Sentencia Penal Nº 38/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 209/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00038/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 29ª

Rollo: 209/10 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MÓSTOLES

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 407/08

SENTENCIA Nº 38/11

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Magistrados:

Dña. MARTA PEREIRA PENEDO

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

En MADRID, a tres de febrero de dos mil once

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado número 407/08 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, seguido por un delito contra la salud pública, siendo acusado D. Benjamín , defendido por Letrada Dª Soledad Iglesias Guisado, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 30 de noviembre de 2009 , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 30 de noviembre de 2009 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Móstoles .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"I. El acusado Benjamín , mayor de edad, nacido el 2 de julio de 1979, marroquí, fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme del juzgado de lo penal núm. 3 de Jaén, fechada el 24 de abril de 2002 , por un delito contra la salud pública, a la pena de tres años y cinco meses de prisión, y extinguió tal responsabilidad penal por cumplimiento de la pena.

II. El día 19 de abril de 2007, sobre las 18 horas, el acusado se encontraba en el interior del bar Acais, en Alcorcón, cuando entraron en él cuatro funcionarios de la Policía Municipal de Alcorcón. Dentro de ese bar, además, estaba otra persona, que lo regentaba. Los funcionarios cachearon a los dos. En poder del acusado, entonces, encontraron lo siguiente: a) 0,54 gramos de cocaína, adulterada con Procaína y con Fenatecina, droga que, de haberse vendido en el mercado ilícito, habría supuesto un precio de 33,31 euros, si bien no hay razón alguna para creer que tuviera por destino esa venta; b) 26,48 gramos de hachís, con una riqueza del 19,2 por ciento de THC, que sí estaba destinada al tráfico o distribución entre terceras personas, y que hubiera supuesto, en este mercado ilícito, la suma de 120,75 euros; c) una báscula de precisión, de color negro, modelo F- 150; d) un cuchillo con mango de madera de color marrón; e) una navaja de la marca Opinel; y f) la suma de 964 euros, distribuida en trece billetes de 50 euros, quince billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y dos monedas de 2 euros. El acusado, en esa fecha, no tenía actividad laboral de ninguna clase que fuera lícita.

III. Los cuatro agentes decidieron detener al acusado y llevarlo a la comisaría de la Policía Nacional de Alcorcón, a lo que replicó el acusado diciéndoles que les iba a buscar la ruina, que él estaría tres meses en la cárcel pero que se dejaran barba, porque cuando saliera les iba a matar y a quemar.

IV. Ya estaban el acusado y los agentes en las dependencias de la policía nacional, en esa misma tarde del día 19 de abril de 2007, cuando tocó tomar las huellas digitales al acusado. Al efecto el policía municipal número NUM001 , que era uno de los cuatro intervinientes en la detención, y que estaba colaborando con los policías nacionales en esa tarea, le soltó las esposas al acusado, lo que éste aprovechó para descargarle un cabezazo en toda la nariz, al punto que le produjo una contusión nasal con gran tumefacción en el dorso nasal, herida en la pirámide nasal y fractura de los huesos propios de la nariz, con desviación de la pirámide nasal con escalón óseo. Todas ellas lesiones que en conjunto curaron en cuarenta días, de los que 17 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, requiriendo para la curación de la colocación de una férula nasal hasta que disminuyese la inflamación, y la reducción de la fractura bajo anestesia local y antiinflamatorios, quedando como secuela una ligera desviación a la izquierda de la pirámide nasal.

