Sentencia Penal Nº 38/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 4073/2009 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 4073/2009 (Sumario).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 38/2010.

Rollo nº 4073/2009.

Sumario nº 2/2009.

Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Eloísa Gutiérrez Ortiz.

En Sevilla, a 10 de mayo de 2010.

Este Tribunal ha visto la causa referenciada, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

1. Han sido partes:

1. El Ministerio Fiscal, representado por Dª Gracia García Kromer.

2. El acusado D. Adolfo , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, nacido el 27 de septiembre de 1989, hijo de Manuel y de María Dolores, natural y vecino de Sevilla, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, declarado insolvente, representado por la procuradora Dª Yolanda Borreguero Font y defendido por el letrado D. Enrique Álvarez Gil.

2. El juicio oral tuvo lugar en sesiones celebradas en audiencia pública los días 12, 13 y 14 del mes de abril del año en curso. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; la testifical de D. Borja , Dª Nicolasa , Dª Rosario , Dª Vicenta , Dª María Purificación , Dª Antonieta , Dª Carmen , Dª Elisa , Dª Francisca , Dª Leocadia , D. Felipe (funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001 ), D. Héctor , D. Jeronimo y de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 y NUM016 ; la pericial de los médicos forenses D. Melchor y D. Pio , y D. Sabino , de los funcionarios funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM017 y NUM018 , NUM019 y NUM020 , y NUM021 y NUM022 , y de los miembros del Institucio Nacional de Toxicología con números profesionales NUM023 , NUM024 y NUM025 , y la documental, que se dio por reproducida. Las partes renunciaron al testigo funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM026 , asimismo aceptaron que alguna de las pericias se practicaran sin interevención de alguno de los varios peritos propuestos al no poder comparecer (médico forense D. Juan Francisco y funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM027 ). Todo lo anterior dio el resultado que consta en acta.

3. El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, modificando las provisionales, en el sentido de estimar que los hechos constituían: 1) una falta de hurto de uso de vehículo a motor del artículo 623.3 ; 2) un delito de robo con violencia del art. 242.1 y 2 ; 3) un delito de homicidio intentado de los art. 138 , en relación con los artículos 16 y 62, y 4 ) un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º , preceptos todos ellos del Código Penal. Estimando al acusado autor de todas esas infracciones y apreciando en los delitos de robo y homicidio la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, solicitó la imposición de las siguientes penas: 1) por la falta de hurto de uso dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros; 2) por el delito de robo cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 3) por el delito de homicidio nueve años y once meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 4) por el delito de tenencia ilícta de armas dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente instó la condena al pago de las costas, y que se le condenase a indemnizar a D. Felipe en 71 euros por la cantidad sustraída; al establecimiento "BonSabor" en 3.300 euros por el dinero sustraído y en 1.063,40 euros por los daños y mercancía deteriorada, y a D. Cipriano en la cantidad de 325 euros por el valor venal de la motocicleta sustraída.

4. Por su parte, la defensa del acusado formulós conclusiones definitivas interesando la absolución de su patrocinado.

5. Deliberado y votado el fallo del pleito, la Ilma. Sra. Magistrada Dª Eloísa Gutiérrez Ortiz hubo dedarse de baja por razones médicas, situación en la que continúa al día de la fecha.

Hechos

Primero.- El acusado, D. Adolfo , cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, y D. Gumersindo , acordaron atracar el supermercado "BonSabor", sito en la calle Lionel Carballo de esta ciudad, decidiendo conjuntamente usar armas de fuego y portar cascos de motos y elementos para evitar la identificación de sus rostros.

Segundo.- A tal efecto, sobre las 20'15 horas del día 31 de octubre del año 2008 se dirigieron al referido establecimiento a bordo de la motocicleta "Derbi Atlanta", con matrícula ....-CVC , en cuyos manillares habían puesto bolsas de plástico para evitar dejar huellas.

La moto, propiedad de D. Cipriano , había sido sustraída durante la noche del día 23 al 24 de octubre por persona cuya identidad no consta y sin empleo de fuerza, al hijo del anterior, D. Borja , su usuario habitual, quien la había dejado aparcada en la calle Virgen de Luján de Sevilla.

Sin que conste que para ello se emplease fuerza, el acusado y su acompañante se habían hecho con la moto en esta ciudad en fecha y forma no determinadas, con la sola intención de utilizarla transitoriamente.

La motocicleta tenía un valor venal de 325 euros, ascendiendo los daños causados a la misma a 553,15 euros.

Tercero.- Una vez en el lugar el acusado y su acompañante, sin apagar su motor, aparcaron la motocicleta a la puerta del supermercado y a continuación entraron en su interior.

El acusado esgrimía un arma de características no determinadas y portaba un casco integral de motorista de color gris y una pasamontañas o braga de cuello en la que se habían hecho dos agujeros a modo de ojos, de modo que no se le veía el rostro. Por su parte, el sr. Gumersindo portaba también casco integral de motorista y gafas de sol con lentes negras, exhibiendo una pistola de la marca"Star", modelo "BM" calibre 9 mm Parabellum, en perfecto estado de funcionamiento, de la que ambos disponían sin poseer guía y licencia.

Los dos sujetos accedieron al establecimiento exhibiendo las armas al grito de "arriba las manos, esto es un atraco". Adolfo , se dirigió a la caja número uno, situada a la entrada del establecimiento, junto a la puerta y apuntó con su arma a la cajera Dª Elisa , preguntándole a gritos cómo se abría la caja y chillándole que le diera todo el dinero, que terminó por coger él mismo en cantidad cuyo total importe no ha podido determinarse.

En el interior del supermercado en otra caja estaba el cliente D. Felipe , Inspector del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM001 , fuera de servicio y acompañado de su esposa, Dª Leocadia , recogiendo las compras que habían hecho y el cambio del pago efectuado.

En ese momento, mientras el acusado daba inicio a lo antes dicho, Gumersindo abordó al sr. Felipe golpeándole en la mano para coger el dinero que tenía, 71 euros, después de haber apuntado con la pistola a la cabeza de la sra. Leocadia , que ya había rebasado la línea de caja y estaba cerca de los dos.

Tras ello el sr. Gumersindo se dirigió a la caja número tres, en la que se encontraba la cajera Dª Carmen , a quien encañonó con el arma exigiéndole el dinero que hubiera en la caja. La cajera reaccionó pulsando el botón de apertura de la caja y refugiándose bajo el mueble atemorizada ante la actitud del atracador.

Cuarto.- Al ver de espaldas al sr. Gumersindo el cliente sr. Felipe extrajo su arma reglamentaria, un revólver de la marca "Astra", modelo 250, del calibre 38, que guardaba en su cintura y abordó por detrás al atracador, a quien sujetó con el antebrazo por el cuello al mismo tiempo que trataba de sujetar también la mano en que aquél tenía la pistola.

