en el procedimiento acumulado de producirse, pudo haberse obviado consultando la parte las actuaciones que se encontraban a su disposición en la Secretaria del Juzgado Instructor.
A mayor abundamiento, el cambio de dirección letrada y de representación procesal de la apelante en nada afecta a la validez de los actos procesales anteriormente verificados.
Tampoco cabe deducir que se haya ocasionado indefensión al apelante, a los efectos previstos en el artículo 790.2 inciso final, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 240 y concordantes de la LOPJ y ello porque como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal al impugnar, en este particular, el recurso, consideraciones que hace suyas la Sala.
«1º No obstante el volumen general de la causa, los hechos imputados y la recurrente son muy concretos, estando incluso en cuanto a sus datos objetivos admitidos por la misma en sus distintas declaraciones. Y no obstante lo complejo de la trama defraudatoria, los hechos imputados en el procedimiento acumulado (caso Neotecnología) son sustancialmente idénticos a los imputados en el procedimiento principal (caso Moham 2001). Hasta el punto que, si bien con un mayor protagonismo de la inculpada, podemos señalar, como indica la propia sentencia, que la empresa Neotecnología vino a continuar en la trama descrita la misma función que desmpeñó antes Moham 2001.
2º Asombra la afirmación de que iniciado el juicio oal el día 12 de noviembre se manifieste no haber tenido conocimiento de la dimensión total de las actuaciones hasta la sesión del día 22, en la que se solicita la nulidad al amparo del art 240 de la LOPJ ; lo que de forma palamaría se contradice con su actuación tanto anterior como posterior, como se refleja en el acta del juicio oral, en la que extensamente se formularon preguntas y se aseguró la contradicción con relación expresa al caso Neotecnología, incluída la representación ahora recurrente.
3º Consta expresamente en el acto del juicio oral, como la inculpada Trinidad en su declaración, correspondiente a la sesión del día 20 fue informada de la acusación (F. 42 "que sabe de que se la acusa"); como el interrogatorio del Ministerio Fiscal se exendió a la imputación en el caso Neotecnología, y como incluso se procedió a la lectura contradictoria de los folios 348 y 349 del procedimiento acumulado (f. 43 el acta). Y lo que es más importante, consta como el interrogatorio de su letrado, ahora recurrente, se extiende a los hechos imputados en el procedimiento acumulado (f. 46 vuto.) Desde luego consta el interrogatorio a la inculpada Trinidad del letrado Sr González de Pereda (defensor de Valentín ), que se extendió ampliamente al procedimiento acumulado, y que resultó fundamental para que la Abogacía del Estado retirara la acusación respecto de su representado por este hecho (f 44 vto).
Igualmente en la Sesión de mañana del mismo día 20, donde el letrado recurrente no compareció, siendo sustituido por su compañero, Sr González Bernáldez, se procedió al interrogatorio de los dos coacusados en el procedimiento acumulado, extendiéndose ampliamente el interrogatorio, tanto de las Actuaciones de las Defensas (así los f. 14 y 15), a los extremos de dicho procedimiento, también con expresa lectura contradictoria de los folios del procedimiento conteniendo la declaración de Valentín . (f 4 vto del acta), y extendiéndose a la participación de la propia Trinidad (f 7). En el mismo sentido, el interrogatorio del coimputado, Carlos Alberto , a preguntas del Ministerio Fiscal ( f. 18 ) y de las Defensas (f 19).
Pues bien, no obstante lo anterior, se manifiesta por el recurrente que no habría tenido conocimiento de dicha imputación hasta la sesión del juicio oral correspondiente al día 22.
5º) En la práctica de la prueba testifical, consta igualmente el interrogatorio contradictorio de los testigos Víctor ( f 47 y 48 ) y Carlos Miguel (f 52 vto) en relación al caso Neotecnología.
6º. En la práctica de la prueba pericial consta también el interrogatorio de los funcionarios de la AEAT autores del informe relativo a Neotecnología, celebrado contradictoriamente con preguntas de las Defensas de Carlos Alberto (f. 64 vto), Valentín
( f. 66), y de manera más extensa por la Defensa del ahora recurrente (f 69 vto, 70 y 70 vto.) En el mismo sentido, el interrogatorio del funcionario de Hacienda que intervino en el mismo procedimiento, Bernardino , con preguntas del Sr Letrado (f. 80 vto.).
En definitiva, no obstante la alegación de indefensión por el Letrado recurrente, lo que refleja claramente el anterior expositivo es la práctica de todas las pruebas correspondientes al procedimiento acumulado, con absoluta contradicción y donde con gran soltura ha formulado el letrado preguntas y alegatos respecto a todas las cuestiones debatidas, y sin que desde luego conste ninguna protesta por el desconocimiento de ningún particular.»
