Sentencia Penal Nº 38/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 26/2010 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 26/2010.

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 110/2009 del

Juzgado de instrucción núm. 8 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 38/2011

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S.M. el Rey.

Ilmos Sres:

Presidente:

Dª María Aurora González Niño.

Magistrados:

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

D. Pedro Ramos Almenara

En la ciudad de Granada, a veintiocho de enero de dos mil once, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 26/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 110/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Granada, seguido por supuestos delitos de estafa y falsedad documental contra el acusado Gervasio natural de Medina del Campo (Valladolid), nacido el día 9 de febrero de 1957, hijo de Francisco y María Ángel, con DNI núm. NUM000 y domicilio en Medina del Campo, c/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , quien no ha estado privado de libertad por esta Causa, representado por la Procuradora Da María Dolores Osuna Pérez y defendido por el Letrado D. Luis Alberto Hernández de Pablos, y en calidad de responsable civil subsidiario contra la mercantil ABONOS Y CEREALES GAVILÁN SA con igual representación y defensa, ejerciendo la acusación particular FERTYSEM SA, representada por el Procurador D. Francisco Javier Gálvez Torres-Puchol y dirigida por el Letrado D. Pedro M. González Perea, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL representado por D. Carlos Aránguez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de enero de 2011 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuestos delitos de estafa y falsedad documental contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:

a.- Un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular de los art. 390-1 , 2 , 3 , 392 y 74 del Código Penal , en concurso medial del art 77 con

b.- Un delito de estafa agravada de los art. 248 , 249 y 250-1-6ª del mismo texto legal , reputando autor al acusado Gervasio , sin concurrir circunstancias modificativas, interesando se le impusiera las penas únicas por ambos delitos de cinco años de prisión, accesoria legal, y diez meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros, pago de costas, indemnizara a Fertysem S.A en 772.112 euros, y se declarara la responsabilidad civil subsidiaria de Abonos y Cereales Gavilán S.A.

TERCERO.- La Acusación Particular, en igual trámite procesal, realizó idéntica calificación jurídica de los hechos e imputación de autoría al acusado, interesando se le impusiera por los dos delitos concurrentes las penas únicas de cinco años y tres meses de prisión y once meses de multa a razón de una cuota diaria de 20 euros, pago de costas, e idéntica indemnización a la interesada por el Ministerio Fiscal, con declaración de responsabilidad personal subsidiaria de la mercantil Abonos y Cereales Gavilán S.A.

CUARTO.- La Defensa del acusado y de Abonos y Cereales Gavilán S.A interesó la libre absolución de sus patrocinados.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Hechos

I.- De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia* resulta probado y así se declara que como consecuencia de negociaciones previas entre las entidades mercantiles Fertysem SA, afincada en Granada capital y dedicada a la comercialización al mayor de abonos y fertilizantes, y Abonos y Cereales Gavilán SA, con sede en Medina del Campo (Valladolid) de la cual era representante legal y administrador el acusado Gervasio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 2 de octubre de 2007 firmaron contrato de compraventa por el cual Fertysem compraba a Gervasio 6.200 toneladas métricas del fertilizante denominado NPK 22-7-12+2S, a un precio de 220 euros la tonelada métrica, que, procedente de Rusia, habría de ser entregado en barco entre octubre y noviembre de 2007 en el Puerto de Motril, pactándose que el pago se haría efectivo a los 90 días de la fecha de la carga en el puerto de origen mediante crédito documentarlo interior, por las garantías que ofrecía este sistema de pago a las dos partes ya que, de esta forma, el comprador no pagaría hasta que tuviera asegurado que el cargamento había partido desde el puerto de origen y se encontraba a su disposición, con la garantía adicional de un seguro que había de concertar el vendedor para cubrir los riesgos de pérdidas o averías durante el transporte marítimo, y el vendedor se aseguraba el cobro por el compromiso de pago adquirido por el banco emisor.

En cumplimiento de ese contrato, una primera partida del fertilizante concertado se entregó y pagó a satisfacción de ambas. En cuanto al resto, 3.500 toneladas métricas, el Sr. Gervasio , pese a conocer de antemano que no podría servirla y con el propósito de obtener el dinero, avisó a Fertysem que la mercancía iba a partir del puerto de origen el 20 de febrero de 2008, en pago de la cual y conforme a lo pactado, el día anterior, 19 de febrero, Fertysem solicitó en la entidad financiera con la que operaba, Banco Cooperativo Español SA integrado en la Caja Rural de Granada, la apertura de un crédito documentario por importe de 823.000 euros con cargo la póliza de crédito para operaciones de comercio exterior que ya tenía concertada en dicha entidad, señalando como beneficiario a. Abonos y Cereales Gavilán SA y como banco de éste donde hacer el pago la Caja de Ahorros y Monte de Piedad del Círculo Católico de Obreros de Burgos. El Banco Cooperativo Español decidió conceder ese crédito a su cliente, fijando como condiciones, propuestas por la propia Fertysem tras pactarlas con el vendedor, las siguientes: la fecha del pago se difería a 90 días desde la fecha de expedición del conocimiento de embarque (en términos de comercio internacional "bill of landing"), el puerto de carga de la mercancía que también describía el producto y su cantidad, era el de Vyborg (Rusia), el de descarga el puerto de Motril (Granada), con una fecha límite de expedición de la carga del 15 de marzo de 2008, y el pago se verificaría contra la presentación en el propio banco pagador de los siguientes documentos: la factura original firmada y sellada por el beneficiario indicando el precio unitario en el detalle, una copia del "bill of landing", a la orden, notificado a la empresa Molina Marítima como transitaria encargada de recepcionar la mercancía en el puerto de Motril por cuenta de Fertysem; el certificado de seguro de la carga a favor del solicitante del crédito cubriendo los riesgos del transporte; una copia del certificado del análisis de la mercancía expedido por un organismo competente e independiente de las partes; y el certificado de puesta a disposición de la mercancía enviado por el beneficiario del crédito al transitario en Motril.