El sr. Gumersindo reaccionó provocando un forcejeo en el curso del cual llegaron a caer los dos al suelo y rodar por el mismo. Este forcejeo tuvo lugar entre las líneas de cajas segunda y tercera y fue de tal violencia que los contendientes desplazaron el mueble de la caja registradora, haciendo caer al suelo un expositor de mercancías con su contenido.

En el curso del rápido forcejeo, estando ambos en posiciones no determinadas pero próximas al suelo y siempre a muy corta distancia el uno del otro, el atracador efectuó un disparo a quemarropa con idea de matar a su contrincante, quien, sujetando su mano, pudo desviar la trayectoria del proyectil, que, no obstante, le alcanzó en el vientre. Para evitar nuevos disparos el inspector disparó a su vez contra Gumersindo , a quien hirió en el hemitórax derecho. El sr. Gumersindo realizó un segundo disparo que no llegó a lesionar a D. Felipe , quien al ver que trataba de realizar un tercero, efectuó con su revólver un segundo disparo que hirió al atracador en el hemitórax izquierdo provocando su muerte inmediata.

El sr. Gumersindo quedó caído en el suelo entre la segunda y tercera línea de cajas, con una vaina por él percutida al lado de la mano derecha. La vaina de la otra bala disparada se descubrió en la zona de acceso a la cuarta línea de cajas

Al ser intervenida por la Policía la pistola empleada por el fallecido tenía una bala en la recámara y en posición de disparo el martillo percutor. En su cargador había tres balas más. En el cadáver se encontró una bolsa tipo monedero conteniendo quince balsa de un calibre apto para la pistola "Star".

Quinto.- En el momento en el que el acusado sr. Adolfo se percató de que un cliente abordaba a su compañero y se iniciaba el forcejeo, sin hacer ni decir nada se dio de inmediato a la fuga a pie llevándose el dinero del que se había apoderado, no constando si cuando lo hizo habían comenzado los disparos. En su huida el acusado se deshizo del casco y del pasamontañas o braga que llevaba, arrojándolos en unos setos o arriates existentes en la esquina de la Gran Plaza situada a la espalda del supermercado, y tras ello continuó su marcha en dirección al barrio de Ciudad Jardín.

Sexto.- D. Felipe sufrió lesiones consistentes en dos heridas por arma de fuego a nivel abdominal, una en flanco izquierdo y otra en mesogastrio, de las que tardó en curar veintiséis días, con diez de hospitalización de los que cuatro de ellos debió permanecer en la UCI. Los veintiséis días fueron de impedimento para el desempeño de sus ocupaciones habituales.

Para su sanidad fue necesaria la aplicación de tratamiento médico quirúrgico mediante laparotomía exploradora: dos perforaciones de yeyuno separadas unos treinta centímetros (resección segmentaria de yeyuno con anastomosis laterolateral antiperistáltica mecánica; Friedrich de orificios en pared abdominal y posterior cierre), reposo con faja abdominal, tratamiento medicamentosos y posterior retirada de puntos.

Como secuelas le han quedado tres cicatrices en la zona abdominal que le causan un perjuicio estético ligero y resección segmentaria de yeyuno.

Las lesiones no eran letales, si bien, de haber penetrado el proyectil, en vez de paralelo al eje del cuerpo del inspector de policía, perpendicular u oblicuamente a dicho eje, podrían haber sido letales o afectado órganos vitales.

El herido ha renunciado a toda indemnización por las lesiones y secuelas sufridas, no así por el dinero sustraído, que fue recuperado por la Policía en el supermercado.

Séptimo.- Conforme a tasaciones periciales no ratificadas los daños causados en el supermercado ascendieron a 563,40 euros y la mercancía deteriorada a 500 euros.

Octavo.- El acusado fue detenido el día 14 de abril del año 2009, decretándose su prisión provisional el siguiente día 16. Desde entonces permanece privado provisionalmente de libertad por razón de esta causa.

Fundamentos

Primero.- El Ministerio Fiscal, única parte acusadora personada en la causa, ha formulado acusación por las siguientes infracciones penales: 1) una falta de hurto de uso de vehículo a motor del artículo 623.3 ; 2) un delito de robo con violencia y empleo de arma de fuego del artículo 242.1 y 2 ; 3) un delito de homicidio intentado del artículo 138, en relación con el 16 y el 62, y 4 ) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º , preceptos todos ellos del Código Penal.

Pues bien, con independencia de si el acusado fue o no uno de los autores, a lo que se dedicarán los siguientes Fundamentos, las pruebas practicadas en las tres sesiones del juicio oral han sido contundentes en orden a entender demostrada la comisión de todas y cada una de las infracciones penales objeto de acusación. Tan es así que en su informe la defensa del acusado se limitó a discutir las pruebas sobre su participación en los hechos.

De esta manera:

1) la falta de hurto de uso se probó en primer lugar merced al testimonio del usuario de la motocicleta sustraída (cuyo valor venal se peritó en la instrucción en 325 euros).

Bajo juramento este testigo declaró que la dejó estacionada a la puerta de su domicilio; que salió por la noche a las 11 horas y allí estaba su moto, y que al regresar alrededor de las 2'30 horas de la madrugada, del día 24 de octubre de 2008, ya había desaparecido, si bien finalmente la recuperó con daños al ser intervenida tras la comisión de los siguientes delitos.

La prueba testifical -una testigo al menos, cajera por más señas del supermercado- explicitó que llegaron al establecimiento dos atracadores (se anticipa que este tribunal da por probado tal dato frente a la primera de las dos líneas de argumentación empleadas en su informe por la defensa del procesado) a bordo de una moto, siendo inferencia más que razonable que fue la que al final de los hechos fue observada con el motor encendido aparcada a la misma puerta del supermercado asaltado, en disposición, pues, de ser empleada para una rápida fuga, si bien que los hechos discurriesen por otros derroteros impidió la utilización del vehículo a tal finalidad.

Aunque no consta quién o quiénes realizaron la sustracción, el mero uso del vehículo con las manipulaciones que tenía (carcasa fracturada, apreciable a simple vista, y puente hecho con cableado interior, cual acreditó la testifical de uno de los agentes policiales, de número NUM014 , lo que impedía que fuera encendido su motor de forma normal, y la vez determinaba que quien la utilizara, aunque no conste de que manera llegó a su poder el vehículo, estaba en condiciones de apreciar su ilegal procedencia) permite encajar los hechos en el artículo 623.3 del Código Penal , que castiga a quienes "(sustraigan o) utilicen sin la debida autorización, sin ánimo de apropiárselo, un vehículo a motor o ciclomotor ajeno, si el valor del vehículo utilizado no excediera de 400 euros".

