Sentencia Penal Nº 38/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 14/2010 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00038/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección nº 001

Rollo: 14 /2010

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCION N.4 de GUADALAJARA

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000001 /2010

ACUSADO: Dionisio

PROCURADOR: ANDRÉS JESUS BENEYTEZ AGUDO

LETRADO: IGNACIO JOSE ANDARIAS MORIÑIGO

ACUSACIÓN: MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 10/11

En Guadalajara, a seis de abril de dos mil once.

VISTA en juicio oral ante este Tribunal la causa seguida por el trámite de sumario nº 1/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajara, Rollo de Sala nº 14/2010, seguida por delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA contra Dionisio , mayor de edad, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. BENEYTEZ AGUDO y defendido por el Letrado Sr. ANDARIAS MORIÑIGO, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales finalmente elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 en relación con los artículos 16.1º y 62 todos ellos del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, interesó se le impusiera la pena de 7 años de prisión con accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, debiendo indemnizar al perjudicado en la cantidad de 4.000 euros por los días de curación y secuelas, con aplicación del artículo 576 de la ley procesal civil.

SEGUNDO.- La defensa del acusado también en sus conclusiones provisionales después elevadas a definitivas en el acto del juicio oral con la precisión que se dirá, calificó los hechos como falta de lesiones del artículo 621.1º del CP y, alternativamente, un delito de lesiones del artículo 148 apartado primero en relación con el artículo 147 ambos del mismo texto punitivo, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de embriaguez ( artículo 21.1º del CP ), confesión ( artículo 21.4º ) y legítima defensa- introducida en el plenario-, bien como eximente ( artículo 20.4 ), bien como eximente incompleta ( artículo 21.1 del mismo texto punitivo ). Interesó se le impusiera por la falta de lesiones con la concurrencia de las atenuantes referidas la pena de multa de 30 días a razón de una cuota diaria de 4 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP . Alternativamente y por el delito de lesiones solicitó la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar a la víctima en la cantidad de 880 euros por los días de hospitalización y 1.672 euros por los días ambulatorios, más 500 euros por las secuelas con aplicación del artículo 576 de la LEC .

Hechos

Probado y así se declara que: Sobre las 04,00 horas del día 8 de marzo del año 2009, el procesado Dionisio mayor de edad y sin antecedentes penales, inició una discusión en el bar Tijuana de Guadalajara con Rosendo , al recriminarle éste al acusado que lanzara al aire lo que estaba bebiendo puesto que le mojaba, entablándose entre ambos un forcejeo e interviniendo los responsables del local sacándoles fuera del establecimiento. Una vez en el exterior, en la plaza del Concejo de Guadalajara, el acusado, con ánimo de acabar con su vida y valiéndose de una navaja que portaba, procedió a asestarle una puñalada en la zona preesternal derecha que originó hemo-neumotórax, derrame pericárdico y atelectasia pulmonar pasiva que requirió para su curación tratamiento médico después de la primera asistencia consistente en intervención quirúrgica: toracostomía y tratamiento farmacológico. El lesionado tardó en curar de sus lesiones 52 días de los cuales 22 de ellos fueron de hospitalización y 30 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas neuralgias intercostales esporádicas y cicatriz de 1 cm en la zona preesternal y cicatriz de 2 cm en línea axilar derecho que provocan al lesionado un perjuicio estético ligero. Dichas heridas, de no haber recibido asistencia hospitalaria inmediata, habrían producido la muerte de Rosendo .