II.- El Sr. Gervasio , para dar aparente cumplimiento a las condiciones bajo las cuales se había concedido el crédito documentarlo al vendedor, remitió a éste la factura correspondiente a un cargamento de 3.200 toneladas métricas del fertilizante por el precio total de 772.112 euros (IVA incluido) a razón de 220 euros la Tm, fechada a 19 de febrero de 2008, el certificado de seguro de la mercancía expedido por la Cía. Mapfre, el aviso dado a la transitaria de que la mercancía fuera puesta a disposición de Fertysem tan pronto como llegara al puerto de Motril, así como la copia manipulada, que él o un tercero a su encargo confeccionaron ad hoc falseando todos los datos, del conocimiento de embarque o bilí oflanding, fechado en Vyborg el 20 de febrero de 2008, y supuestamente firmado y sellado por el capitán del BUQUE000 ", en el cual se hacía constar que la mercancía había sido cargada por el fabricante del producto (la mercantil rusa KCKK Mineral Fertilizer Plant LTD) a la orden de Molina Marítima SL de Motril, se describía la mercancía cargada con identificación del fertilizante y su peso en correspondencia con la factura, y se indicaba que el puerto de descarga era el de Motril; más un certificado igualmente simulado expedido la misma fecha por cierta autoridad inspectora moscovita con el análisis de la mercancía supuestamente cargada.

Entregados estos documentos al banco emisor del crédito, sin que ni sus responsables ni los de la mercantil Fertysem pudieran sospechar de su falsedad se puso en marcha la operación, conforme a la cual a la vista de la fecha del bill of landing, el pago de la cantidad consignada en la factura quedaba fijado para el 20 de mayo de 2008.

Una vez conseguido su objetivo, el Sr. Gervasio cedió su crédito documentarlo al Banco de Sabadell por el sistema de forfaiting (modalidad de descuento en operaciones de comercio internacional), recibiendo en su cuenta, tras abono de las comisiones correspondientes, la suma de 761.905,34 euros el 3 de marzo de 2008, ordenando al día siguiente una transferencia bancaria a la cuenta en cierto banco ruso de su proveedora KCKK Mineral Fertilizer Plant Ltd., de la suma de 750.000 euros que se ignora a qué pago o deuda respondía.

Comoquiera que la mercancía no llegaba al puerto de Motril, el Sr. Gervasio ofrecía a los responsables de Ferysem explicaciones evasivas pretextando una demora por tempestad que había obligado al barco a refugiarse en un puerto intermedio y otras excusas inconsistentes; yendo en aumento la preocupación de Fertysem, comunicada a su transitaría y a las dos entidades bancadas implicadas, el directivo del banco de Sabadell al cargo de la operación, D. Cosme , preocupado por la fiabilidad y solvencia de su cliente, preguntó por esta circunstancia al Sr. Gervasio quien, para tranquilizarle, le remitió desde su empresa, con fecha 10 de abril de 2008, un correo electrónico por el que simulaba reenviarle otro correo electrónico, creado ad hoc por encargo del Sr. Gervasio por personas desconocidas, que habría recibido en el suyo el 17 de marzo de 2008 de parte de D. Heraclio , empleado de la transitaria Molina Marítima SL de Motril, por el que daba cuenta de la arribada, descarga y partida del BUQUE000 en el puerto de Motril el día 14 de marzo anterior. Sospechando de dicho documento ya que según las informaciones recibidas por el Sr. Cosme la carga todavía no se había recibido, se puso en contacto con el Sr. Heraclio , quien le confirmó que ni el barco había llegado ni él había emitido ni remitido ese documento a la empresa del Sr. Gervasio . Por dicha razón y a fin de asegurar otras operaciones financieras que aún tenía pendientes con Abonos y Cereales Gavilán S.A, el Banco de Sabadell exigió al Sr. Gervasio prestase garantía de solvencia, para lo cual el 15 de mayo de 2008 pignoró en su favor tres pagarés que tenía en su poder.