2) abundante ha sido la prueba testifical que ha acreditado que alrededor de las 20,15 horas del citado día 31 de octubre de 2008 dentro del supermercado ubicado "BonSabor", ubicado en la calle Lionel Carballo de esta capital, se cometió el delito consumado de robo con empleo de armas de que se acusa, que se inició como intimidatorio, pero que degeneró en violento a través del forcejeo y uso del arma por el atracador a la postre fallecido (muerte violenta que sólo es objeto indirecto de este juicio y respecto de la que el Ministerio Público solicitó la deducción de testimonio para la apertura de un proceso distinto, anticipando que no procedía la imputación del aquí víctima. Sr. Felipe ), aunque fuera para evitar su detención y facilitar su fuga. De hecho, en circunstancias que se analizarán y serán valoradas en otro lugar, pudo huir el otro atracador, que se había situado frente a la empleada de la primera de las cajas registradoras del supermercado, la situada más cerca de la puerta (las cajas estaban ubicadas en línea de fondo en relación con la única puerta de acceso al público desde la calle), encañonándola y logrando de esa guisa apoderarse de dinero de la caja; dinero que pudo llevarse al escapar raudo a pie una vez que observó el forcejeo antedicho, lo cual permite calificar el robo como consumado.

Aunque no se sepa las características del arma esgrimida por el atracador huido, cabe dar por probado que sabía lo que el otro portaba en virtud del acuerdo previo que de forma contundente revela el "modus operandi" de los dos, de modo que le es comunicable la exhibición del arma ( sentencias de 9-2-2006, nº 92/2006 , por todas; en igual sentido sentencias nº 930/2000 de 27-5 , y nº 596/2002 de 8-3 ).

3) del mismo modo quedó plenamente demostrado el incidente entre uno de los atracadores y uno de los clientes, que resultó ser funcionario del Cuerpo Nacional de Policía.

La prueba testifical practicada probó que el cliente, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, identificándose como tal y desenfundando el revólver reglamentario que llevaba oculto en su cintura (así siempre lo declaró el afectado), abordó por la espalda al atracador que se había enfrentado, encañonándola, a la empleada de la tercera caja, así como que le sujetó, reaccionando éste de forma que se produjo un forcejeo rápido y violento entre esa caja y la segunda, hasta el punto de desplazar los contendientes, pese a su gran peso, una de las cajas (la tercera) y derribar el expositor de al lado con sus mercaderías. Forcejeo en cuyo curso sonaron los disparos, en orden que los testigos no pudieron precisar, y durante al cual es razonable pensar que ambos contendientes cayeron al suelo o, al menos, perdieron la total verticalidad, por lo que más adelante se dirá.

El caso es que, al menos, llegaron a producirse cuatro disparos, puesto que cuatro fueron las vainas encontradas, correspondiendo dos a cada una de las armas empleadas: 1) al revólver, de la marca "Astra", modelo 250, correspondían las vainas de tipo "38 SPL SB", halladas dentro del tambor del arma, y 2) a la pistola marca "Star", modelo "BM", recamarada para cartuchos "9 Parabellum", correspondían las vainas tipo "FNM 92-2", una hallada junto a la mano derecha del cadáver, a su vez caído en el suelo entre la segundas y tercera línea de cajas (portando un casco integral y gafas de sol negras), y la otra en la zona de acceso a la cuarta línea de cajas. Es de destacar que la pistola -hallada al final del pasillo existente entre la primera y segunda línea de cajas, desplazada que fue por una de las empleadas para evitar riesgos- tenía el martillo percutor sin abatir y una bala en su recámara, es decir, se hallaba en disposición de nuevo disparo. Aparte había tres balas más en el cargador de la pistola, y el fallecido portaba quince balas más en una pequeña bolsa monedero.

Se hallaron también los correspondientes proyectiles. Dos (calibre "9 Parabellum", los disparados por el muerto) estaban incrustados en paredes o expositores de pared del local. Los otros dos (calibre "38 SPL", los disparados por el inspector de Policía) fueron extraídos por los médicos forenses del cuerpo del anterior: uno estaba alojado en la columna vertebral dorsal, correspondiendo al disparo en el hemitórax derecho, y el otro estaba a ras de piel en la espalda en un claro orificio de salida aunque no salió del cuerpo al chocar con un plano duro, correspondiendo al disparo letal.

Según el informe de autopsia, ratificado en el plenario, desde un punto de vista macroscópico los disparos pudieron producirse durante un forcejeo: el de hemitórax derecho a corta distancia (con una trayectoria de delante hacia atrás, de derecha a izquierda y de abajo hacia arriba, teniendo el orificio de entrada a 12 centímetros del seno mamario derecho y 16 de la línea media torácica) y el del izquierdo a quemarropa (con una trayectoria de delante atrás, de izquierda a derecha y de abajo hacia arriba, con entrada por debajo del cuarto arco costal anterior izquierdo, cuyo borde inferior rompió, penetrando y atravesando el corazón).

Aclaró igualmente que el disparo al hemitórax izquierdo, realizado "estando la espalda del cadáver apoyada fuertemente sobre un objeto muy duro, seguramente el suelo", fue mortal de necesidad. Puede, así, colegirse que debió ser el último recibido por el atracador.

Finalmente, la autopsia puso de relieve asimismo que "el difunto presentaba una malformación en el lóbulo frontal del hemisferio cerebral izquierdo que puede provocar trastornos del comportamiento (impulsividad, irritabilidad, falta de control de los impulsos)", lo que a su vez provocó en la base del cráneo una malformación para adaptarse "a la anómala configuración del encéfalo en dicha zona". Esto es de interés recalcarlo por lo que puede ayudar a esclarecer la personalidad del fallecido y explicar su violenta reacción.

Teniendo en cuenta que todo sucedió de forma muy rápida y en reducido espacio (a la altura de la caja tercera, la que abordó este atracador), se justifica la imprecisión de los testigos que sobre estos hechos pudieron declarar. La rapidez en el desarrollo de los hechos y el comprensible pánico, miedo o estupor provocado en ellos determinó que los testigos que se hallaban en el supermercado o no percatasen de los detalles del incidente, o ni siquiera lo observasen por haberse ocultado o alejado en el fondo del supermercado.

El caso es que ningún dato objetivo hace dudar en esencia de la versión del testigo que mantuvo el incidente con el atracador a la postre fallecido, avalada como está, además, por las pericias practicadas, como se vio. En concreto, la ya reseñada pericia del médico-forense que informó en el plenario sobre el resultado de la autopsia practicada al cuerpo del Sr. Gumersindo (sr. Sabino ), descriptivamente describió el incidente como una lucha en la que "o mato o me matan", provocada por la oposición del atracador a ser aprehendido. Este mismo perito aseveró que la herida que calificó como mortal (de las dos recibidas por el atracador; la del hemitórax izquierdo) era compatible con la posición de los cuerpos de ambos contendientes en el suelo, añadiendo que el cadáver presentaba lesiones de lucha (erosión en mano derecha y abdomen) compatibles con un forcejeo. Ya vimos lo que el informe médico-forense dijo acerca de las distancias a que se produjeron los disparos recibidos por el atracador, lo que a su vez vinieron sustancialmente a corroborar y perfilar los peritos del Instituto Nacional de Toxicología y de la Policía Científica al analizar las prendas que vestía el difunto: confirmando que el orificio izquierdo fue a cañón tocante. En relación con el orificio en la zona anterior derecha los primeros expusieron que "fue originado con un disparo realizado a una distancia comprendida dentro del alcance de la nube del disparo, esto es, inferior a un metro o metro y medio", en tanto los segundos precisaron que fue realizado a quemarropa. Así pues, el forcejeo tuvo que desarrollarse estando en todo momento los implicados a muy escasa distancia el uno del otro.