El policía municipal número NUM001 no renunció a la responsabilidad civil de la que pudiera ser beneficiario, sino que dijo, cuando fue preguntado en la fase de instrucción, que reclamaba por los perjuicios sufridos."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Benjamín (nacido en Iflihen, Marruecos, el 2 de julio de 1979),

(1) como autor responsable de una falta de amenazas, prevista y penada en el artículo 620.2 del Código Penal , arriba definida, a la pena de multa de veinte días, con cuota diaria de seis euros, con la indicación de que cumpliría un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, conforme al artículo 53.1 del Código Penal ;

(2) como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo Código , (a) a la pena de tres años de prisión; (b) a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo de tres años; (c) a la pena de multa (proporcional) dé 240 euros, con la indicación de que cumpliría cinco días de privación de libertad en caso de impago de la misma, conforme al artículo 53.2 del Código Penal ;

(3) como autor responsable de un delito de atentado, previsto en el artículo 550 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, (a) a la pena de dos años de prisión; (b) a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derechosufragio pasivo durante ese tiempo de dos años;

(4) como autor responsable de un delito de lesiones, previsto en el artículo 147 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, (a) a la pena de un año de prisión; (b) a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo de un año; así como al pago de las costas generadas por el presente procedimiento.

Y en el ámbito de la responsabilidad civil, debo condenar y condeno al acusado Benjamín a que pague al agente de la policía municipal de Alcorcón con número NUM001 la suma de 2110 euros, como principal, más sus intereses, conforme a lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recursos de apelación por la representación procesal del acusado D. Benjamín exponiendo como motivos error en la valoración de la prueba.

TERCERO .- Admitidos a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, correspondieron a la Sección 29ª, registrándose al número de rollo 209/10 y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, que se suspendió al no haberse remitido el DVD de grabación del juicio y remitido que fue el mismo, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Hechos

No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se sustituyen por los siguientes:

"Sobre las 18:00 horas del día 19 de abril de 2007, los funcionarios de Policía Local de Alcorcón con número de carnet NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , que se encontraban de servicio en la zona de C/ Noria de Alcorcón en funciones de vigilancia relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, procedieron a entrar en el bar "Acais", sito en el núm. 9 de esa calle, propiedad de Edmundo , encontrando en su interior a este propietario, que estaba detrás de la barra, y al acusado D. Benjamín , mayor de edad, nacido el 02/07/1979, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 10/05/2002 del juzgado de lo Penal 3 de Jaén por un delito de trafico de drogas a la pena de 3 años y 5 meses de prisión y multas, penas que extinguió por cumplimiento el 1/12/1004.

Los agentes procedieron a cachear al acusado y al dueño del bar, encontrando al primero una sustancia blanca que analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,54 gramos que tenía para su consumo; y un trozo de una sustancia que ha resultado ser hachís con 26,48 gramos cuyo destino a la venta de terceros no ha quedado probado. Además le encontraron 964 euros.

Asimismo se incautó una navaja marca opinel de tamaño pequeño, un cuchillo de mango de madera de color marrón marca "Calero" y una báscula de precisión negra modelo F-150 que tenía pegada a su tapa un papel que los agentes actuantes interpretaron como una lista de precios de venta al menor de sustancias estupefacientes. No ha quedado probado que estos efectos se encontraran entre las ropas del acusado ni en su poder.

Los agentes procedieron a detener al acusado, llevándole a la Comisaría de Policía Nacional de Alcorcón, no habiendo quedado probado que en el momento de su detención amenazar de muerte a los policías.

Una vez en las dependencia de Policía Nacional, los agentes de policía local de Alcorcón números NUM001 y NUM003 procedieron a tomar las huellas digitales del acusado, a cuyo fin le quitaron las esposas, lo que aprovechó el acusado para asestar un cabezazo al agente núm. NUM001 en su nariz, produciéndole una contusión nasal con gran tumefacción en dorso nasal, herida en pirámide nasal y fractura de los huesos propios de la nariz, desviación de la pirámide nasal con escalón óseo, precisando para la sanidad de estas lesiones tratamiento consistente en colocación de férula nasal hasta disminución de la inflamación, reducción de la fractura bajo anestesia y aniiflamatorios; invirtiendo en su curación cuarenta días, diecisiete de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

El agente de policía local Al NUM001 reclama por las lesiones.

En el momento de los hechos el acusado era consumidor de hachís y de cocaína, no habiendo quedado probado que ello le hubiera producido alteraciones en la esfera intelectiva y volitiva."