CUARTO.- Denuncia también el apelante la contradicción de los hechos probados.
Ninguna contradicción aprecia la Sala en la profusa argumentación contenida en la sentencia de instancia respecto de los hechos atribuidos Trinidad (folios 63 y 69 de la Resolución recurrida); de suerte que se concluye acertadamente en la misma en el papel que ostenta la apelante como administradora de "Neotecnologia Integrada S.L. Sólo cabe concluir que la impugnante pretende sustituir por su parcial criterio, el sostenido por la juez "a quo" que no se antoja ni ilógico ni contradictorio; por lo que tampoco cabe acoger el motivo de apelación.
QUINTO.- Respecto a la crítica del apelante a la valoración de la prueba indiciaria que efectúa la sentencia de instancia, baste decir que la acusada Trinidad realizó actos nuecleares tales como ayudar a Valentín a realizar transferencias de dinero y movimientos de mercancías, conociendo que dichas mercancías llegaban a la Agencia Guipuzcoana y no al domicilio de ninguna sociedad, y de ahí a otras empresas.
A tales conclusiones apuntan la pluralidad de indicios que analiza la sentencia apelada que permiten establecer una vinculación societaria, a efectos de concluir en una trama defraudatoria del IVA.
SEXTO.- Respecto de la pretendida inexistencia de elementos subjetivo del delito, se deduce de determinados datos de carácter objetivo pormenorizados en la sentencia apelada, y a los que ya se ha hecho mención. La ahora apelante, en declaración obrante al folio 168 y s.s. de la causa reconoce haber desarrollado su actividad durante al menos cuatro o cinco años; y revela su conocimiento y aprovechamiento del mecanismo del fraude.
Incluso reconoce que Valentín (folio 2100) "le daba 5000 pesetas diarias por su colaboración."
Tampoco cabe concluir la existencia del supuesto error, no acreditado por la apelante, incumbiendo a la misma la carga de su prueba.
SÉPTIMO.- El debate sobre la eficacia probatoria de los actos de inspección y de la pericial practicada debe salvarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 144 de la Ley General Tributaria que atribuye la condición de documentos públicos a las actas de inspección tributaria, siendo un medio probatorio que se ha incorporado de forma lícita a la causa.
En cuanto a la prueba pericial de los técnicos de la Agencia Tributaria, baste decir que constituye prueba de cargo, al haber ratificado los peritos informantes sus conclusiones en la vista oral y aportado aclaraciones a las mismas.
OCTAVO.- En cuanto a la denegación de la práctica de la prueba documental solicitada cabe señalar: 1) que el derecho a la aportación de medios probatorios no es ilimitado estando sujeto a normas procesales (forma y plazo) y a criterios aplicables de pertinencia y necesidad, que en el supuesto suscitado fueron convenientemente fundamentados por la juzgadora de instancia 2) que en cualquiera de los casos la documental en cuestión ha sido aportada por la representación procesal de la recurrente acompañando a su escrito de formalización de la apelación y 3) de la referida documental no se deduce en modo alguno que la acusada desconociera la normativa fiscal; y nada afecta a su conducta defraudatoria la posible situación de insolvencia.
Por lo anterior se colige que no cabe apreciar el error de prohibición en la conducta de la apelante que era perfectamente conocedora de la ilicitud de su actuación.
NOVENO.- El último motivo del recurso que formula la representación procesal de Trinidad , con carácter subsidiario se refiere a la falta de motivación para imponer la pena de multa.
Debe igualmente correr suerte desestimatoria el motivo alegado puesto que la multa impuesta es proporcional y su cuantía ha de fijarse en sentencia atendiendo no al criterio previsto en el artículo 50,5 del CP (situación económica del reo) sino al establecerse en el artículo 52.1 del mismo cuerpo legal (en proporción al daño causado o beneficio obtenido) como el artículo 305 del reiterado Código Penal fija una cuantía de multa del tanto al triple de la cuota defraudada no se deduce que la impuesta sea excesiva o desproporcionada.
DÉCIMO.- De conformidad a lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas de esta alzada.
Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que Desestimando el recurso interpuesto por las representaciones procesales de D. Federico , D. Victor Manuel , D. Valentín , D. Carlos Alberto Y por último de Dña Trinidad , contra la sentencia dictada por la Iltma Sra Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal- nº 1 de los de esta ciudad y su partido, de fecha 24/09/2008; y en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente referida resolución; y no obstante ello con declaración de oficio de las costas de ésta alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por
Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgandoº en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacio nados. D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Matías Madrigal Martínez Pereda; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados.*»
PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 11 de marzo de dos mil nueve.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.