No es posible determinar quién disparó primero, pero de las pruebas practicadas (esencialmente las ya comentadas periciales médico-forenses, del Instituto Nacional de Toxicología, y de Policía Científica, con independencia de que algunos de los peritos no informasen en el plenario al tratarse de pericias emanadas de organismos oficiales) puede razonablemente colegirse lo siguiente:

a) Para eliminar todo tipo de duda, por si la hubiera, hay que comenzar diciendo que si el cliente -policía, y como tal experto en el manejo de armas- hubiera querido disparar a dar lo habría hecho desde un principio, en vez de tratar de sujetar por la espalda al ladrón, arriesgándose a su vez a ser tiroteado.

b) Por ello y por la reacción brusca y violenta del atracador, dándose la vuelta y originando el forcejeo, es admisible racionalmente la versión de la caída al suelo -rodando, incluso- de los dos contendientes, como refleja el dato de los dos impactos de bala a unas alturas inferiores a 20 centímetros del suelo en las paredes opuestas del supermercado a la altura de la caja tercera, ambos provenientes del arma empleada por el atracador, cuyas trayectorias ideales fueron establecidas en pericia realizada por la Policía Científica.

Que el inspector de policía no describiese los hechos como ocurridos del todo de esa forma no desmerece su credibilidad esencial, avalada por las pericias, pudiendo ello deberse a un deficiente recuerdo de los hechos por las causas genéricamente descritas más arriba, especialmente si se tiene en cuenta que fue uno de los protagonistas (de hecho, ni él ni su esposa recordaban la intervención de un segundo atracador).

c) Uno de esos proyectiles disparados por el atracador (no se pudo determinar cuál) fue precisamente el que atravesó en sedal el cuerpo del funcionario policial, provocando dos orificios -de entrada y salida-, sin afectar a órganos vitales. El de entrada se ubicaba en el flanco izquierdo (bajo costado), con señal de tatuaje indicativa, según los forenses, de "haberse realizado prácticamente en contacto el cañón del arma con la vestimenta", lo que corroboró la pericia realizada por la Policía Científica sobre las prendas que el herido vestía el día de autos. Tan cercana estuvo la pistola del atracador del cuerpo del inspector que provocó un pliegue en su camisa, de manera que tres fueron los agujeros causados en ella por el proyectil.

El orificio de salida estaba al nivel prácticamente del ombligo (mesogastrio), sugiriendo, según los peritos, que la trayectoria fue paralela u horizontal al suelo. De haber penetrado el proyectil, en vez de paralelo al eje del cuerpo del policía, perpendicular u oblicuamente a dicho eje podría haber sido letal o afectado órganos vitales, como informaron los mismos peritos, sres. Melchor y Pio .

d) De que los disparos debieron tener lugar en el curso de forcejeo entre los dos contendientes en plano cercano al suelo si no en el mismo suelo (son compatibles con ello) son indicativas las trayectorias (ligeramente descendentes en ambos casos) de los dos disparos realizados por el atracador (uno de los cuales, efectuado a quemarropa, atravesó de la forma antedicha el cuerpo del inspector de policía), según las reconstrucciones verificada por la Policía Científica de acuerdo con los datos obtenidos tras exhaustiva inspección ocular del supermercado que permitió hallar los dos proyectiles disparados por el atracador fallecido, que impactaron uno en un frigorífico-expositor y el otro en una pared del local a unas alturas del suelo de 18'5 centímetros y 8'5 centímetros, respectivamente.

e) Aunque no pueda precisarse con exactitud la secuencia de todos y cada uno de los disparos, sí puede afirmarse que el último debió ser el que acabó con la vida del atracador, lo que a la hora de aquilatar la versión del inspector de policía (tras recibir el impacto vio al atracador preparándose un nuevo disparo, por lo que reaccionó usando su revólver) debe ponerse en relación, en cuanto la confirma, con el dato de que la pistola del ladrón estuviera amartillada y con una bala en su recámara.

En definitiva, no tiene duda este tribunal de que en el curso de tan rápido incidente el atracador tuvo clara intención de matar a quien trataba de detenerle, siquiera actuase a título de dolo eventual, a lo que apunta, además, el hecho de que en la recámara de su arma (además, amartillada, con el martillo percutor sin abatir) fuera encontrado un cartucho en disposición de ser efectuado un nuevo disparo (aun quedaban tres balas en el cargador; aparte de las quince balas que en una bolsa-monedero llevaba encima el sr. Gumersindo ). Por ello, no es óbice que las lesiones causadas al sr. Felipe no fueran en sí mismas letales o mortales de necesidad (con independencia de que un prolongado retraso en la asistencia médica hubiera provocado la muerte por la hemorragia originada).

Desde la perspectiva de la actuación del atracador, la única enjuiciada en esta causa en cuanto afecta a la conducta del acusado, estaríamos, así, en presencia del delito de homicidio en grado de tentativa (en la persona del sr. Felipe ), siquiera en tentativa inacabada, del artículo 138 del Código Penal , en relación con sus artículos 16 y 62 , por el que también acusa el Ministerio Fiscal.

4) finalmente, lo expuesto en los dos precedentes apartados pone de manifiesto la posesión previa al robo y el homicidio por sus autores, de, al menos, un arma de fuego; arma que, acreditó la prueba pericial correspondiente, tenía borrado su número de fabricación. Esa pericia y, sobre todo, el propio curso de los hechos demostraron que la pistola "Star" disparada por el atracador fallecido estaba en perfectas condiciones de funcionamiento.

No hay duda, así, de la comisión del delito del artículo 564.1.1º del Código Penal , en cuanto castiga la tenencia de armas cortas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios (el Ministerio Público no ha acusado por el subtipo agravado del número 1 del segundo apartado del mismo artículo 564 ).

Como se dijo, si bien se desconoce la naturaleza del arma amenazadoramente esgrimida por el atracador que huyó, los hechos acreditan un concierto previo y un reparto de papeles (ambos con casco integrales tapándoles la cara y empleando armas intimidantes, dirigiéndose cada uno a una caja distinta del establecimiento) que hace razonable la conclusión de la previa y plena disponibilidad por ambos del arma que sí se sabe que era de fuego. Sería, así, un claro supuesto de tenencia compartida que permite incriminar como autores a todos aquellos "que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare ( SSTS. 1.6.99 , 2.6.2000 , 16.12.2002 , 30.4.2003 y 17.6.2007 ), siendo lo importante a estos efectos, prescindiendo de que con el arma se llevan a cabo cualquier otra infracción, siendo lo importante se repite, que ese goce plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de su común conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de "societas scaelaris" que lleva en fin todos los copartícipes a una responsabilidad por participación compartida ( STS. 14.5.93 )" ( sentencia del Tribunal Supremo de 18-2-2010, nº 84/2010 ) (en igual sentido las sentencias de 27-1-2010 , que cita las de número 1348/2004 , 92/2006 y 1001/2009 ).