Fundamentos

PRIMERO . - Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 30 de noviembre de 2009 del Juzgado de Io Penal 2 de Móstoles por la que se condena al acusado D. Benjamín como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso final Código Penal , un delito de atentado y otro de lesiones del art. 147 Código Penal y una falta de amenazas, alegándose como motivo el error en la valoración de la prueba, al entender la defensa del acusado que no ha resultado probado que el acusado se dedicara a vender hachís, siendo el destino de la sustancia incautada su propio consumo, como así se reconocer respecto de la cocaína, considerando que la testifical de los agentes que han depuesto en juicio no constituye prueba bastante de la finalidad de tráfico a la que lleva la sentencia recurrida. Y en cuanto a los delitos de atentado y lesiones, alega que hay una animadversión de los agentes actuantes hacia el acusado quien no es cierto que dieran un cabezazo al agente núm. NUM001 sino que se limitó a hacer un movimiento involuntario con la cabeza.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso al estimar que de la prueba practicada en el acto del juicio resultan elementos suficientes para condenar al acusado por todos los delitos y falta por los que había sido acusado, siendo correcta la valoración realizada en la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- Es pacífico que entre las conductas típicas que describe y penaliza el art. 368 del Código Penal está la tenencia preordenada al tráfico de las sustancias que indica y tal conducta típica, no cabe duda que es de por sí equívoca pues se proyecta hacia el futuro y, salvo confesión del acusado, es necesario inferirla de las circunstancias que rodean a esa posesión, deduciéndola y extrayéndola de la denominada prueba indirecta, por lo que conforme a la Jurisprudencia para excluir la atipicidad de la tenencia para el autoconsumo y poder afirmar que exista la finalidad de destino ulterior de tráfico o transmisión a terceros es preciso partir de hechos base o indicios que con arreglo al art. 386 de la ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 sirvan para establecer la inferencia de tal propósito de transmisión, SSTS. 10-7-84 , 18-11-87 , 8-11-91 , 9-12-94 ; así se ha entendido como hechos base o indicios la cuantía de la sustancia aprehendida, forma de posesión, la tenencia coincidente con instrumentos o material para su elaboración o distribución, medios económicos del acusado, SSTS 28-5-93 , 9-12-94 y otras muchas; señalando también la Jurisprudencia que tal inferencia y conclusión hacia el tráfico puede ser compatible con la condición de consumidor del acusado, si bien en tales casos el dato de la cuantía de la sustancia ha de ser estimado de modo más flexible y atendido a si la cantidad de la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumidor normal, al ser con frecuencia coincidentes las condiciones de consumidor y traficante, debiendo poner en relación esa cuantía con las otras circunstancias, singularmente las económicas, SSTS 28-5-93 , 9-12-94 , 28-4-95 , 27-9-96 entre otras muchas.

El Juez de lo Penal que sí considera que la cocaína ocupada al acusado era para su consumo, estima que sin embargo, el hachís que le fue encontrado en el cacheo no era para su consumo sino para su venta a terceros, conclusión a la llega a partir de la declaración de los policías locales y del dinero y demás efectos que según manifiestan dichos agentes llevaba el acusado entre sus ropas.

No puede admitirse como prueba válida de la supuesta actividad de venta la declaración de referencia que sobre un hipotético ofrecimiento de hachís del acusado a un particular ofrecen de modo novedoso los agentes de Policía Local de Alcorcón, al decir en el juicio oral que un indignado vecino se les acercó y les dijo que un ciudadano marroquí, con una chaqueta roja, le había ofrecido hachís a la puerta del bar "Acais", delante de su hijo menor, añadiendo los agentes que no procedieron a recibir declaración a este vecino ni siquiera a reseñarle porque consideraban que debían protegerle por ser un vecino de la zona. Actuación policial que resulta sorprendente más cuando no consta que el vecino haya solicitado esa invocada protección esgrimida por los agentes para privar a las partes de los medios de prueba válidos, vulnerando sin motivo alguno el derecho de defensa del acusado quien tiene derecho a interrogar personalmente a los testigos (art. 6.3 , d), del Convenio Europeo de Derechos Humanos) A lo que se añade la circunstancia de que ninguna referencia a ese supuesto vecino y ofrecimiento se hizo en el atestado, donde los agentes se limitan a decir que vecinos de la zona les han informado que en el bar "Acais" se vende droga, lo que es totalmente distinto a que el acusado haya ofrecido droga a uno de ellos.