Finalmente, el crédito documentarlo se pagó por el Banco Cooperativo Español al Banco de Sabadell en la fecha prevista con cargo a Fertysem pese a los intentos de éste por paralizar su ejecución, obteniendo la confirmación definitiva de que la mercancía no existía y nunca había salido de Rusia gracias a la información proporcionada por la Cía. Fortmarine, naviera del BUQUE000 , que le confirmó que ese barco sólo estuvo navegando por el Mediterráneo durante aquellas fechas.

Fundamentos

PRIMERO.* Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, cualificado como de especial gravedad por la cuantía de la defraudación, previsto y penado por los art. 248 y 250-1-6° del Código Penal en la redacción que tenía este precepto a la fecha de su perpetración, en concurso instrumental o medial del art. 77 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular previsto y penado por el art. 392 en relación con los art 390-2 ° y 74 del mismo texto legal , acogiendo de esta forma la calificación propugnada por el Ministerio Fiscal y la mercantil Fertysem S.A constituida en Acusación Particular en la Causa frente al acusado D. Gervasio .

Así y en primer lugar, no cabe duda de que la conducta antes descrita reúne cuantos elementos configuran el tipo penal del delito de falsedad en documento mercantil cometido por particulares según reiteradísima jurisprudencia, a saber:

1º) El elemento objetivo o material propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o en alguna de las formas expuestas en los tres primeros números del art 390 del CP , en este caso la del núm. 2º -"simulando un documento en todo o en parte, de forma que induzca a error sobre su autenticidad"-por cuanto el Sr. Gervasio , titular de la sociedad vendedora Abonos y Cereales Gavilán S.A en cuyo nombre y representación actuó en todo momento, fue quien, por sí mismo o por medio de un tercero, tanto da, se ocupó de confeccionar hasta tres documentos falsos; de un lado el bill of landing o conocimiento de embarque y el certificado de análisis de la carga, que ignorando la técnica realmente empleada para elaborarlos, hizo llegar al banco concedente del crédito documentaría expedido a su favor y a cargo de la empresa vendedora como medio de pago del precio que su empresa debía percibir por la compraventa, para que el pago lo hiciera efectivo el banco contra su presentación y a la fecha predeterminada; de otro, el documento informático por medio se había simulado la recepción de la mercancía por la empresa transitaría en el puerto de Motril para su entrega a la compradora, dando cuenta de la arribada, descarga y partida del buque, documentos todos ellos confeccionados ad hoc para reflejar una realidad inexistente tanto sobre las personas que los expedían como sobre todos y cada uno de los datos que consignaban por medio de técnicas que los hacían objetivamente creíbles y pasaban por auténticos, al reunir los dos primeros cuantas formalidades eran normalmente exigibles en el tráfico mercantil para la eficacia acreditativa de documentos de esa clase, y el tercero por pasar, dada la manipulación informática empleada para crearlo, como un documento verdadero remitido por correo electrónico por quien afirmaba ser su autor.

2º) Que el documento sobre el que recaiga la falsedad sea público, oficial o mercantil, cuestión que resulta indiscutible por tratarse en este caso, de un lado, de un conocimiento de embarque, documento de naturaleza mercantil por excelencia al constituir la expresión o representación genuina de obligaciones de esta clase en el transporte marítimo de mercancías, y de otro de un aviso o certificado de recepción de mercancías, así como de datos referidos a las operaciones de arribada, descarga y partida de un buque mercante, propios de la actividad mercantil de la empresa transitaria a la que ficticiamente se atribuyó.

3º) Que la alteración de la verdad tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas o actos que incorporen, excluyéndose de la consideración de delito los mudamientos de la verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento; trascendencia que en este caso resulta de la naturaleza y contenido mismo de los documentos falsos, tendentes a fingir el cumplimiento por la empresa vendedora de su principal obligación para con la compradora, la puesta a su disposición de la mercancía vendida en la calidad, cantidad y las condiciones pactadas, ocultando la verdad más absoluto incumplimiento por su parte ya que, contrariamente a lo que expresaban tales documentos, la mercancía vendida no existía o al menos no llegó nunca a salir del puerto de partida ni fue cargada en el barco identificado que, a mayor abundamiento, jamás llegó al puerto de destino con el cargamento objeto de aquella transacción comercial; y

4º) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el sujeto activo del delito de la conciencia y voluntad de trasmutar la realidad al realizar el acto falsario, atacando con ello la confianza que la sociedad en general y las personas físicas o jurídicas que intervienen en el tráfico jurídico en particular, tienen depositada en el valor y autenticidad de los documentos de esta clase, elemento que fluye del propio devenir de los hechos declarados probados.

En cualquier caso, se ha apreciado la continuidad delictiva en la conducta falsaria descrita, no sólo por la pluralidad de los documentos falsificados, sino porque el conocimiento de embarque y el certificado del transitario responden a dos conductas diferenciadas en el tiempo, en cuanto presentados en fechas distintas (el uno, el 20 de febrero de 2008, el otro el 10 de abril de 2008) y que forzosamente por ello debieron ser confeccionados en fechas distintas aún cuando queden reunidas bajo el dolo unitario del autor de fingir el cumplimiento de todas sus obligaciones como vendedor, de cara al cumplimiento por el comprador de su obligación de pago a través de las entidades bancadas implicadas en esa operación de comercio con trasporte internacional con pago mediante crédito documentarlo, lo que, a nuestro juicio, cubre las exigencias del delito continuado tal y como lo define el art. 74-1 del Código Penal , caracterizado por la pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza en ejecución de un plan preconcebido por el autor o como consecuencia del aprovechamiento de idéntica ocasión.