Segundo.- Como se dijo en el anterior Fundamento, en su prolijo informe oral la defensa del acusado no discutió la comisión de los hechos base de aquellas calificaciones, ni éstas últimas, centrándose en negar la intervención del acusado en ellos de dos formas: 1) negando que fueran dos los atracadores, y 2) negando, para el caso de que se entendiera que fueron dos, que el segundo fuera el procesado.

En cuanto al primer dato ya se anticipó que este tribunal no tiene duda alguna de la intervención de dos atracadores en los hechos.

Para sustentar su tesis la defensa se basó en los testimonio del cliente que se enfrentó al atracador que se dirigió a la caja tercera (más al fondo del local que el primero, que abordó la primera caja, al lado de la puerta) y su esposa, que se hallaban cargando la compra recién pagada en una de las cajas, quienes insistieron en que sólo hubo un atracador.

Pues bien, es el caso que es la mayoría de los testigos presenciales (en especial, las cajeras) hablaron de que eran dos las personas que entraron al grito de "esto es un atraco, no se muevan", portando cada uno un arma esgrimida en alto y con las cabezas tapadas con cascos integrales, lo que dificultaba sobremanera, si no imposibilitaba, verles los rostros.

La versión del mencionado matrimonio se entiende desde la perspectiva de la rapidez y confusión de los hechos, tratándose de las dos personas presentes en el local que con mayor intensidad vivieron los hechos más graves (una como protagonista; la otra como esposa del mismo), lo que con seguridad les hace recordar como exclusivamente sucedido ese concreto incidente.

Ya hemos hablado de la existencia de otros testimonios más fiables y nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento segundo.

Sumamente esclarecedor fue el testimonio de la cajera que atendía al ocurrir los hechos aquella primera caja, que declaró en la tercera sesión del plenario mediante videoconferencia. Por tal causa es privilegiado su testimonio, puesto que es quien tuvo contacto visual en primer lugar con las personas que entraron en el establecimiento. Así, esta testigo habló con convicción y cierto detalle (el que le permitió la fugacidad de los hechos y su estado de nerviosismo al suceder éstos) de la entrada de dos individuos, concretando lo que cada uno hizo: uno se enfrentó a ella encañonándola y el otro se dirigió a la tercera caja. Es más, esta testigo reiteró que cuando el atracador que la abordó a ella recogía el dinero de su caja, pasó por delante una persona, lo que le hizo desviar la mirada, comprobando que se enfrentaba al otro atracador produciéndose un forcejeo, lo que hizo huir a aquél.

Ciertamente esta testigo no pudo concretar con exactitud si esa huida fue antes o después de sonar los disparos ("cree que después", dijo). La relevancia de este dato se analizará posteriormente.

Tercero.- Afirmado que intervinieron dos atracadores, y no sólo uno, el fallecido, como pretende la defensa del procesado, queda por dilucidar si existe realmente prueba de que ese otro ladrón fuera el acusado, D. Adolfo .

No hay prueba directa que incrimine al acusado como el segundo atracador, aunque sí la hay indirecta.

Como punto de partida hay que tomar el hallazgo de restos biológicos del sr. Adolfo en el casco integral hallado, junto con un pasamontañas, en unos jardines o arriates sitos en las proximidades del establecimiento asaltado: exactamente a la espalda de la calle del supoermercado, a los que se accedía a través de un pasaje con entrada desde la propia calle Lionel Carvallo.

Esos restos los detectaron peritos policiales concretamente en la zona de la boca del casco. Así lo demostró la pericia verificada por funcionarios de la Brigada Provincial de Policía Científica (Laboratorio de Biología) de la Jefatura Superior de Policía de Sevilla, que determinó que el perfil genético (ADN) obtenido en la muestra así recogida correspondía al acusado, lo que podía sostenerse de forma concluyente, sin ningún tipo de duda ("salvo que tuviera un hermano gemelo", se afirmó, lo que no es evidentemente el caso), dado que se trata de un perfil genético que en la población española presenta una frecuencia o proporción de una persona por cada cuatrocientos once mil millones. Pericia ésta que fue reproducida en el plenario merced a la intervención de dos peritos, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números NUM022 y NUM021 , en particular este último (el otro intervino en un análisis de restos biológicos en el año 2007 que se comprobó que pertenecían al acusado merced a las pruebas con el referido casco de moto). No empece a su valor probatorio que no interviniese un tercer perito (funcionario del Cuerpo Nacional de Policía número NUM027 , que intervino como segundo perito en ambas), como pretendió la defensa del acusado alegando que con lo practicado sólo se había dispuesto de un perito para cada uno de aquellos objetos. Aparte de que el letrado no manifestó oposición a que así se practicase la prueba, interviniendo activamente en su desarrollo (de modo que no cabe decir que haya sufrido indefensión formal o material), hay que destacar de nuevo el valor de las pericias realizadas por laboratorios oficiales.

Así, es de recordar el criterio de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencia de 31 de marzo de 2010, nº 290/2010 , dictada en un proceso ordinario como el presente):

"En este punto y saliendo al paso de algunas de las objeciones que se deslizan en el motivo sobre la no ratificación de alguno de los informes por ninguno de los peritos que lo elaboraron o por uno solo que sí trabajaba en el departamento que lo hizo, debemos recordar que la exigencia de dos peritos en el sumario establecida en el art. 459 LECrim, se ha atemperado por la jurisprudencia cuando se trata de Policía científica o periciales elaboradas por laboratorios oficiales. Así es importante recordar el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 21 de mayo de 1999 , según el cual se interpreta que la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario se rellena con su realización por un laboratorio oficial cuando se integra por un equipo y se refiere a criterios analíticos. Acuerdo que fue precedido por la jurisprudencia anterior (véase SSTS. 2.2.94 , 18.12.97 y 29.12.97 ), y seguido por la posterior ( SSTS. 10.6.99 , 16.7.2000 , 3.12.2002 , 30.5.2003 , 13.6.2003 , 1.3.2004 , 15.6.2004 ).

En este sentido señala el ATS. 28.5.2004 que si el fundamento de la exigencia se halla en la mayor probabilidad de acierto que representa el trabajo realizado por varios, la finalidad de la norma queda satisfecha en el supuesto de dictámenes periciales emitidos por Órganos Oficiales dotados de equipos técnicos altamente cualificados integrados por distintos profesionales que intervienen dentro de la división de tareas o funciones. En cualquier caso la duplicidad de firmantes no es esencial ( SSTS. 779/2004 de 15.6 , 1070/2004 de 24.9 ), y no debe confundirse informe emitido por dos peritos con un doble informe pericial, y el hecho de que actúe un solo perito de los dos firmantes, no impide la valoración de la prueba practicada ( STS 161/2004 de 9.2 ). La intervención de un solo perito no afecta a la tutela judicial efectiva, si no produce indefensión, de manera que habrá de ser la parte quien argumente y razone que la irregularidad que aduce ha quebrantado el derecho de defensa y ocasionado un menoscabo real y efectivo de ese derecho en que consiste la indefensión ( STS. 376/2004 de 17.3 )."