Como sintetiza la SAP Provincial de Barcelona, sec. 10ª, S 28-12-2009, nº 31/2010 "Aunque la validez del testigo de referencia está expresamente reconocida en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en este caso no se cumplen las exigencias que la Jurisprudencia somete a dicha testifical. El Tribunal Constitucional tiene admitida la validez de la prueba testifical de referencia porque, como señala en su sentencia de 21 de diciembre de 1989 (Recurso de amparo núm. 1036/87) "constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (excepto para las causas por injurias o calumnia vertidas de palabras: art. 813 L.E.Cr .)", y en su sentencia 217/1989 que "es cierto que la regulación de la ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre éste, pero ello no significa que deban rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencia u oídas, porque no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa, que en muchos supuestos puede devenir imposible y, en definitiva, la problemática que plantea la prueba de referencia es, como en cualquier otra prueba, la relativa a su veracidad y credibilidad".

Pero también tiene declarado el Tribunal Constitucional (sentencias 217/89 , 303/93 , 79/94 y 261/94 y el Auto 24 enero 1995 ), que la testifical de referencia valdrá como prueba para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia tan sólo en los casos de imposibilidad de obtener la declaración en el juicio del testigo directo.

La Jurisprudencia (Tribunal Supremo SSTS de 27 enero 1990 , 12 diciembre 1991 , 7 abril , 19 junio y 11 septiembre 1992 , 8 noviembre 1993 , 11 febrero , 18 julio , 5 y 7 diciembre 1994 , 30 mayo 1995 , 17 febrero 1996 , 23 septiembre y 14 noviembre 1997 , 15 enero y 27 octubre 1998 ) ha sido completa y reiterada sobre este tema de los testigos de referencia señalando, de acuerdo con lo mantenido por el Tribunal Constitucional, y puede sintetizarse en los siguientes puntos: 1º) que dicha prueba está expresamente admitida por el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues tan sólo en las causas de injurias o calumnias verbales se excluye dicho testimonio, como expresa el artículo 813 de la misma Ley , y que esta admisión se debe a que no siempre es posible practicar la prueba original y directa que puede devenir imposible en muchos casos; 2º) que, en todo caso, la prueba del testimonio de referencia plantea el tema de su veracidad y credibilidad incumbiendo al Tribunal de instancia realizar dicha valoración pues tal probanza, si ciertamente por sí sola y desligada de otras pruebas, no es susceptible para desvirtuar la presunción de inocencia, sí puede serlo acompañada de otras pruebas directas o indiciarias; y, 3º) que teniendo en cuenta su carácter subsidiario, sólo cabe acudir al testimonio de referencia cuando no sea posible el testimonio directo.

La Jurisprudencia tiene declarado que la testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos ( SSTC 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 ). Esta doctrina tiene su antecedentes en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, sentencias Delt contra Francia, de 19 diciembre 1990 ; Isgro contra Italia, de 19 febrero 1991 ; Asch contra Austria, de 26 abril 1991 en particular, sobre la prohibición de testigos anónimos, Windisch contra Austria, de 27 septiembre 1990, y Ludi contra Suiza, de 15 junio 1992).

Y la imposibilidad está jurisprudencialmente admitida cuando el testigo directo ha fallecido, o se encuentra en paradero desconocido, o cuando reside en el extranjero y no viene a juicio, pese a estar citado (al no haber medio legal para obligarle a comparecer ante el Tribunal), y sólo en tales casos las declaraciones del testigo de referencia pueden reemplazar a las del testigo directo imposibilitado de comparecer pues, en otro caso, por esa vía se introducirían en el proceso las manifestaciones de un testigo que no prestó juramento ante el Tribunal, que no fue oído por éste directamente y, sobre todo, que no pudo ser interrogado por la defensa y el procesado en los términos previstos por el artículo 6.3, d), del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por tanto, de la misma manera que el Tribunal no se puede valer de prueba que no se produjo en el juicio oral con la garantía del principio de contradicción, tampoco puede introducir mediante testigos de referencias las manifestaciones que podrían haber sido recibidas en las condiciones establecidas por las garantías procesales contenidas en el artículo 24 de la Constitución".