SEGUNDO.- Además de ello, el delito de falsedad documental que se acaba de calificar fue en realidad uno de los medios o vehículos instrumentales que utilizó el acusado para cometer el de estafa que se erigió, en definitiva, como principal propósito de la acción falsaria; de ahí la concurrencia de ambas infracciones penales en régimen de concurso medial conforme al art. 77 del Código Penal .

En efecto, el acusado, gracias a la trama urdida con falsificación de documentos incluida, obtuvo de su cliente, la perjudicada Fertysem SA, el pago del precio de unas mercancías que nunca llegó a servirle aprovechándose del crédito documentario que como modalidad de pago pactaron en el contrato de compraventa, modalidad que, como se ha visto, interesaba especialmente a la compradora gracias a la garantía que representaba no tener que pagar hasta que la mercancía estuviera ya a su disposición en el puerto de partida y a 90 días a contar desde el momento de su embarque, ya que los riesgos de navegación durante el transporte por vía marítima debían ser forzosamente cubiertos por el vendedor con la contratación de una póliza de seguro. La necesaria presentación por el vendedor de los documentos que acreditaban el cumplimiento de su prestación para que el banco concédeme del crédito lo aceptara con la subsiguiente obligación de pago en su favor (que luego repercutiría en su cliente) fue en este caso el señuelo que utilizó el acusado para que la compradora prestara su consentimiento a esa operación de compra de tan importante y costosa partida de fertilizantes confiando en que el acusado cumpliría con su parte del trato, ignorante de que ni éste adquiriría las mercancías que se comprometió a servirle ni parecía ser su intención servírselas al menos en las condiciones y plazo reflejados en la factura que sin embargo sí le presentó, junto con el conocimiento de embarque falso, para demostrar tanto a su cliente como al propio banco concedente del crédito que había cumplido con su parte y había dispuesto la carga en el buque que, zarpando del puerto ruso de Vyborg, habría partido ya rumbo al granadino puerto de Motril donde debía recogerla Fertysem por medio de la empresa transitaría con la que operaba. En este caso, víctimas del engaño fueron tanto la propia Fertysem, a quien había generado falsas expectativas de que la última parte de la mercancía comprada llegaría a su poder gracias a la seguridad que ofrecía ese sistema de pago, como sobre todo al propio banco concedente del crédito documentario al cual hizo llegar oportunamente los documentos falsos -la copia del conocimiento de embarque y la copia del certificado de análisis de la mercancía- que, bajo esa apariencia, de autenticidad que por otra parte favorecía la agilidad del tráfico mercantil en este tipo de operaciones de comercio con transporte internacional de mercancías (en esa práctica mercantil basta con que se remita copia ya que los originales van en el propio buque), quedó convencido de la veracidad de esos documentos cuya concurrencia debía comprobar para poner en marcha el sistema de pago, de suerte que a la recepción de los documentos aparentemente verdaderos quedó completamente vinculado para librar la orden de pago con independencia de cualquier otra consideración frente al beneficiario, máxime cuando el acusado se había desecho a tiempo de su derecho de crédito para cedérselo a otra entidad bancada, el Banco de Sabadell con quien comenzó a operar, concertando un forfaiting u operación por la cual obtuvo de su banco un anticipo del importe del crédito mucho antes del vencimiento de éste (previo descuento de la correspondiente comisión bancaria) colocando como beneficiaría del crédito al banco, inmune por tanto a las relaciones jurídicas subyacentes entre su cliente y el deudor de éste.

De esta forma, la percepción por el acusado del precio de la compraventa sin haber cumplido con la prestación que le incumbía reúne cuantos elementos típicos configuran el delito de estafa, esto es, el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio o desplazamiento patrimonial en cuya virtud el sujeto activo engaña de forma adecuada, seria y proporcionada a la cultura y credibilidad del defraudado, dando lugar a que el sujeto pasivo del engaño consienta un traspaso patrimonial de sus propios bienes o los de un tercero, con perjuicio económico para éste y enriquecimiento o beneficio para el primero; entendiéndose el engaño como cualquier maniobra que implique falacia, superchería, mendacidad o artificio que con falsa apariencia de realidad, certeza o verosimilitud, induzca a error a otra persona y la lleve, en relación de causalidad, a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio de la propia víctima del engaño o de un tercero, acción engañosa que en cada caso concreto habrá que valorar, en cuanto a su idoneidad o aptitud para mover la voluntad del sujeto pasivo del delito, en función de las circunstancias concurrentes, tipo de relaciones existentes entre los interesados, cultura y credibilidad del defraudado, etc.