No son indicios baladíes tampoco las circunstancias del hallazgo.

Como se dijo, el casco y el pasamontañas (en el que no se hallaron restos biológicos concluyentes para análisis de ADN) fueron encontrados en los arriates de unos jardines cercanos al establecimiento asaltado. Ubicado éste en la calle Lionel Carballo números 4 y 6, los jardines en cuestión correspondían a la zona de la Gran Plaza esquina con la Avenida de la Cruz del Campo, donde estaba situada la cafetería en la que testigo se hallaba trabajando, muy cercano al supermercado. La cafetería estaba ubicada cerca del establecimiento "Opencor" de la Gran Plaza, en un pasaje al que se accedía por un extremo desde la calle del supermercado y por el otro a citada Gran Plaza, y los arriates estaban frente por frente a la mentada cafetería, tal como declaró el agente NUM009 .

Como desde un principio se recogió en las actuaciones policiales, ocurrido el atraco alrededor de las 20'15 horas y comunicada de inmediato su ocurrencia a servicios policiales y sanitarios, como unos quince minutos después, avisada por la Sala del 091, acudió al lugar de autos la dotación de un patrullero del Cuerpo Nacional de Policía, integrada por los agentes de número NUM026 y NUM009 , a quienes se encomendó la tarea de indagar sobre las noticias que se manejaban en el lugar acerca de que uno de los autores del hecho había huido a pie en dirección a la Gran Plaza con casco y pasamontañas. Fue precisamente haciendo ese recorrido que a la altura del establecimiento "Opencor", situado en la Gran Plaza, en la esquina más cercana al supermercado, una muchacha (la testigo Dª Francisca ) indicó a los agentes que había visto a un joven arrojar entre los jardines situados al lado de la cafetería en que trabajaba un casco y un pasamontañas, y que ella había recogido el casco, que entregó a los policías, a quienes también dió las características físicas del huido (de 20 a 22 años de edad, de 1'75 metros de altura, tez morena, cabello, corto, casi rapado, y complexión delgada, vistiendo cazadora negra y pantalón vaquero). Los agentes, incluso, recogieron el pasamontañas del mismo lugar que la chica les indicó como punto en el que había cogido ella el caso.

Lo anterior fue corroborado en el plenario por el agente número NUM009 , quien afirmó que fue la chica llamó a su colega y hablaron, que luego hablaron los dos con ella y que a continuación su compañero entró en el bar con la testigo recibiendo de ésta el casco, si bien luego ambos salieron del bar y volvieron todos a hablar, de modo que él tomó la información que la chica les proporcionó comprobando cómo su colega cogía posteriormente el pasamontañas o braga de cuello. De este modo, carece de trascendencia la pretensión de la defensa del acusado de invalidar este testimonio tildándolo de testimonio de referencia sin valor por haberse podido oír y, no hacerse, al testigo principal, el agente de número NUM026 , especialmente si se tiene en cuenta que la defensa renunció al testimonio de este último agente policial.

El referido testimonio junto con las restantes pruebas testificales y periciales practicadas, por cierto, permitió constatar la cadena de custodia desde el hallazgo del caso de motorista hasta su llegada a los laboratorios policiales que detectaron y analizaron las muestras biológicas (entrega por la dotación de aquel patrullero, Rayo 15, a la subinspectora NUM010 -indicativo Nervión 300-, que a su vez lo entrega a los funcionarios de Policía Científica).

Sorprendentemente la testigo antes reseñada, la sra. Francisca , si bien reconoció haber entregado el caso a los agentes, desde un primer momento negó (en la policía y en el Juzgado instructor, manteniéndolo en el juicio oral) que ella hubiera visto a la persona que arrojó los objetos y que ella hubiera cogido el caso, insistiendo que fue una tercera persona quien la avisó y le dejó el caso que llevó al bar en que trabajaba.

Este tribunal ignora las razones que la testigo tuvo y tiene para ello, dado que fue ella misma quien por propia iniciativa avisó a los agentes cuando rastreaban la zona relacionando el hallazgo con el atraco investigado, pero no cree que sea por miedo vista la desenvoltura con que se desarrolló su declaración. Sin embargo, es el caso que con su actitud, que llega al extremo de negar haber dicho a los agentes lo que estos siempre mantuvieron que les fue dicho por ello (y de hacer intervenir al supuesto hombre que, según su versión, le dio a ella el casco, diciendo que también habló con los agentes, lo que nunca éstos afirmaron y negó en el plenario el testigo policía), la sra. Francisca pone a este tribunal en un dilema sin alternativas posibles: creer a la testigo o al testigo policía, puesto que una u otro estarían faltando a la verdad. Se trataría no sólo de acreditar el hallazgo del casco, sobre el que no hay problemas por la coincidencia en los testimonios, sino del hecho de que la persona que lo arrojó a los arriates (lugar tampoco negado por la testigo) fuera un joven de aquellas características que huía en zona muy cercana al lugar del atraco poco después de ocurridos los hechos y en dirección opuesta a la del supermercado ("hacia la calle donde está la Facultad de Magisterio", dijo el testigo, o de Ciencias de la Educación, esto es, en dirección al Barrio de Ciudad Jardín), lo que es importante vínculo de conexión del acusado con el atraco, habida cuenta de que las características aportadas son sustancialmente coincidentes con las del sr. Adolfo como pudo este tribunal observar (especialmente edad, altura, tez y complexión delgada; las otras características son de imposible determinación al ser detenido muchos días después de acaecidos los hechos).

Pues bien, este tribunal no tiene duda alguna de que quien dice la verdad es el agente de policía, en manifestaciones siempre coincidentes en todos sus aspectos, incluidos los relativos a las manifestaciones verbales de la testigo, de quien no cabe predicar lo mismo. No sólo son razones de observar mayor sinceridad en el testigo policial las que determinan a este tribunal a concederle mayor credibilidad, sino también el no detectarse en su testimonio indicios objetivos de que actuase guiado de un ánimo espurio: ni interés en involucrar a la testigo (era desconocida para ellos y fue ella la que requirió a los agentes, lo que ésta no niega) ni en involucrar al acusado (aun no se conocía su implicación en los hechos). Por el contrario, sí se detectó en la testigo cambios sustanciales respecto de sus propias declaraciones formales prestadas ante la Policía y en el Juzgado de Instrucción en un claro afán de desvincular el hallazgo del robo: diciendo en aquellas declaraciones que se dio cuenta de la presencia del casco y la prenda de color negro entre los arriates el día de autos "sobre las veinte horas y treinta minutos, o quizás un poco antes" (declaración policial ratificada judicialmente), en el juicio oral respondió al tribunal que entre el momento en que ve por primera vez el casco y el movimiento formado tras el atraco transcurrió "media hora o una hora".