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Descartaremos en primer lugar la calificación de los hechos como falta de lesiones del artículo 617 apartado primero del CP que pretende la defensa. Dice el TS ( Sentencia, entre otras muchas, de 22 de octubre del año 2.009 ) que "el tratamiento médico en sentido técnico jurídico debe reunir los siguientes requisitos: a) Que sea prestado de forma ulterior a la primera asistencia. b) Que sea necesario, y por tanto que tenga una finalidad curativa, excluyéndose los actos médicos tendentes a comprobar o vigilar el éxito de la primera intervención o a complementarla. c) Que por tanto tenga una finalidad curativa y d) Que sea prestada por un titulado en medicina o por indicación de éste. Entre otras, STS de 28 de Marzo de 2003 , 4 de Marzo de 2005 ó 12 de Febrero de 2007 ", añadiendo más adelante dicha resolución que " el propio art. 147-1º precisa con claridad que la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico, si bien hay que convenir que la distinción entre tratamiento y vigilancia no es de fácil distinción, debiéndose efectuar la separación entre ambos conceptos caso a caso". En el supuesto de autos- así se desprende del informe forense obrante al folio 128 de la causa-, resulta que las lesiones sufridas por la víctima exigieron tratamiento facultativo necesario tras la primera asistencia, a saber, intervención quirúrgica toracostomía y tratamiento farmacológico precisando la toracostomía según aclara el Médico Forense- folio 161 de la causa- necesariamente puntos de sutura aún cuando no conste en los informes.

Mayores dificultades ofrece, sin duda, decidir si los hechos resultan constitutivos de un delito de lesiones consumado o de homicidio en grado de tentativa. De acuerdo con una constante jurisprudencia (entre otras la STS de 5 de julio de 2.005 ) "el delito de lesiones y el de homicidio en grado de tentativa (antes delito frustrado), contienen la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad ("animus laedendi" o propósito de lesionar en un caso o "animus necandi" o de matar en el otro). Como este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente como concomitante o consiguiente y, sobre todo, de la peligrosidad del arma empleada en la agresión, de los lugares anatómicos en que se produjeron las lesiones y también de las consecuencias más o menos graves que se causaron." Los criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes. b) Las condiciones de espacio y tiempo. c) Las circunstancias conexas con la acción. d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito. e) Las relaciones entre el autor y la víctima. f) La misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o "numerus clausus", ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención - Sentencias, por todas, de 15 enero , 28 febrero , 12 marzo , 30 abril , 1 , 7 y 20 junio , 20 julio , 12 septiembre y 3 diciembre 1990 , 18 enero , 18 febrero , 14 y 27 mayo , 18 y 29 junio 1991 , 30 enero , 4 junio 1992 , 287/1993, de 18 febrero y 351/1994 , de 21 febrero. En el mismo sentido se pronuncian las STS de 7 y 14-12-2001 , entre otras muchas.

En palabras del reciente Auto del TS de fecha 7 de octubre del año 2.010 "para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-04 ).

Cuando se realiza un ataque con arma blanca de una persona contra otra ( STS 1281/2004, de 10 de noviembre , entre otras muchas), tres son los elementos de los que cabe inferir esta voluntad de matar: 1º. La clase de arma (blanca) utilizada en el ataque. El mismo concepto de arma blanca ( navaja , cuchillo, puñal, espada u otros objetos con alguna clase de filo o punta que tienen aptitud para introducirse dentro del cuerpo humano, como un destornillador), ya nos conduce a este primer elemento. La capacidad de penetración en la anatomía del agredido es elemento del que ha de partirse en la hipótesis que estamos examinando. (...) 2º. La zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima. Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar. Ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, éstas se dirigen hacia el tórax , el abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana. 3º. La intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital. Una vez producida la penetración en esta parte del cuerpo, siempre que ésta alcance (o pueda alcanzar) cierta profundidad, podemos afirmar que hay ánimo de matar, es decir, un dolo directo de primer grado, o intención; pero para la tentativa es válido también el dolo eventual.

