Sentencia Penal Nº 38/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 101/2011 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00038/2011

Recurso Penal núm 101/2011

Procedimiento Abreviado 340/2010

Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 38/2011

_stmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 2 de Marzo de dos mil Once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Pto Abreviado núm. 340/2010-; Recurso Penal núm. 101/2011; Juzgado de lo Penal- 2 de Badajoz*»] , seguida contra los inculpados Felipe , Maximo Y Jose Enrique ; representados respectivamente por los Procuradores de los Tribunales DÑA GUADALUPE ALONSO DÍAZ, D. CLAUDIO FERNÁNDEZ CARAZO Y DÑA ROSA MARÍA ANDRINO DELGADO; y defendidos también respectivamente por los Letrados D. D ENRIQUE GONZÁLEZ VALLEJO ESTRADA, D. JOSÉ DUARTE GONZÁLEZ Y D. MIGUEL ÁNGEL TRIGO GONZÁLEZ; por dos delitos de «Robo con violencia o intimidación y una falta de Lesiones.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez de lo Penal-2 de Badajoz ; se dicta Sentencia de fecha 13/12/2010, la que contiene el siguiente:

« FALLO : Que debo condenar y condeno a Jose Enrique , en quien concurren las circunstancias agravantes de Reincidencia del art. 22.8 del CP y de Disfraz del art. 22.2 del CP, como autor penalmente responsable:

1º) Un delito de Robo con Violencia e Intimidación en las personas con uso de armas de los arts. 237, 242.1 y 2 del CP, a las penas de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y

2º) Una falta de Lesiones del art. 617.1 del CP a la EPNA de 2 meses-multa, con una cuota diaria de 6 euros y para el supuesto de impago y por aplicación del art. 53.1 del CP, un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Y que indemnice a Inmaculada en 2950 euros, más aquella cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraidos y no recuperados , cantidades que se verán incrementadas en los intereses legales del art. 576 de la L.E.Civil, y

Debo absolver y absuelvo a Jose Enrique del otro delito del que venía siendo acusado y

Debo absolver y absuelvo a Felipe Y Maximo de los dos delitos y de la falta de los que inicialmente fueron acusados.

Con imposición a Jose Enrique de la 1/3 de las costas procesales causadas y declaración de oficio de las 2/3 restantes.»

Dedúzcase testimonio de los folios 13-30, 37 y 60 de las actuaciones y del acta del juicio oral y junto con una grabación del mismo, significando las declaraciones del acusado Jose Enrique y del testigo Jorge y remítase al juzgado Decano dde los de Badajoz para su reparto , a fin de que se investigue, si así se considera, la posible participación en el Robo Con Violencia acaecido el día 30/12/2009, a las 18,40 horas, en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Badajoz de Pedro Antonio o Donato, alías " Cojo " y Moises o Carlos Manuel, alías " Pelosblancos ".»

SEGUNDO . - Contra la anterior Sentencia , en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta audiencia Provincial , RECURSO DE APELACIÓN por Jose Enrique ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA ROSA MARÍA ANDRINO DELGADO; y defendido por el letrado D. MIGUEL ANGEL TRIGO GONZÁLEZ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado; EL MINISTERIO FISCAL; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 101/2011 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr magistrado ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO . Contra la Sentencia dictada por la Iltma. Sra magistrado juez del juzgado de lo Penal nº 2 de Badajoz que condena a Jose Enrique como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas y de una falta de lesiones se alza su representación procesal en base a los siguientes motivos: 1) Proposición y admisión de prueba documental en segunda instancia, conforme se prevé en el artículo 790 de la L.E .Criminal; 2) por inaplicación del artículo 21.2 y 6 del C.P .

Por su parte, el M. Público, al impugnar la apelación promovio incidente de nulidad de actuaciones, al amparo de lo dispuesto en el artículo 241 de la L.O.P.J, que no fue admtido a trámite , en virtud de providencia dictada en el Juzgado de lo Penal de fecha 1 de Febrero del año en curso; al no haberse planteado la hipotética nulidad en el plazo para interponer recurso de apelación contra la Sentencia (artículo 240 L.O.P.J ).

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas y aún cuando la cuestión que es objeto de estudio ya ha sido rechazada "ad límine" por no haberse suscitado a través de los recursos que establece la ley y en concreto dentro del plazo previsto para apelar o adherirse a la apelación, deben hacerse determinadas premisas, dado el calado procesal del tema que se analiza.