Por lo demás, la elevadísima cuantía de la suma defraudada, 772.112 euros, se ajusta a las previsiones legales del tipo cualificado de la estafa que contempla el art. 250-1-6° del Código Penal en la redacción que tenía a la fecha en que se perpetró, por la especial gravedad de la defraudación, al exceder extraordinariamente del límite de seis millones de pta. o 36.000 euros conforme al criterio que la jurisprudencia viene manteniendo desde 1991 en la interpretación de este precepto (vg., STS de 9 de febrero de 2004 , 20 de diciembre de 2006 ...), que por lo demás se acomodaría también y sobradamente a las circunstancias típicas de esta agravación en el nuevo precepto del art. 250 en su nueva redacción tras la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio hoy ya en vigor, cuyo núm. 1-5° fija actualmente el límite cuantitativo a partir de los 50.000 euros.

TERCERO.- De los indicados delitos es responsable en concepto de autor el acusado Gervasio por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución conforme a los art. 27 , 28 y 31 del Código Penal por haber actuado en nombre y por cuenta de la empresa vendedora a la que representaba, Abonos y Cereales Gavilán S.A, conclusión a la que se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia que le asiste ante el resultado incriminatorio de la prueba de cargo presentada por las acusaciones al acto del juicio oral, bastante para desvirtuar eficazmente dicha presunción con las garantías y el rigor que demanda la protección constitucional de ese derecho fundamental.

Las acusaciones han podido demostrar con la documental, aportada y los testimonios de las personas directamente relacionadas con los hechos tanto la operación de compraventa misma y sus condiciones, incluido el crédito documentarlo que arbitraron las partes como medio de pago, como que la mercancía nunca se llegó a cargar en el puerto ruso de Vyborg en el buque mercante BUQUE000 ni tampoco se entregó a la compradora, la cual, no obstante, hubo de soportar el pago del precio por efecto de los mecanismos de ejecución del crédito documentado, lo cual, a su vez, demuestra la falsedad misma de los documentos que determinaron la aceptación del compromiso de pago del Banco Cooperativo Español concedente del crédito, los ya tan repetidos conocimiento de embarque y certificado de análisis de la mercancía de los cuales constan numerosas copias a lo largo de los autos (las acompañadas a la denuncia, las aportadas por Caja Rural a los folios 189 y ss y las que presentó el Banco de Sabadell a los folios 240 y siguientes), como por otra parte ha venido a reconocer ampliamente el acusado durante su declaración en juicio, rendido ante la evidencia.

A su vez, el testimonio de D. Inocencio , administrador de la mercantil perjudicada y, especialmente, el de su hija Dª Irene que se ocupó personalmente de esta operación de compra, evidencian, la confianza que Fertysem tenía en que esta operación se desarrollaría con normalidad, cual había ocurrido con otra partida anterior del mismo contrato y por la garantía que para ello suponía el medio de pago pactado, dando buena cuenta la testigo de la alarma que comenzaron a sentir cuando la carga no llegaba a puerto, del cruce de comunicaciones con el acusado pidiéndole explicaciones sobre la demora y de las excusas que les ofrecía bajo el pretexto de una fuerza mayor sobrevenida durante la navegación que impedía al buque llegar a su destino, hasta que sus abogados se pusieron en contacto con la naviera y ésta les confirmó que el barco no había estado ni en febrero ni en los primeros meses de 2008 navegando por el Báltico, ni por tanto podía haber cargado la mercancía el 20 de febrero en el puerto ruso de Vyborg. Especialmente significativo ha sido también el testimonio del director de empresa del Banco Sabadell, cesionario del crédito documentado, que entre otras circunstancias vino a confirmar el cruce de correos electrónicos que sostuvo con el acusado y con el empleado de la empresa transitaría en Motril, Sr. Heraclio , una vez informado del excesivo retraso que llevaba el barco, explicando que cuando el acusado le reenvió por correo electrónico el supuesto mensaje que aparentaba haberle remitido el Sr. Heraclio dando cuenta de la arribada, descarga y partid del buque en el puerto de Motril (reconociendo en este sentido los documentos informáticos que obran a los folios 53 y ss.), al sospechar de ese documento por la fecha que llevaba, se puso en contacto con el Sr. Heraclio quien le confirmó no sólo que el buque no había llegado sino que él en modo alguno había confeccionado y mucho menos remitido ese documento a la empresa del Sr. Gervasio . También aclaró que la pignoración de pagarés que exigió al Sr. Gervasio en modo alguno obedeció al intento de éste por detener el pago del crédito documentario por el Banco Cooperativo Español, ya que el Banco de Sabadell no estaba dispuesto a aplazar el cobro porque ya había adelantado el dinero a su cliente mediante contrato de forfaiting (salvo garantías del propio banco pagador que éste no aceptó), sino para asegurar otras operaciones distintas pendientes con el propio Sr. Gervasio debido a las sospechas de falta de solvencia que le suscitó su equívoca actitud en esta operación con Fertysem tras conocer la falsedad del mensaje que le había enviado para tranquilizarle.