En relación con este último dice la STS de fecha 14 de febrero del año 2.005 "El elemento subjetivo que exige el delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causar la muerte de una persona, es decir, el propósito o intención concreta de matar. El elemento subjetivo del delito de homicidio no se corresponde exclusivamente con el dolo directo o de primer grado constituido por la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, sino que alcanza también al dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. La actuación del acusado refleja, al margen de toda duda racional que, aunque se excluyera a los meros efectos dialécticos la concurrencia del específico y determinado propósito del agente de quitar la vida al agredido, la mecánica comisiva y las circunstancias en que se desarrolló la acción, evidencian la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en su modalidad de dolo eventual". Por su parte la STS de fecha 30 de enero del año 2.010 afirma "Sobre el dolo homicida y sus distintas modalidades, la doctrina de esta Sala, según se recoge en las sentencias 210/2007, de 15-3 , 172/2008, de 30-4 , y 716/2009, de 2-7 , se sintetiza en los siguientes términos: "El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido( STS. 8.3.2004 )". "Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal . En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado". "Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida , pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual". "Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca". Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual , en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal. Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta. Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento volitivo. Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues ésta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que "ex ante" conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables. La obliteración procesal del elemento de la voluntad ha acabado afectando, sin duda, a la construcción del dolo en su dimensión teórico-dogmática. El hecho de haber quedado ese elemento diluido o desdibujado debido a su posición subordinada y a su carencia de autonomía en el marco del proceso, ha determinado en gran medida su absorción por el conocimiento del peligro concreto de la acción".

La proyección de los parámetros precedentes al supuesto ahora enjuiciado determina la constatación de que el procesado actuó, al menos, con dolo eventual de muerte. Agredió con una navaja a la víctima en la zona del hemitórax derecho- concretamente en la zona preesternal derecha-, agresión la dicha que provocó la afectación de la pleura que se encuentra implicada en el proceso respiratorio de forma tal que si el lesionado no hubiera sido asistido hospitalariamente, existiría riesgo vital. En el plenario afirman los forenses de forma categórica y contundente que si no hubiera habido intervención, se hubiera producido la muerte. El procesado utilizó un instrumento- navaja- con capacidad de penetración en la anatomía de la víctima y, además, dirigió el golpe a una zona vital- el tórax del agredido-, donde se encuentran órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana y así se recoge en el informe médico forense y lo corroboran los peritos en el plenario.

La anterior conclusión no se ve afectada por a) la intrascendencia de la discusión y la falta de motivo para matar; b) la rapidez con la que sucedieron los hechos; c) la circunstancia que la puñalada no afectó órganos vitales y d) la no continuidad de la agresión por parte del acusado, que se limitó a un solo navajazo. Estas consideraciones no permiten excluir el dolo. Así lo razona el TS en su Sentencia de fecha 1º de diciembre del año 1.999 para un supuesto que guardaba evidente semejanza con el ahora enjuiciado. Decía el Alto Tribunal "a) El dolo no depende de que el autor haya tenido motivos para matar o que el conflicto en el que se causa la muerte de otro haya tenido una especial intensidad, toda vez que para apreciar que el autor obró dolosamente sólo se requiere que éste haya conocido el peligro concreto de la realización del tipo, cualquiera que sea su motivación. En la medida en la que la motivación no es parte del concepto de dolo, éste, como se dijo, no puede depender de la concurrencia de circunstancias exteriores que generen un motivo que explique racionalmente la acción. b) Es cierto que la puñalada no afectó órganos vitales por razones ajenas a la voluntad del autor. Pero ello ocurre en todo caso de tentativa, acabada o no, pues el resultado no se produce aunque se haya creado por el autor un peligro que podría haberlo causado. Si el autor conoció el peligro concreto de la realización del tipo, el hecho de que éste no se haya cumplido íntegramente no afecta al dolo, dado que ninguna tentativa afecta al dolo, sino sólo al tipo objetivo. d) Tampoco puede excluir el dolo la no continuación de la agresión. La jurisprudencia de esta Sala ha venido sosteniendo que de la no continuación de la agresión que hubiera podido producir la muerte no cabe deducir que la tentativa sólo debe ser considerada inacabada. Por el contrario, cuando uno solo de los actos tenía aptitud para producir el resultado según el plan del autor, la tentativa se debe considerar acabada, aunque el autor hubiera podido continuar la agresión. De estas premisas se deduce que, en todo caso, la no continuación de la agresión puede tener -según el punto de vista adoptado- trascendencia respecto de si la tentativa es acabada o no; pero, en ningún caso respecto a la existencia del dolo, dado que en la jurisprudencia sólo se admiten las tentativas dolosas".