En consecuencia, este tribunal considera obligado deducir testimonio de particulares respecto de la testigo sra. Francisca para que se investigue la posible comisión por su parte de un delito contra la Administración de Justicia por falso testimonio.

Así pues, merced a lo que se acaba de exponer este tribunal considera sin duda alguna demostrado plenamente que fue el acusado quien arrojó los repetidos efectos a los arriates para seguir huyendo en dirección a la Ciudad Jardín, y que sí lo hizo fue por ser el segundo atracador del supermercado. En este punto que los testigos presenciales hablasen de casco negro (el incautado era gris) carece de la trascendencia que quiso darle la defensa del procesado visto el matiz del gris del casco intervenido (fotografías) y la fácil confusión con el negro ante la rapidez de los hechos cometidos. Lo que se acaba de exponer es inferencia que se entiende razonable por la cercanía entre el supermercado y el lugar del hallazgo; la huida en dirección contraria; lo hallado venía a coincidir con los elementos observados por los testigos como usados por uno de los atracadores para dificultar la visión de su faz; no es en modo alguno frecuente ni el uso conjunto de casco con pasamontañas o braga con agujeros hechos a modo de ojos, ni que sean abandonados en la vía pública, y que en el casco se descubriesen restos biológicos pertenecientes al sr. Adolfo , sin que éste haya dado una explicación razonable sobre ello.

Se cuenta, además, con las declaraciones del testigo D. Jeronimo , quien en las declaraciones policiales que obran en esta causa consta que reconoció que el mismo día de los hechos sobre las 6 de la tarde estuvo a bordo del coche de Gumersindo junto con el acusado; que en el curso del paseo el primero les propuso atracar un supermercado en el barrio de Nervión (Gran Plaza y Eduardo Dato), aprovechando el paseo para dar una vuelta por la zona, si bien él no aceptó por haber cerca una comisaría de policía, aunque Adolfo sí lo hizo, y que más tarde, entre las 20'30 y las 21 horas, estando con unos amigos llegó Adolfo nervioso preguntando por Gumersindo y diciendo "ha habido chispazos, ha habido chispazos", marchándose a continuación, de lo que dedujo que se refería a que se había llevado a cabo el atraco y había habido disparos, por lo que llamó luego desde una cabina al teléfono móvil de Gumersindo sin que nadie atendiese la llamada.

Aunque de tales declaraciones se desdijo el testigo cuando declaró como testigo ante la Juez de Instrucción -con intervención del abogado que defendía al sr. Adolfo -, actitud que mantuvo en el juicio oral, este tribunal ha tenido oportunidad de entrar a valorarlas como material probatorio al ser introducidas en el debate contradictorio del plenario a través del interrogatorio del testigo, conforme al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28-11-2006, según el cual "Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".

Y, desde luego, considera este tribunal que las veraces son aquellas primeras declaraciones, prestadas en calidad de detenido (lo que supuso, de otra parte, la garantía reforzada de la asistencia de abogado), por otros hechos, aparte de relacionársele con atracos previos cometidos por el fallecido, de cuyo entorno que se pensaba que formaba parte el sr. Jeronimo (de ahí que prestase dos declaraciones en sede policial, ambas con asistencia letrada). Puede decirse al respecto que al día siguiente de los hechos la Policía intervino el coche del sr. Gumersindo ("Seat Toledo" de matrícula ....-GCR ) y en su interior, en el tirador interior de una puerta, se detectaron huellas dactilares pertenecientes al sr. Jeronimo , que no fue detenido hasta el día 5 de noviembre de 2008. La cantidad de detalles que aportó el testigo en esos primeros momentos no es razonable imaginar que fueran ilegalmente inducidos por la Policía, y ningún ánimo espurio se detecta en ellas por cuanto no afectaban ni beneficiaban a su situación procesal y el letrado que le asistía no les puso tacha u objeción alguna. Y desde luego sólo un participante directo en el atraco podía informar de lo ocurrido en un momento en el que aún no era de conocimiento público lo sucedido.

Se observa, pues, que el cambio de orientación de la declaración de este testigo tuvo la patente intención de favorecer al hoy acusado, de modo que también en este caso el tribunal se ve en la obligación de deducir testimonio de particulares respecto del testigo para que se investigue la posible comisión por su parte de un delito contra la Administración de Justicia por falso testimonio.

De otra parte, puede decirse que el hallazgo del casco con restos biológicos del acusado tan cerca del supermercado (abstracción hecha de las declaraciones de la sra. Francisca sobre que viera o no a la persona que lo arrojó) unidas a las manifestaciones del sr. Jeronimo serían para este tribunal prueba incriminatoria suficiente para entender enervada la presunción de inocencia del acusado demostrando su implicación en los hechos.

No puede decirse, en cambio, que de las manifestaciones que del testigo D. Héctor ha dispuesto este tribunal puedan extraerse datos que incriminen al acusado, a quien siempre dijo que conocía sólo de vista y que no era el " Pesetero " que aparecía en la agenda de su teléfono móvil, insistiendo en que nada sabía del atraco al supermercado hasta enterarse por terceras personas, que no identificó suficientemente, de que a su amigo Gumersindo , con el que había intervenido en otros presuntos hechos delictivos anteriores, le "había ido mal". No hay en este sentido prueba fehaciente de que la llamada que desde la cabina en que sus huellas fueron detectadas al móvil del fallecido cuando apenas se habían iniciado las pesquisas policiales, que el sr. Héctor no niega, estuviera motivada por la comunicación del acusado tras su huida.

Finalmente, no deja de ser significativo a poner en relación con lo expuesto el hecho de que pese a ser buscado por la Policía el procesado permaneciera en paradero desconocido, no siendo detenido sino al cabo de más de cinco meses. Al folio 539 del sumario consta informe policial expresivo de lo infructuoso de la búsqueda y cómo las informaciones obtenidas situaron durante ese tiempo al acusado en las provincias de Huelva y Cádiz.

En consecuencia, este tribunal considera plenamente probado que el acusado D. Adolfo es responsable penalmente de todas y cada una de aquellas infracciones penales -salvo el homicidio, por lo que a continuación se dirá- como autor material con arreglo a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , por la participación material y dolosa que en su comisión tuvo, lo que, conforme a lo expuesto los Fundamentos presente y precedentes, quedó plenamente demostrado en el plenario.

Cuarto.- A la hora de enfrentarnos al análisis de la posible participación del acusado en el homicidio intentado cometido por persona distinta, es de recordar la copiosa la jurisprudencia emanada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que analiza la extensión de la autoría en supuestos similares al presente, esto es, de coautoría en la comisión de un robo violento en cuyo curso sólo uno de los agentes o consortes delictivos ejecuta materialmente el acto homicida o lesivo. Por todas, podemos citar las siguientes: 28-3-2007 (nº 363/2007); 20-6-2008 (nº 434/2008); 17-2-2009 (nº 107/2009), y 13-5-2009 (nº 504/2009).