Doctrina que aplicada al presente caso nos lleva a rechazar el testimonio de referencia que los cuatro agentes de policía local introducen por primera vez en el acto del juicio oral de un vecino al que se le ha hecho un supuesto ofrecimiento de droga por parte del acusado y que lesiona frontalmente no solo el derecho de defensa del acusado sino también el derecho a los medios de prueba de las partes acusadoras.

TERCERO .- Excluida esa prueba de referencia y a falta de prueba directa de que el recurrente realizara un acto de ofrecimiento y/o de venta de hachís, hemos de analizar si existe una prueba indirecta bastante de la ilícita actividad que se imputa al acusado. Nuestro punto de partida ha de ser que, en principio, la prueba indiciaria o indirecta es prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia, ( SSTC 17-12-85 , 23-5-90 y 18-6-90 y SSTS 14-10-8619-2-93 , 2-12-93 y 17-3-94 etc...), exigiéndose para tal validez la concurrencia de unos elementos que son necesarios: 1º .- Que exista pluralidad de indicios, puesto que éstos individualmente considerados no son prueba plena o acabada; 2º.- Que los indicios estén determinados por prueba de carácter directo; 3º.- Que sean periféricos respecto al hecho a probar, es decir, que hagan relación directa y material, al hecho criminal y a su agente; 4º.- Que estén interrelacionados entre sí, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. 5º.- Que entre la conclusión que resulte de los indicios tenga una relación lógica, en el sentido de ser coherente y se ajuste a las normas del criterio humano. 6º.- Que el órgano judicial exprese en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia. STS 12-12-2000 ).

Ya hemos dicho que en este caso el Juez de instancia entiende que los 26,48 gramos de hachís que le fueron encontrado en el cacheo era para su venta a terceros en base a la declaración de los policías locales y del dinero y demás efectos que según manifiestan dichos agentes llevaba el acusado entre sus ropas y que el acusado niega que los llevara.

Comenzando por esto último es cierto que los cuatro policías que han declarado han manifestado que en cacheo se ocupó al acusado una navaja, un cuchillo y una báscula, dando en principio todos una versión formalmente coincidente. Sin embargo, pese a que los policías núm. NUM000 , NUM001 y NUM002 dicen que el cacheo se efectuó estando presentes los cuatro agentes actuantes-denunciante (equivocándose el primeo de ellos al señalar quién fue el que materialmente lo realizó), el policía NUM003 dice que él no presenció los cacheos, pues se quedó vigilando la entrada del bar. Por otra parte, aunque los tres primeros relatan idénticamente cuáles fueron los efectos ocupados al acusado, sin embargo no pueden precisar dónde exactamente llevaba el acusado tales efectos y lo más importante, cómo eran los mismos, lo que resulta relevante respecto de la báscula (efecto con una gran significado incriminatorio) no pudiendo precisar ni siquiera de modo aproximado cuál era su tamaño, lo que resulta relevante pues una báscula es difícil que se lleve escondida encima y entre las ropas y más en uno de los bolsillos del pantalón como incluso llega a apuntar alguno de los agentes. Tampoco saben dónde supuestamente se encontró al acusado la navaja y el cuchillo, siendo llamativo que incluso los agentes núm. NUM000 y NUM001 digan que la navaja y el cuchillo presentaban resto de sustancia cuando no consta en el atestado que ni la una ni el otro tuvieran restos. Por otra parte, los agentes no recuerdan si se cacheó al propietario del bar ni los más importante, si se registró el bar, siendo sorprendente la manifestación del policía núm. NUM001 quien dice que normalmente en una actuación como la que nos ocupa, sí se registra el bar, aunque no siempre lo hacen constar; actuación que resulta verdaderamente sorprendente y desde luego, alejada de una buena actuación policial. No pudiendo desconocerse que en principio y según los términos del atestado, las quejas de los vecinos eran de venta de droga en ese bar, que no era propiedad del acusado ni trabajaba en él, estando implicado su propietario en algunas diligencias policiales por tráfico de drogas según refirieron los policías locales en juicio. Propietario que por lo demás y pese a indicarse dese un primer momento que estaba presente en el momento de la actuación policial, siendo asimismo cacheado (cacheo que no se relata en el atestado), no ha sido oído nunca, resultando inexplicable que tratándose de un testigo presencial no haya sido llamado nunca en el procedimiento.