Por su parte, la testifical del empleado de la empresa transitaría, P. Heraclio , confirma la falsedad de aquel mensaje y la imposibilidad de que saliera del correo electrónico de su empresa porque, además de no tener relación con la empresa del Sr. Gervasio ya que éste no era su cliente sino Fertysem, el barco nunca arribó al puerto de Motril con h mercancía. Y abundando en estos extremos, nos encontramos con la investigación que hizo la Guardia Civil por orden del Juzgado de Instrucción sobre el misterioso mensaje en torno a los servidores del sistema informático de las dos empresas implicadas, obrante a los folios 330 y siguientes, que si bien no pudo llegar a ninguna conclusión debido al tiempo transcurrido, sí guarda relación directa con las revelaciones que uno de los empleados de los servidores investigados hizo ante la Guardia Civil de Málaga poco tiempo después dando a entender que su jefe había falseado datos y ocultado información a los investigadores, cual confirmó en su testifical en juicio uno de los agentes que recibieron esa declaración del empleado D. Jose Luis obrante a los folios 367 y 358 de la Causa, documental y testificales que a nuestro juicio prueban ya definitivamente la falsedad de ese mensaje y la manipulación a la que desde alguno de los servidores se sometió el sistema informático de las dos empresas, lo cual, a su vez, constituye un indicio fundado de la participación consciente del acusado en la manipulación y confección de aquel documento falso por ser el único interesado en fingir ante su propio banco el cumplimiento de sus obligaciones mercantiles, ya que de ello dependía la confianza del banco en su solvencia para la financiación de otras operaciones en trámite o futuras.

Frente a todo ello, la estrategia defensiva del acusado se ha centrado en negar que creara por sí o mediante tercero ninguno de los documentos falsos que dieron lugar al pago del crédito documentado; ha negado también haber manipulado aquel mensaje de correo electrónico, bajo la excusa de que no había razón para cometer semejante falsedad porque él ya había cobrado en aquel momento y a su vez había pagado a su proveedora la fabricante KCKK, explicando que si en un primer momento le dijo al Sr. Heraclio que el mensaje podría haber salido de su empresa es porque sospechaba de una empleada poco fiable a la que pensaba despedir, pero después lo descartó tras comprobar que el mensaje no se remitió desde ningún ordenador de sus oficinas; sostiene que el engañado fue él mismo ya que los documentos falsos -el bill of landing y el certificado de análisis- le fueron remitidos por correo electrónico por conducto de la empresa rusa comisionista o intermediaria entre él y el fabricante, la tal Tatneftgas de Moscú, limitándose a presentarlos tal cual en su propio banco y de ahí al concedente del crédito, para comprobar después, en una visita que hizo a esa empresa por aquella fechas y por la información que le suministró una simple secretaria, que la persona que firmaba esas comunicaciones con él, un tal Vladimir Valdimirovich, en realidad no existía o no era posible identificar y que alguien se había infiltrado en la comisionista para engañar a los clientes no sólo en su caso sino también en otros casos más, por lo cual presentó una queja formal en la oficina de comercio de la Embajada de España en Moscú para hacerla llegar a, la cámara de comercio rusa, y otra en la Cámara de Comercio de Madrid; y en fin, alega el pago de la mercancía controvertida a su proveedora mediante una transferencia ordenada contra su propia cuenta en el Banco de Sabadell tan pronto como recibió el dinero anticipado por su banco en virtud del forfaiting concertado.

CUARTO.- Las alegaciones exculpatorias del acusado no merecen a esta Sala credibilidad, máxime cuando la prueba de descargo aportada por su parte no sirve para contrarrestar la eficacia de la de cargo. Así, el "Master Plan" de la comisionista Taftnetgas cuya copia aportó al acto del juicio oral, aún en la hipótesis de que hubiera sido concertado con su empresa (lo que tampoco consta, ya que ese documento no va a dirigido a Abonos y Cereales Gavilán ni figura en él ninguna referencia a la misma), sólo sirve para demostrar el proyecto de operaciones de compra a lo largo de doce meses pactado con la proveedora por mediación de la comisionista, pues como reza en el propio documento, cada operación tenía que ser cumplimentada con un contrato; y el contrato de fecha 24 de diciembre de 2007 con la supuesta proveedora, la fabricante KCKK, que acompañó el acusado a su escrito de defensa (folios 414 a 422 de los autos), que dice es el que respondió a la concreta operación de venta a Fertysem que aquí nos ocupa, ninguna eficacia probatoria puede surtir ya que, además de u-atarse de un ejemplar que no consta firmado por la supuesta proveedora, en el mejor de los casos tampoco se podría corresponder con el contrato de compraventa que dos meses antes había concertado el Sr. Gervasio con Fertysem ya que ni el puerto de destino coincide -en uno el de Santander, en el otro el de Motril-, ni tampoco el precio del fertilizante, pues el que figura en la cláusula 2 del contrato con KCKK, 334 euros la tonelada métrica, es manifiestamente superior al que Gavilán SA concertó con su cliente, 220 euros la tm., resultando impensable que estuviera dispuesto no sólo a no ganar nada sino incluso a arrostrar cuantiosísimas pérdidas con semejante operación, salvo que el problema radicara precisamente en ese punto, que había pactado con su cliente una condiciones en precio que no podía cumplir y que por eso, finalmente, no aceptara el contrato que le remitió KCKK, quedándose sin suministro de mercancía pero sin intención de dejar de pasar la oportunidad de cobrar el jugoso contrato con Fertysem.