Para dilucidar la extensión de la responsabilidad acude el Tribunal Supremo a la denominada "teoría de las desviaciones previsibles". Y así nos dice la tercera de las sentencias citadas (nº 107/2009 ):

"Asimismo en la reciente sentencia 434/2008 de 20.6 , se declara que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre , con carácter general que, aunque admitiéramos que el "pactum sceleris" entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya "a priori" todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes, recordándose en la STS. 930/2000 de 27.5 , que el uso de armas u otros medios peligrosos del art. 242.2 CP , integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes siempre que éstos tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma ( STS. 596/2002 de 8.3 ; 92/2006 de 9.2 ).".

Como especificaba la sentencia del Tribunal Supremo de 21-12-1995 , no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

Así las cosas, de la actuación del segundo atracador, esto es, del sr. Adolfo , en relación con el incidente iniciado con la actuación del cliente que abordo a su compañero de delito, debe destacarse lo siguiente:

1) no realizó acto o manifestó expresión alguna de apoyo al compañero que se enfrentaba al cliente que le había abordado.

2) por el contrario, al observar lo que ocurría, de inmediato abandonó precipitadamente el lugar hasta el punto de ni siquiera hacer uso de la motocicleta que, con el motor encendido, habían dejado a la puerta del supermercado.

3) como se dijo, la cajera que atendía la primera, la más cercana a la puerta de entrada de clientes del negocio, no pudo concretar si esa huida precipitada tuvo lugar antes o después de empezar a sonar disparos, pero ello carecería de trascendencia visto lo expuesto en el apartado 1.

4) suponiendo que el arma por el acusado esgrimida fuera de fuego, no fue empleada, habida cuenta de que las pericias balísticas practicadas determinaron, como se vio, que los cuatro disparos de los que se tiene constancia fueron realizados por la pistola del fallecido (dos) y por el revólver empleado por el cliente que al anterior se enfrentó (los otros dos), sin que, por ende, exista prueba del uso de una tercera arma de fuego.

Conforme a ello, no puede decirse que el acusado asumiera la acción de su compañero de delitos, ni que la apoyara con actos u omisiones, o meras palabras. Su huida fue una clara manifestación de que no hacía suya la reacción de su compañero ante un incidente del que tampoco puede decirse que fuera previsible dado el cúmulo de circunstancias concurrentes (que un cliente fuera policía, que portase armas y que tuviera la valiente y encomiable determinación de, incluso con olvido de que su esposa estaba presente, enfrentarse al atracador con riego para su vida, como de hecho ocurrió).

En consecuencia, entendiendo esta Sala que en virtud del patente acuerdo previo al acusado sólo le es imputable la acción depredatoria con exhibición de armas, pero no la acción posterior realizada por su consorte, se impone su libre absolución por el delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del Código penal en relación con sus artículos 16 y 62 , con declaración de oficio de Œ parte de las costas que puedan devengarse en la tramitación de esta instancia.

Quinto.- Habiendo quedado suficientemente probado el uso por el acusado de un casco integral de motorista y un pasamontañas o braga de cuello que dificultaron el reconocimiento de su rostro, tal como solicita el Ministerio Fiscal es de apreciar en él la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz contemplada en el artículo 22 nº 2 del Código Penal , no discutida de forma directa y expresa por su defensa.

Sexto.- Conforme al artículo 109 y concordantes del Código Penal , pide el Fiscal que el acusado sea condenado a indemnizar al sr. Felipe por la cantidad sustraída, esto es, 71 euros, pero dado que se recuperó, lo procedente es su devolución al perjudicado.

En cuanto a los otros perjudicados (propietarios del establecimiento "BonSabor" y de la motocicleta empleada para cometer los hechos), no habiéndose practicado prueba testifical suficiente, ni pericial sobre su alcance, se fijará en fase de ejecución de sentencia el importe de sus respectivas indemnizaciones (por dinero sustraído y los daños y mercancía deteriorada en el primer caso; en el segundo por los daños causados a la moto, y no su valor venal, como pide la acusación pública, puesto que el vehículo fue recuperado), sin que las cantidades así determinadas puedan superar las reclamadas por el Fiscal.

Séptimo.- Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también de las costas que su enjuiciamiento ocasione. Procede, así, imponer al procesado el pago de las costas de este proceso.

Octavo.- Finalmente, como fundamentos jurídicos de esta sentencia han sido también tenidos en cuenta los artículos 24 y 120 de la Constitución; los artículos 1, 16, 27, 28, 58 y concordantes del Código Penal , y los artículos 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Condenamos a D. Adolfo como autor de una falta de hurto de uso, un delito de robo con violencia y un delito de tenencia ilícita de armas, concuriendo en el delito de robo la agravante de disfraz, a las siguientes penas:

1) DOS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de seis euros, por la falta de hurto de uso.

2) CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo.

3) DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de tenencia ilícta de armas.

Al mismo tiempo le condenamos al pago de las Ÿ partes de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia, tasándose una de esas terceras partes como si de un Juicio de Faltas se tratase.

La pena de multa deberá abonarse de una vez dentro de los cinco días siguientes a aquél en que el reo sea requerido de pago en ejecución de sentencia. De no satisfacerse voluntariamente o por vía de apremio, el condenado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Le absolvemos libremente del delito de homicido intentado por el que también ha sido acusado, declarando de oficio Œ de las costas.

En pago de responsabilidades civiles, condenamos a D. Adolfo a indemnizar a la propiedad del establecimiento "BonSabor" por el dinero sustraído y los daños y mercancía deteriorada, y a D. Cipriano por los daños causados a su motocicleta, en las cantidades que se determinen en fase de ejecución de sentencia, sin puedan superar las reclamadas por el Fiscal.

En ejecución de sentencia devuélvase a D. Felipe la cantidad sustraída, 71 euros.

Estése en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se ratifica el auto de insolvencia del acusado dictado por el Juzgado de Instrucción en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias.

Firme esta sentencia, dedúzcase testimonio de particulares respecto de los testigos Dª Francisca y D. Jeronimo que se remitira a los Juzgados de Instrucción de esta capital para que se investigue la posible comisión por los mismos de un delito contra la Administración de Justicia (falso testimonio).

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente al acusado y a su representante procesal, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

A los efectos de que tengan conocimiento de su contenido remítase copia autenticada a los perjudicados por los hechos, así como, haciendo constar que aún no es firme, a la Jefatura Superior de Policía de Andalucía Occidental para constancia en el expediente Gubernativo por lesiones nº 37/2008.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, si bien por estar de baja médica la Ilma. Sra. Magistrada Dª Eloísa Gutiérrez Ortiz, en su lugar lo hace el presidente.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.