Por todo ello no nos queda acreditado con la seguridad que exige el principio de presunción de inocencia que la navaja, el cuchillo y la báscula que fueron presentado por los policías locales ante la Policía Nacional junto al acusado, los llevara éste entre sus ropas, lo que siempre ha sido negado por el acusado, quien sin embargo sí ha reconocido en todo momento que llevaba medio gramo de cocaína, el hachís y el dinero que le fue intervenido.

Así las cosas, los únicos datos indiciarios que resultan probados son la droga y el dinero que llevaba el acusado encima. Es verdad que la explicación que el acusado da sobre la cantidad de dinero que llevaba resulta extraña, no viniendo respaldada por ninguna prueba como la declaración del casero o del hermano que le prestó el dinero. Pero aun cuando partiéramos de que estamos ante una cantidad de dinero significativa no justificada, tal hecho junto con la ocupación de la sustancia estupefaciente no permite concluir en términos de certeza que el recurrente realizaba una actividad de venta de hachís; no resultando irracional sostener como mantiene el recurrente, que el hachís que le fue incautado, un trozo de 26,48 gramos, era para su propio consumo, más cuando el Juez sentenciador admite -y así lo declara probado- que la cocaína ocupada al acusado era para su consumo y que en el informe médico forense se recoge que el acusado es consumidor; lo que se admite para la cocaína intervenida, no existiendo ningún dato que justifique una solución distinta para el hachís asimismo incautado.

Por ello procede la estimación del recurso respecto del delito de tráfico de drogas por el que viene condenado, del que va a ser absuelto, sin perjuicio de mantener el comiso y destrucción de la droga intervenida por tratarse de sustancias de ilícito comercio como previene los arts. 127 y 374 C.P .

CUARTO .- Ha de acogerse el recurso también respecto de la falta de amenazas por la que viene condenado el recurrente quien ha negado estas amenazas. El Juez a quo las entiende probadas al creer a los agentes pues así lo sostuvieron sin fisuras, lagunas, incoherencias, siendo su declaración lógica.

Es verdad que la credibilidad del testigo es cuestión reservada al Juez ante el que se ha practicado la prueba y está por ello en las mejores condiciones para su valoración. Más no resulta suficiente con decir que el testigo es creído, sino que debe explicar los motivos que le llevan a creerlo, lo que sí es controlable y revisable por el órgano de apelación, quien podrá apartarse del criterio del Juez a quo si se evidencia de manera objetivo que las razones en las que funda su creencia están equivocadas, o son incompletas o resultan desvirtuadas por otras pruebas.

Y en el presente caso, este Tribunal no puede compartir el criterio del Juez a quo. Los cuatro policías locales denunciantes en juicio oral declararon que fueron objeto de insultos y amenazas por el acusado en el momento de su detención, pero que luego se tranquilizó hasta el punto que cuando llegó a Comisaría estaba tranquilo y por eso el agente núm. NUM001 le quitó las esposas para tomarle las huellas. Sin embargo en la comparecencia inicial que estos agentes hicieron en su día ante Policía Nacional dijeron que el acusado le insultó y amenazó una vez que estaban en las dependencias policiales. Así las cosas no podemos compartir las conclusiones valorativas del juicio a quo, pues se observa en los agentes una contradicción insalvable y no aclarada resultando así insuficiente su declaración sobre las supuestas amenazas que recibieron del recurrente, que por ello debe ser también absuelto de la falta de amenazas por la que viene condenado.