Tampoco nos merecen fiabilidad los documentos presentados con el escrito de defensa como números 2 y 3, que responden supuestamente a los correos electrónicos a través de los cuales tanto la fabricante como la vendedora le remitirían en su momento, como documentos adjuntos, la copia del conocimiento de embarque y del certificado de análisis de la mercancía falsos, pues además de la facilidad que consta tenía la empresa del Sr. Gervasio para manipular este tipo de documentos informáticos, no cuadra esa supuesta doble comunicación con las gestiones que el acusado haría en Moscú, según su versión, cuando se enteró de que todo lo relativo a la carga del barco en Vyborg era una pantomima. Es más, el acusado llegó a afirmar que el engaño habría partido de alguien introducido en la comisionista que habría falsificado los documentos, ante lo cual se pregunta esta Sala; ¿también había engañado a la fabricante presentándole los documentos falsos, cuando el bill of landing indica que la carga de la mercancía fue hecha por la propia KCKK en un barco inexistente en el puerto de Vybog? Y yendo más allá, si como dice el Sr. Gervasio siguió comerciando con la misma fabricante después de este episodio al no tener razones para sospechar de ella en la trama de que pretende fue víctima, ¿cómo es posible que cuando viajó a Moscú no visitara la sede de la misma proveedora, la fábrica, para pedir explicaciones a su responsable o ponerle al corriente de la irregularidad en lo relativo a esa concreta operación por parte de la comisionista?, ¿cómo es que se contentó con presentarse en la empresa de la comisionista sin pasar la barrera de las meras secretarías sin llegar a hablar siquiera con ninguno de sus directivos? Y finalmente, si comprendió que el engaño de que se dice haber sido objeto perjudicaba a su cliente Fertysem en la astronómica cifra de 772.000 euros, ¿cómo se contentó con poner una queja en la embajada de España en Rusia y en la Cámara de Comercio de Madrid, en lugar de formular una denuncia penal por la supuesta estafa en el mismo Moscú, para lo cual habría contado con la ayuda de la oficina comercial que tan generosamente le ofreció un intérprete de lengua rusa? ¿Y por qué razón no ha presentado documentos, o solicitado se remitan por la embajada o la cámara de comercio, acreditativos de las supuestas quejas? Y en esta misma línea se ha de rechazar la credibilidad del testigo de descargo presentado por la Defensa al acto del juicio oral, D. Jose Luis , que corroboró al acusado sobre su supuesta visita en Moscú a la sede la empresa Tatneftgas a quien dice acompañó para servirle de intérprete, pues su actitud evasiva y de injustificable nerviosismo durante su declaración en juicio no coadyuva precisamente a demostrar las alegaciones exculpatorias del acusado ni despeja las muchas incógnitas que se acaban de plantear.

Por otro lado, ningún efecto puede producir en prueba de las alegaciones de descargo la transferencia de 750,000 euros que consta ordenó el acusado a la cuenta bancada de su proveedora KCKK. el día 4 de marzo de 2008 tan pronto como recibió el dinero procedente de la cesión del crédito documentarlo por forfaiting a su propio banco, documentada al folio 434 de la Causa y confirmada por el propio Banco de Sabadell en respuesta al oficio que se le libró a propuesta de la Defensa obrante al rollo de Sala: como antes anticipábamos, ese dinero podrá obedecer a las relaciones comerciales que la empresa Gavilán tenía con KCKJC> pero en modo alguno a la concreta operación que aquí nos ocupa, pues además de que no salen las cuentas por la importante diferencia de precio entre el pactado en el contrato de Gavilán con KCKK y el pactado en el contrato de Gervasio con Fertysem de acuerdo con lo antes valorado, tampoco se entiende que el acusado no haya aportado la factura que por esa mercancía le cobró su proveedora para poder comprobar si se corresponde o no en cantidad, calidad del producto y precio con la que Gervasio presentó a Fertysem.