La defensa expone como primer argumento defensivo la escasa entidad del arma " navajilla multiusos " de 2 ó 3 centímetros de filo que además de no haber sido aportada al procedimiento por quien la tenía en su poder- el procesado- impidiendo así que la examináramos para constatar esa escasa peligrosidad que de la misma se predica, no impidió la penetración en la cavidad torácica de la víctima entre 2 y 2,5 centímetros como refiere el facultativo Sr. Fermín y también los Médicos Forenses. También se afirma que la víctima cuando llega al Centro Hospitalario tiene estabilidad en sus constantes vitales, extremo éste que no impide, tal como refiere el facultativo más arriba señalado, que dicha situación cambie con posterioridad. Finalmente tanto los Médicos Forenses como el facultativo Sr. Nazario vinculan la lesión en la pleura padecida por la víctima y las ulteriores complicaciones de la misma, al navajazo propinado por el procesado y no al mecanismo de introducción de la cánula en el centro hospitalario, refiriendo el dicho Sr. Nazario que de haberse ocasionado por dicho mecanismo la complicación surgiría teniendo el tubo de tórax puesto y no con posterioridad como aconteció. Para concluir descartaremos también el error aducido por la defensa que si bien ignoramos si venía referido a la situación de legítima defensa en la que afirma se hallaba cuando repelió la agresión de la que se dice víctima- cuestión que abordaremos al examinar la circunstancia-, o al lugar donde asestó la puñalada, decíamos que no tomaremos en consideración tampoco dicho alegato porque de la prueba practicada en el plenario se desprende que el procesado golpeó a la víctima con ocasión del forcejeo que mantenía con ella- no resulta creíble que fuera el propio lesionado quien " se pinchó " con la navaja teniéndola el acusado abierta en su mano-, y además no se aprecia que dicho golpe, dirigido a una zona vital de Rosendo , hubiera sido dado por error o desconociera el acusado- algo de común conocimiento para todos-, que la zona torácica resulta especialmente sensible por encontrarse alojados en ella órganos cuya afectación compromete la vida del ser humano.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado y resultando de la prueba practicada que el procesado utilizó en su agresión una navaja que dirigió hacia una zona anatómica de riesgo del agredido que si bien no afectó a ningún órgano vital, sí interesó a uno- la pleura- que de no ser asistido el lesionado hospitalariamente hubiera provocado su fallecimiento, hemos necesariamente de concluir que aún cuando no conste el dolo directo de muerte, el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la que provoca que estemos ante un delito de homicidio en grado de tentativa, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte.

SEGUNDO.- Responsabilidad del acusado.

Del citado delito es responsable en concepto de autor el procesado por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, de conformidad con los artículos 12.1 y 14.1 del Código Penal , no habiéndose cuestionado en ningún momento la autoría y centrándose la discrepancia en la calificación jurídico penal de los hechos.

TERCERO. - Sobre la pena a imponer al acusado.