QUINTO .- El recurso no puede ser estimado respecto del delito de atentado y el de lesiones. El recurrente reconoce que cuanto el policía local núm. NUM001 , le propinó un cabezazo aunque sin ninguna intención.

El delito de atentado exige: a) Que el sujeto pasivo de la acción típica ha de ser funcionario público, autoridad o agente de la misma; b) Que tales sujetos pasivos se hallen en el ejercicio o funciones, o bien tenga el delito su motivación en la conducta en tal ejercicio; c) Que la acción consista en un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave, y d) Que concurra un ánimo de ofender a los sujetos pasivo en detrimento del principio de autoridad, debiendo precisarse que como recuerda la jurisprudencia ( STS 8 octubre 2004 entre otras) tal ánimo de ofender o causar daño al principio de autoridad no es un elemento del delito diferente al dolo: no se trata de un elemento subjetivo del injusto a añadir al dolo (elemento subjetivo genérico para todos los delitos dolosos), como lo son por ejemplo, el conocimiento del hecho delictivo anterior en la receptación o la intención de traficar cuando se trata de posesión de sustancias estupefacientes. En este delito de atentado sólo existe como requisito subjetivo el dolo, sin más.

Y esta precisión nos sirve para resolver el problema aquí suscitado. La intención final que tuviera el acusado al propinar el cabezazo en la nariz al policía local que estaba tomando sus huellas no elimina el conocimiento de que se está actuando de modo violento contra un funcionario que se encuentra en el ejercicio de los deberes de su cargo. Es claro que el recurrente sabía que con ese concreto modo violento de comportarse inevitablemente tenía que ejercer actos de acometimiento y fuerza contra quien estaba actuando como agente de la autoridad en dependencia de la policía donde se encontraba detenido.

De otra parte y con respecto al acometimiento, como señalan las sentencias de 19 de septiembre de 2008 y 27 de octubre de 2009 infligir un puñetazo que causa lesiones constitutivas de falta de lesiones, constituye un claro acto de acometimiento, colmando las exigencias del tipo objetivo. Existiendo atentado en los supuestos en que existe un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes. La jurisprudencia ha equiparado el acometimiento mediante actos corporales (puñetazo, patada), con la utilización de medios agresivos materiales ( STS 18-3-2000 ).

En este caso el acusado al dar un cabezazo al policía que estaba haciendo su reseña dactilar, con tal fuerza que le fractura los huesos de la nariz, actúa dolosamente, en cuanto que el recurrente pudo conocer íntegramente el riesgo implícito en su acción, pudiendo representarse el resultado producido, que no excedió del que podía esperarse de la acción peligrosa llevada cabo, siendo una concreción posible del peligro que contenía la acción (en este sentido Cfr. STS 10-6-2005, nº 738/2005 ). Agresión que iba dirigida precisamente a un policía local en el ejercicio de sus funciones, lo que era conocido por el acusado, quien no solo buscaba con su actuar atentar contra la integridad física del agente sino también afectar el principio de autoridad que el lesionado representaba.

SEXTO .- Estimándose parcialmente el recurso, se declaran de oficio las costas de la instancia del delito contra la salud pública y de la falta de amenazas por las que se absuelve al recurrente así como la totalidad de las costas de esta alzada (art. 123 C.P. y 239 y 240 LECrim).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D. Benjamín , contra la sentencia de 30 de noviembre de 2009, del Juzgado de lo Penal 2 de Móstoles, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte esta sentencia en el sentido de ABSOLVER a dicho acusado del delito de tráfico de drogas y de la falta de amenazas por los que viene condenado, manteniendo el resto de los pronunciamientos. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada y las de la instancia correspondientes al delito y a la falta por las que se le absuelve en esta segunda instancia. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado decretándose su destrucción.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno. Dése cumplimiento al art. 792.4 LECrim .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.