El incidente de nulidad regulado en el art. 241 de la LOPJ, en la redacción introducida por la LO 6/2007 , 24 de mayo, arbitra un trámite excepcional, orientado a la rescisión de resoluciones firmes, que sólo se justifica por la gravedad e irreparabilidad de la vulneración de los Derechos fundamentales sufrida por aquellos que hayan sido parte legítima en cualquier proceso o hubieran debido serlo.

Conforme al tenor literal de aquel precepto, ha de tratarse de la ".vulneración de un Derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la C.E., siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer Resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha Resolución no sea susceptible de recurso ordinario o extraordinario".

El significado procesal de este incidente no puede explicarse sin la referencia a la ampliación de su ámbito material , operado por la reforma de 2007.

En efecto, de la redacción previgente -en la que su alcance se limitaba a la declaración de nulidad basada en ".defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo"-, se ha pasado a una nulidad originada por la ".vulneración de un Derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución ".

La trascendencia de esta rectificación no puede pasar desapercibida. El legislador ha querido consolidar la competencia de los tribunales ordinarios para corregir las violaciones de Derechos fundamentales.

Esta idea aparece claramente reflejada en la exposición de motivos de la LO 6/2007 :

"la protección y garantía de los Derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella".

Mediante el incidente autorizado por el art. 241 de la LOPJ se trata, en definitiva, de solucionar la vulneración de un Derecho fundamental cuando contra la Sentencia en la que esa vulneración se produce, no cabe recurso.

De ahí que se articule un remedio procesal -más que un verdadero recurso- que permite a los jueces corregir la lesión producida , siempre y cuando, la infracción de contenido constitucional no haya podido ser alegada mientras el proceso se encontraba pendiente, ni tampoco mediante los recursos ordinarios.

Así entendido, el incidente de nulidad de actuaciones ha de tener un ámbito prácticamente reducido a aquellos casos en que el defecto procesal generador de indefensión sólo es advertido después de la Sentencia firme y aquellos otros supuestos en los que la vulneración del Derecho fundamental se produce en la propia Sentencia y ésta no es susceptible de recurso ante la jurisdicción ordinaria.

Sentadas tales premisas, resulta mendiano que en el supuesto objeto de debate, la petición de nulidad que verifica el Ministerio Fiscal se hace fuera del plazo previsto para apelar (o en su caso adherirse a la apelación).

Téngase en cuenta que la sentencia que , según la tesis del representante del M. Público, incurre en el vicio de nulidad le fue notificada en fecha de 22 de Diciembre de 2010 (diligencia obrante al folio 602 de la causa) , habiendo presentado el escrito de impugnación del recurso de apelación formulado por la defensa contra aquella Resolución, el día 24 de Enero del corriente. Huelga decir que ha sido presentada fuera del plazo previsto para apelar la Sentencia en el artículo 790.1 de la L.E .Criminal de suerte que la juez " a quo" resolvió no dos recursos de incidente de nulidad debido a la extemporaneidad de su promoción; criterio éste que es también compartido por la Sala; con lo que ha de darse por juzgada la cuestión objeto de debate.

TERCERO. - En el escrito de formalización del recurso de apelación aparece epigrafiado en primer término con un texto que reza "proposición y admisión de prueba documental en segunda instancia conforme se prevé en el artículo 790 de la L.E .Criminal.

Sin embargo, en el supiico del mentado escrito, ni se contiene la solicitud de celebración de vista ni la recepción a prueba en la segunda instancia conforme permite el artículo 790.3 de la L.E . Criminal.

En cualquiera de los casos, el Derecho a la prueba no goza de un ámbito ilimitado.