Por último, se alega por el acusado la inutilidad desde su perspectiva de la falsificación del correo electrónico que reenvió al director del Banco de Sabadell haciéndolo pasar como un documento emitido por la empresa transitaría en Motril, ya que en ese momento ya habría cobrado lo suyo por la mercancía y su proveedora también; pero el argumento no se puede aceptar a la vista del esclarecedor testimonio en juicio de dicho director, Sr. Cosme , conforme al cual el indicado e-mail respondió a las explicaciones que él mismo pidió al Sr. Gervasio por el retraso en la entrega de la mercancía: nadie más interesado que el Sr. Gervasio para tranquilizar a la entidad que financiaba sus operaciones por el buen fin de las otras que estaban pendientes, siendo precisamente las sospechas que ese documento y la actitud del acusado levantó en el Banco de Sabadell lo que obligó a éste a exigirle garantías de su solvencia, siendo a estas garantías a las que el testigo, con toda la lógica, sostiene que obedeció la pignoración de los pagarés, desmintiendo de esta forma al acusado cuando afirma que si lo hizo fue en su intento de que su banco consintiera en retrasar el cobro del crédito documentarlo, retraso que si bien consta intentó Fertysem por conducto del Banco Cooperativo-Caja Rural incluso con el apoyo del acusado (folios 229 y ss, de los autos), no fue aceptado por el Sabadell, beneficiario del crédito, si no lo garantizaba el propio Banco Cooperativo.

Las anteriores consideraciones, pues, conducen a este Tribunal a la plena convicción de que los hechos sucedieron y en ellos tuvo el acusado la participación que más arriba se ha dejado relatada

QUINTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO.- A la hora de individualizar el concreto reproche penal que merece el culpable por los delitos cometidos, nos encontramos con lo siguiente; de un lado, el castigo por el delito de falsedad documental, para el cual el art. 392 del Código Penal señala las penas de seis meses a tres años de prisión más multa de seis a doce meses, obligaría por efecto del art. 74-1 dada la continuidad delictiva apreciada, a imponer esas penas en su mitad superior, es decir, como mínimo un año y nueve meses de prisión y nueve meses de multa. De otro lado, las penas para el delito cualificado de estafa conforme al art. 250, al no concurrir circunstancias modificativas, podrían recorrer toda su extensión legal, de entre uno a seis anos la de prisión más la multa de seis a doce meses, pues de acuerdo con el art. 66- 6ª su determinación dependerá de la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente; pero la gravedad de la estafa cometida es indiscutible en este caso tan sólo por la cuantía de la suma defraudada, 772.000 euros, que multiplica por más de 15 el límite de 50.000 euros en que actualmente se fija por la Ley la agravación por la cuantía de la defraudación, por lo que no sería razonable ni proporcionado determinar la responsabilidad penal por el delito de estafa por debajo del punto medio de las penas que corresponden, esto es, tres años y seis meses de prisión y nueve meses de multa. La suma de las condenas por los dos delitos, si se penaran por separado, arrojaría de esta forma un mínimo de cinco años y dos meses de prisión y dieciocho meses de multa en total, y ello sin considerar la posibilidad, como decíamos, de imponer penas más graves bien entradas en la respectiva mitad superior para el delito de estafa por su extraordinaria gravedad.

Por ello, estima esta Sala que la regla general prevista en el apartado 2 del art. 77 del Código para el castigo de los delitos concurrentes -la imposición en su mitad superior de la pena prevista para el delito más grave- es la que se debe aplicar a este concreto caso al no deber entrar en juego el límite que contempla ese mismo precepto con la consecuencia del castigo por separado que dispone el apartado 3, considerando en este sentido suficiente, moviéndonos ya en el ámbito de la mitad superior de las penas del delito de estafa por ser el más grave de los dos, fijar las penas que corresponden al culpable en cuatro años y seis meses de prisión, más diez meses de multa, y señalando como cuantía de la cuota de la multa la suma de 10 euros diarios cual interesó el Ministerio Fiscal que, por ser una cantidad moderada habida cuenta de las circunstancias del propio acusado, gerente de una empresa que mueve tal cantidad de dinero, entendemos se ajusta a las exigencias del art. 50-5 del Código Penal .

SÉPTIMO.- De conformidad con los art. 116 y 109 y ss del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados, razón bastante para estimar en este punto la pretensión de resarcimiento en la que coinciden el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, y condenar al reo a que indemnice a la perjudicada, Fertysem SA, en 772.112 euros como importe del dinero defraudado, así como declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la persona jurídica en nombre de la cual actuó, la mercantil Abonos y Cereales Gavilán SA, de conformidad con lo prevenido en el art. 120-4° del Código.

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal ), en cuyo pronunciamiento de condena al reo se habrán de incluir las causadas a la Acusación Particular que injustamente se ha visto abocada a promover e intervenir activamente en el proceso como víctima del delito perseguido.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Gervasio , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito de estafa concurrentes en régimen medial, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas, a las penas únicas de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y diez meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros (3.000 euros en total), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, en su caso, previa la exacción de sus bienes, a que indemnice a la mercantil Fertysem S.A en 772.112 € (setecientos setenta y dos mil ciento doce euros), suma que devengará el interés prevenido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha hasta su completo abono, y al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la Acusación Particular.

Caso de no abonar el condenado, en todo o en parte, la indemnización impuesta, responderá en su defecto la mercantil Abonos y Cereales Gavilán SA, cuya responsabilidad civil subsidiaria se declara.

Reclámese del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidades pecuniarias que consta abrió en el transcurso del proceso.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Iltma, Sra. Da María Aurora González Niño, en audiencia pública celebrada el día de la fecha, doy fe.