Solicita en primer lugar el procesado la apreciación de la atenuante de embriaguez del artículo 21 apartado primero del CP . Como nos dice la Sentencia de fecha 29 de mayo del año 2.008 de esta misma Audiencia Provincial "Se invoca también por la defensa la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez no habitual del artículo 20. 4º y 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal . La embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar. Así la STS de 19.7.2000 (RJ 2000463 ), con cita de la de 7.10.98 (RJ 1998049), precisa:

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 (RJ 1998806) «fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable»:

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

La STS 21.9.2000 (RJ 2000066), interpretando el actual artículo 20 CP , matiza estas categorías indicando que en supuestos de adición acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adición, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 CP , atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adición, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía en el Código Penal de 1973 (RCL 1973255 ), que sólo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adición. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

Con arreglo al Código Penal de 1995 , la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del artículo 20 , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo Cuerpo Legal. En cuanto a la atenuante 2ª del art. 21 del CP. de 1995 , la doctrina del Tribunal Supremo, referida siempre a casos de dependencia a drogas tóxicas y sustancias estupefacientes o psicotrópicas (SS. 603/97 de 31.3(RJ 1997955 ), 1539/97 de 17.12(RJ 1997769 ), 296/98 de 27.2 (RJ 199859)y312/98 de 5.3(RJ 1998768)) ha entendido que el precepto atenuatorio se aplicará a los casos de grave adicción y en que el delito está determinado y causado por la carencia de la droga y tiene por finalidad proveerse de dinero, por cualquier medio, con el que adquirir el estupefaciente".

Tras dicha precisión hay que examinar la prueba practicada en relación con esta circunstancia destacando que si bien el acusado refiere la ingesta de gran cantidad de alcohol- concretamente dos botellas de ron y algún cigarrillo de "hachis", no consideramos acreditada la circunstancia invocada, máxime cuando la embriaguez ligera no tiene relevancia penal, y la perdida de facultades intelectivas o volitivas no se ha constatado y aún cuando se considere probada cierta ingesta no se ha acreditado que haya producido una liberación de sus frenos inhibitorios hasta el punto de alterar, en alguna medida, su capacidad volitiva lo que hubiese permitido únicamente la apreciación de la atenuante por analogía, en aplicación del artículo 21.6 en relación con el nº 1 del artículo 21 y con el art. 20.2 todos del C.P .

Igualmente se pretende la apreciación de la atenuante de confesión al amparo del artículo 21.4º del mismo texto punitivo. Dice la STS de fecha 30 de diciembre del año 2.010 "En efecto, en relación a la atenuante de confesión del art. 21. 4 la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias 1238/2009 de 11.12 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 1071/2006 de 9.11 , con cita de las de 2.4 . 2003333 , 7.6.2002 , 19.10.2000 , 15.3.2000 , 3.10.98 ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ). En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS.23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ".

Por lo que a la circunstancia analógica se refiere, hemos de partir- sigue diciendo el TS en su resolución más arriba mencionada- "de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ). Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas. Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante , porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ). Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 )".

Sentado cuanto precede y revisadas las actuaciones entendemos que resulta apreciable la circunstancia atenuante invocada por la defensa, siquiera, como analógica. Las pesquisas policiales- folio 22 de la causa- producto de las primeras manifestaciones vertidas tanto por Fabio , como por Miguel , iban dirigidas contra Luis Miguel a quien identifican como uno de los autores de la agresión sufrida por Rosendo . Incluso Donato refiere que vendió el vehículo marca Opel modelo Astra y matrícula D-....-DJ al citado Luis Miguel , siendo que los testigos presenciales observan como dos individuos uno de los cuales fue el autor de la agresión, huían en dicho vehículo. En este contexto se produce la comparecencia voluntaria del ahora procesado en Comisaría de Policía admitiendo la autoría de la agresión. Entendemos por tanto que dicha manifestación ha resultado relevante para la investigación pues ha permitido no solo identificar al autor de los hechos sino y también descartar la autoría del otro implicado- Luis Miguel - que no lo olvidemos también participó en la reyerta y era señalado inicialmente como el autor del navajazo.