En efecto, el Tribunal Constitucional tiene declarado que el Derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes "garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses , siempre que la misma esté autorizada por el ordenamiento" ( S.T.S. 131/95, 1 , 187 y 198/96 , 190/97, 196/98, 26/2000, 43/2003 ). No obstante este Derecho no es un Derecho absoluto, automático, ilimitado , incondicionado o indiscriminado de las partes en un proceso penal a que se admitan todas las pruebas por ellas propuestas, de forma que no toda denegación de un concreto medio de prueba va a dar lugar a la indefensión prohibida por el artículo 24 CE . Al tratarse de un Derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y a los condicionantes Impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es conditio sine que non para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y en el momento legalmente adecuado ( STC 1/1996, de 15 de enero, 187/96, de 25 de noviembre , 190/1997, de 10 de noviembre y 173/2000, de 26 de junio ) , esto es "su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes Impuestos por la normativa procesal (STS 196/199), ya que "la ordenación del proceso requiere, en efecto, que la sucesión de actos en que consiste se desarrolle por los cauces que la Ley marca" ( STC 294/1985 ). Por ello , en ningún caso podrá considerarse menoscabado el Derecho a la prueba cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimación constitucional no puede ponerse en duda ( STC 190/97, de 10 de noviembre y 52/1998, de 3 de marzo ); ni habrá vulneración del Derecho cuando la actividad probatoria no se haya solicitado en la forma y en el momento legalmente establecidos, que son los escritos de calificación provisional o en el procedimiento abreviado, al inicio de las sesiones del juicio (art. 656, 781.1, 784 y 786.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal )

La Jurisprudencia ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el Derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del Derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (Artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación ( Sentencias, por ejemplo , de 14 de julio y 16 de octubre de 1.995 ), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( S. T.C. 36/1.983 de 11 de mayo, 89/1.986 de 1 de julio, 22/1.990 de 15 de febrero, 59/1.991 de 14 de marzo y S.TS Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988, 29 de febrero de 1.989, 15 de febrero de 1.990, 1 de abril de 1.991 , 18 de septiembre de 1.992 , 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996 ), que el Derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un Derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

El reconocimiento de la relevancia constitucional del Derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" (art. 659 y concordantes de la L.E .Criminal), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones.

Como señalaban entre otras, las Sentencias de esta Sala de 1 de abril y 23 de mayo de 1.996 , esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el Derecho constitucional a la prueba , sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proPonente de la prueba.

La doctrina jurisprudencia ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida ( Sentencias, entre otras, de 10 de abril de 1.989, 16 de julio de 1.990, 10 de diciembre de 1.992 y 21 de marzo de 1.995 ) que es el supuesto que concurre en el caso actual.

Para la estimación del motivo una reiterada jurisprudencia exige , en primer lugar, el cumplimiento de cuatro requisitos formales: 1º, que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en el caso de tratarse de testigos y peritos -como sucede en el supuesto actual- debe concretarse en su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales: 2º), que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente; 3º) que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno , con el adecuado reflejo en el acta; 4º) que tratándose de testigos , la parte recurrente haya solicitado la consignación , siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente , con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio ( Sentencias del Tribunal Constitucional 116/83, de 7 de diciembre y 51/1.990 de 26 de marzo, y la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1.983, 13 de mayo de 1.986, 5 de marzo de 1.987, 29 de febrero de 1.988, 18 de febrero y 17 de octubre de 1.989, 31 de octubre de 1.990, 18 de Octubre , 20 de noviembre y 28 de diciembre de 1.991, 16 de octubre y 14 de noviembre de 1.992, entre otras).

La doctrina jurisprudencial exige, además de los requisitos formales, unos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso , que podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos o peritos): 1º) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia, 2º) sea posible, en el sentido de que no se hayan ya agotado las posibilidades razonables de traer al testigo o perito a presencia del Tribunal y 3º) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba.

Y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.993 "habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

Como primer requisito de fondo, por tanto, es preciso que la prueba cuya práctica se ha denegado, no sólo fuese pertinente sino necesaria. La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( S.TS 17 de enero de 1.991 ). La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse , por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E .Criminal. Decisión que se adopta por no "considerar necesaria la declaración de los mismos" , bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado) - S.TS 21 de diciembre de 1.992 - o bien por su redundancia (después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta superfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala -S.TS 27 de febrero de 1.990 ).

Al requisito de la necesidad alegada ha hecho abundante referencia la jurisprudencia ( S.T.C. 51/85 de 10 de abril y S.TS Sala 2ª de 28 de octubre de 1.988, 12 de abril de 1989, 8 de marzo de 1.990, 18 de febrero de 1.991 y 10 de diciembre de 1.992, entre otras), habiéndose cuidado de expresar claramente que la facultad del Tribunal de decidir si considera o no la comparecencia de los testigos como necesaria a efectos de suspender el juicio conforme a lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E .Criminal es revisable en casación ( S.TS de 27 de febrero de 1.990, entre otras)

Mas en concreto y en relación con la negativa de los Tribunales a suspender el juicio oral por la incomparecencia de testigos cuya declaración ha sido previamente considerada pertinente y admitida, el Tribunal Constitucional ha señalado , que tal negativa sólo puede reputarse válida, desde la perspectiva del Derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, cuando la ejecución de dicha prueba sea innecesaria por haberse practicado en el juicio oral prueba suficiente para formar la convicción del Tribunal , puesto que, en otro caso , el Derecho a emplear en el juicio oral las pruebas pertinentes para la defensa -en particular la testifical- ha de prevalecer sobre la potestad del órgano judicial de tenerse por suficientemente informado ( S.S.T.C. 51/1990 EDJ1990/3383, 56/1991 EDJ1991/2746, 205/1991 EDJ1991/10314 )....En esta línea, la doctrina de esta Sala de casación es reiterada y pacífica al establecer que el Derecho a la prueba -en este caso testifical- deja de ser absoluto si la práctica de la que un día fue declarada pertinente, carece de posibilidad de alterar la Resolución final cuando por las restantes pruebas existentes sobre los mismos hechos, el punto concreto de que se trata se encuentra sobradamente acreditado....."

Y continua exponiendo:

"La estimación de un motivo por quebrantamiento de forma por supuesta denegación de prueba determina la repetición del juicio, con pérdida de efectividad de las actuaciones ya realizadas y por tanto ocasiona graves dilaciones. Otros Derechos constitucionales en juego, que han de ser ponderados, como el Derecho a la tutela judicial efectiva y el Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas , imponen considerar que tan radical consecuencia no resulta adecuada ni proporcionada cuando concurran defectos meramente formales. Sólo en aquellos supuestos en que quepa razonablemente apreciar la posibilidad de que la inadmisión de la prueba o su falta de práctica pudo tener alguna incidencia en la decisión final, es decir que se haya podido ocasionar indefensión en sentido material.

En el análisis de la necesidad de la prueba, ante la incomparecencia de testigos citados, el Tribunal debe tomar en consideración no solamente su abstracta relación con el tema enjuiciado sino también su concreta relevancia, de tal manera que si los datos que se pretenden acreditar mediante su declaración no pueden tener incidencia alguna sobre la evaluación de la concreta acusación formulada, su desestimación es plenamente correcta.

Asimismo, cuando el Tribunal debe decidir entre la suspensión y la continuación del juicio , debe valorar también el carácter redundante de la prueba, pues si existen otras de la misma naturaleza y sobre el mismo extremo, de modo que la declaración del incomparecido no puede aportar elementos novedosos, la suspensión no está justificada (véanse SS.T.S. de 14 de marzo de 2001 EDJ2001/3141 y 17 de junio de 200 )"

En el supuesto sometido a debate la parte ahora proponente de la prueba en segunda instancia no la interesó en la primera en legar forma de suerte que: 1) no interesó la admisión de la prueba documental con su escrito de defensa (véanse folios 377 y 378 de la causa) 2) siendo interesado en el acto del juicio el libramiento de oficio al Centro Penitenciario para que se informara si el procesado estaba en tratamiento respecto de las drogas, la juez "a quo" denegó tal solicitud que abocaba necesariamente a la suspensión de la vista oral. No consta que se formulara protesta 3) pretende ahora la parte apelante (sin formal solicitud de celebración de vista ni de admisión de prueba en segunda instancia en el suplico de su escrito de apelación) la admisión de un documento fechado el día 2 de Julio de 2010 (que bien pudo haber aportado al acto del juicio) que obra al folio 607 de las actuaciones.

La admisión de tal prueba se revela impertinente por las razones ya expuestas, porque siendo un documento que el proPonente no tenía a su disposición , no se aportó en momento hábil (escrito de defensa o como cuestión previa), como establece el artículo 790.3 de la L.E .Criminal.

A mayor abundamiento, tampoco dicho instrumento, expedido por "Cruz Roja Española" goza de un contenido relevante al expresar tan sólo de forma lacónica lo siguiente:

«Que D. Jose Enrique con D.N.I NUM001 , interno en el módulo 3, tiene su primer contacto con el equipo técnico de Cruz Roja en el Centro Penitenciario de Badajoz el día 29 de marzo de 2010, iniciando el Itinerario de Medio Umbral, establecido según Protocolo de Actuación, el día 28 de mayo de 2010.