No apreciamos, sin embargo, la concurrencia de la circunstancia de legítima defensa ni como eximente completa ( artículo 20 ), ni incompleta ( artículo 21.1 del CP ). La causación de lesiones en riña ha sido objeto de una especial atención por la jurisprudencia, que, por regla general, excluye la aplicación de la eximente, en cualquiera de sus grados, cuando hay un deliberado propósito mutuo de acometerse. Pero como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1998 (RJ 199802 ), esta doctrina no exonera a los jueces de indagar todas las circunstancias concurrentes para comprobar, ante todo, si hubo esa mutua aceptación, o por el contrario, si la riña fue impuesta, y para, en segundo término, comprobar si hubo un cambio cualitativo por alguna de las partes contendientes, que justificara, al menos parcialmente, la reacción defensiva del otro, pues como dice el Auto de dicho Tribunal de 17 de enero de 1996 (RJ 19963 ) se admite la posibilidad de la eximente en los casos de riña «a fin de evitar que bajo su manto se olvide el principio "in dubio pro reo"», que la aceptación implique la imposibilidad de despegarse del verdadero agresor, o que la aceptación sea rebasada por uno de los contendientes a causa de un acometimiento desproporcionado y notorio ( SS. 22 octubre 1981 [RJ 1981867 ], 15 marzo 1975 , 6 mayo 1980 [RJ 1980809 ], 25 junio 1981 [RJ 1981792 ], 30 enero 1989 [RJ 198913 ], 6 abril 1991 , 14 septiembre 1991 [RJ 1991191 ] y 24 enero 1995 [RJ 199541 ]). La situación de riña no exonera en definitiva, al Juzgador de averiguar la causa de la agresión, y de determinar quién o quiénes la iniciaron, a los efectos de evitar que pueda aparecer como componente de la riña quien no fue más que agredido, limitándose a repeler la agresión. Por otra parte, habrá de ser el acusado quien acredite que su actuación fue dirigida precisamente a repeler la agresión toda vez que como tiene reiterado la Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas en su Sentencia de fecha 9.10.99 -, la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de acreditar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a constatar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que resulten impeditivos de la apreciación de un ilícito cuando éste se haya acreditado y participa en él acusado y todo ello en mérito a los principios procesales "onus probandi incumbit qui dicit non qui negat", "afirmanti non neganti incumbit probatio" y "negativa non sunt probanda".

En el supuesto de autos lo único que ha resultado acreditado es que en el interior del establecimiento se inició la disputa entre los implicados continuando en el exterior cuando fueron invitados a abandonarlo por su dueño, forcejeando y acometiéndose entre sí Dionisio y Rosendo . No ha resultado probado sin embargo que el procesado fuera atacado por 15 ó 20 personas. Esto solo lo sostiene el propio acusado y Luis Miguel quien le acompañaba el día de los hechos y es amigo de su hermano pequeño. Tanto la víctima como su compañero Fabio refieren en el plenario que el enfrentamiento se produjo entre Rosendo y Dionisio sin intervención de terceros y si bien podemos también considerar acreditado que en el exterior de los locales y producto de la reyerta pudo congregarse gran cantidad de personas ( así lo refieren también Abilio y Miguel ) lo que no consta, insistimos, es que esas personas acometieran al acusado lo que nos lleva a considerar que se trata de un supuesto de riña mutuamente aceptada entre el procesado y la víctima que excluye la legítima defensa- en cualquiera de sus modalidades-, cuya apreciación pretende la defensa.

Con dicha antecedencia y por aplicación de la regla primera del artículo 66 en relación con el artículo 62, ambos del CP , impondremos al procesado la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. El delito de homicidio tiene señalada en el Código penal una pena de "prisión de diez a quince años" (artículo 138 CP). La pena inferior en un grado es, por tanto, la de prisión de cinco a diez años y la imponemos en el mínimo legalmente previsto en atención a la concurrencia de la circunstancia atenuante a la que más arriba hicimos mención. La razón por la que optamos por rebajar en un solo grado dicha pena obedece a la previsión legal del antedicho artículo 62 - peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado-, pues la agresión de que fue víctima el herido supuso para él un riesgo vital, y la peligrosidad inherente a una agresión con un arma blanca (como es una navaja) en zonas corporales especialmente sensibles a tales efectos (como es el tórax), es incuestionable. En igual sentido la STS de fecha 24 de noviembre del año 2.008 .

CUARTO.- Sobre la responsabilidad civil.

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente (artículos 116 y siguientes del Código Penal ). A tal fin se tomará como referencia lo dispuesto en el RDL 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor y las cuantías económicas actualizadas a Resolución de fecha 20 de enero del año 2.009 por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, año en el que se produjo la estabilización lesional como se desprende del informe médico forense que obra al folio 128 de las actuaciones. Dice el TS en su Sentencia de fecha 3 de mayo de 2006 --el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación no es de aplicación obligatoria a los derivados de conducta constitutiva de delito doloso, como se dispone en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 . Sin embargo, en principio y con carácter general, no existe ninguna razón para que las lesiones causadas dolosamente sean indemnizadas en menor cuantía que la prevista legal o reglamentariamente para las causadas por culpa en accidente de circulación. Es posible que el Tribunal se separe sustancialmente de las referidas previsiones al determinar la cuantía de las indemnizaciones, pero tal decisión debe aparecer en la sentencia debidamente razonada, de forma que queden expresados los motivos que el Tribunal ha tenido para ello, de forma que quede excluida cualquier apariencia de arbitrariedad" ( STS núm. 363/2004, de 17 de marzo ). En el mismo sentido la STS núm. 104/2004, de 30 de enero y la STS núm. 1461/2003, de 4 de noviembre , en la que se decía lo siguiente: "La Ley 30/1995 , antes citada, incorporó a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en Circulación de Vehículos a motor un anexo conteniendo un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Sus reglas no son de aplicación obligatoria para la determinación de la indemnización que pueda corresponder en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos, tal como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada. Pero nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla orientativa. Es claro que de la forma dolosa o culposa de actuar no se deriva una diferenciación del resultado lesivo o de las secuelas causadas por la conducta, por lo que el perjuicio indemnizable puede ser idéntico en uno y otro caso. De manera que en esta materia es posible partir de una consideración inicial en la que se otorgue una valoración similar para los perjuicios sufridos a causa de lesiones y secuelas por las víctimas de delitos dolosos y culposos, de forma que las primeras no resulten injustificadamente de peor condición que las segundas en el aspecto que tratamos. Ello no significa que las previsiones del referido sistema deban ser consideradas como un mínimo necesariamente aplicable de modo automático a los perjuicios causados por delitos dolosos, pero sí implica que el Tribunal debe explicar suficientemente en la sentencia las razones que ha tenido, en el caso concreto, para no atender a los criterios objetivos introducidos por la norma. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el Tribunal dispone de unos criterios objetivos establecidos por el legislador, que son útiles, con carácter orientativo, como base para determinar la cuantía de la indemnización por perjuicios personales derivados de delitos dolosos, es exigible que razone expresamente en la sentencia su decisión de separarse de los mismos".

Desde lo antecedente y toda vez que la indemnización solicitada por el Ministerio Público a favor del lesionado ( 4.000 euros ) no excede de la que procedería por estricta aplicación del baremo indemnizatorio más arriba señalado, fijaremos la indemnización en los 4.000 euros solicitados por el Fiscal.

QUINTA.- Sobre las costas

Procede imponer al condenado el pago de las costas procesales, en virtud de lo dispuesto en los artículos 123 del CP y 239 y ss de la LECrim.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Dionisio como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa acabada con la circunstancia atenuante más arriba señalada, a la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, debiendo indemnizar a Rosendo en concepto de responsabilidad civil en la suma de CUATRO MIL EUROS (4.000), más los intereses legales establecidos en el artículo 576 LEC , y al pago de las costas procesales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.