Las sesiones se realizan los viernes de 11:30 a 13:00 h.

A fecha de hoy, podemos afirmar que el usuario ha asistido de forma regular y puntual a todas las sesiones salvo a aquellas en las que hubiere acreditado falta justificada.»

No se detalla en tal escrito qué tipo de adicción sufría el apelante , ni a que clases de sustancias estupefacientes, ni en qué medida la ingesta de las mismas o su carencia influía en su conducta. Tampoco indica la duración ni la evolución de la situación de toxicomanía.

Es por todo lo anterior que la prueba, además de irregularmente propuesta, era impertinente a la par que necesaria.

CUARTO.- El último motivo de recurso hace hincapié en la condición de toxicómano del apelante.

Según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (S. S.TS 493/2000 y la citadas en la misma, 992/1999, 1374/2002 ó 1351/2003 ), en palabras de la primera , la drogadicción puede originar:

A) La exención completa en los supuestos excepcionales de extraordinaria dependencia psíquica o física del sujeto que produzca la total eliminación de sus facultades de inhibición.

B) La exención incompleta en los casos ordinarios de toxifrenias que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, de manera que la aplicación de la referida eximente incompleta puede venir determinada bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente como pueden ser leves oligofrenias psicopáticas, y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia , momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad; y

C) Por último , cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, lo procedente s la aplicación de la atenuante analógica sin que sea aconsejable recurrir a la atenuante muy cualificada pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta. Esta tradicional doctrina sigue siendo en lo sustancial aplicable bajo la vigencia del Código Penal de 1995 con algunas precisiones:

A) como causa de exención la relevancia de la drogadicción descansa en la concurrencia de dos condiciones necesarias:

a) un sustrato biopatológico consistente en un Estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes; o en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto -supuestos previstos en la eximente núm. 2 del art. 20 -; o en el deterioro psico-orgánico que en el sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas, es decir un verdadero y crónico deterioro mental-supuesto propio de la eximente del núm. 1 del art. 20 -;

b) el efecto psicológico consistente en que , por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión (núms. 1º y 2º del art. 20 ) dando lugar entonces a la exención si la carencia es plena o total , es decir si tales facultades están completamente eliminadas; y a la exención parcial con el valor privilegiado de la eximente incompleta del artículo 21.1 , si la creencia es parcial pero grave, esto es, cuando al perturbación sin ser absoluta es intensa y de especial significación y gravedad, superior a la mera alteración leve.-

B) Como atenuante ordinaria la drogadicción se apreciará:

a) en los supuestos de alteración leve o ligera de las facultades cognoscitiva y volitiva del sujeto, es decir cuando los efectos psicológicos de la adicción sean menores que los precisos para apreciar la eximente incompleta, aplicándose entonces la atenuante por analogía con ella;

b) con la particularidad no obstante de que gran parte del ámbito atenuatorio ordinario cubierto hasta ahora por la atenuante analógica se encuentra hoy incorporada a la esfera de la nueva atenuante nominada prevista en el número 2º del artículo 21 , que se configura por su relevancia motivacional, es decir por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido.

En el presente caso no puede admitirse la concurrencia de la circunstancia alegada por la defensa, ni tan siquiera como atenuante, según la jurisprudencia citada ya que no consta acreditado en modo alguno que la supuesta toxicomanía del acusado (tampoco determinada) haya tenido influjo alguno en su ilícito proceder, condicionando su conducta delictiva, razones todas ellas por las que procede desestimar el recurso formulado.

QUINTO.- Las costas de la alzada se declaran de oficio con arreglo a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Criminal .

Vistos los preceptos legales , los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que Desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Jose Enrique, contra la Sentencia dictada por la Iltma Sra Magistrado- Juez del juzgado de lo Penal- nº 2 de los de esta ciudad y su partido, de fecha 13/12/2010 ; recaída en el Procedimiento Abreviado 340/2010; y en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente referida Resolución; y no obstante ello con declaración de oficio de las costas de ésta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente Resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL, según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , Derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o Resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta sección.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados. *»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 3 de Marzo de dos mil Once .