Sentencia Penal Nº 38/2012, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 14/2012 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 38

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

MAGISTRADOS

DON LUIS CASERO LINARES

Dª DOÑA PILAR ASTRAY CHACON

DON ALFONSO MORENO CARDOSO

En CIUDAD REAL, a uno de Marzo de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección 1 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador SR. CORTES MUÑOZ y SRA. RUIZ VILLA , en representación de Miguel Ángel Y Bárbara , respectivamente, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 235 /2009 del JDO. DE LO PENAL nº: 1 ; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes, y como apelado, el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha dos de Junio de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "

"Que debo condenar y condeno a Miguel Ángel como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia del artículo 227 1 º y 3º del Código Penal , a la pena de 9 meses de multa a razón de 8 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y todo ello con costas del procedimiento.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

"UNICO.- Probado y así se declara que le acusado resultó obligado por auto de medidas provisionales de 30 de julio de 2.004 al pago de 500 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de cada uno de sus dos hijos menores de edad, cantidad que fue modificada en la sentencia de separación de ambos progenitores de fecha 31 de enero de 2006, por un porcentaje fijado en el 35% de los ingresos que percibiera el acusado, sentencia, que fue recurrida por las partes, revocando la Audiencia Provincial la de primera instancia en lo referente a la pensión alimenticia, fijando nuevamente ésta nueva sentencia de fecha 18 de septiembre de 2008 , de forma líquida en 240 euros para ambos menores. El acusado ha dejado de satisfacer deforma consciente y voluntaria la pensión íntegra de alimentos durante los meses de febrero del año 2005 a febrero del año 2006 y ello pese a tener solvencia económica pues es socio de diversas mercantiles. Desde julio de 2006 hasta octubre de 2008, obligado a pagar el 35% de sus ingresos, lo hizo de forma parcial... En el año 2009 consignó en el Juzgado la cantidad de 15.991, 03 euros, a cuyo pago no se opuso el acusado."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 21.2.2012.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia dictada por la Juez de lo Penal se presentan recursos de apelación por la defensa y la acusación particular, el primero solicitando la absolución y, subsidiariamente, una modificación en la condena en costas y la segunda para que se le condene al acusado de un delito de alzamiento de bienes y se fije el montante de la responsabilidad civil en el delito de abandono de familia. Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, se opone a los mismos salvo en el particular referido a las costas.

SEGUNDO : Empezando por el recurso de la defensa, lo que se viene a defender es un error en la valoración de la prueba, al señalarse que los impagos de las pensiones alimenticias no son sino consecuencia de su carencia de medios, por lo que en ningún caso puede hablarse de la actuación dolosa que configura el delito.

El recurso, en este sentido, debe ser desestimado, y para ello basta con hacer propios los razonamientos que al respecto se contienen en la sentencia combatida. En efecto, la propia parte reconoce que ni aún en los periodos donde afirma hacer recibido alguna remuneración ha pagado la totalidad de lo debido, y así desde marzo de 2006 a octubre de 2008 reconoce adeudar 2.760,03 €, cantidad que eleva a cifras muy superiores tanto la Fiscalía como la Acusación Particular.

En cuanto al periodo entre febrero de 2004 y febrero de 2005 ninguna cantidad pagó, señala que por falta de disponibilidad, lo que como muy bien señala la juzgadora a quo se comparece mal con el propio ritmo de vida del acusado, lógica por su pertenencia a un grupo familiar con gran poder adquisitivo en cuyo entramado empresarial participaba aunque formalmente se haya ido desvinculando del mismo.

Dadas esta base fácticas, es evidente que concurren los elementos del tipo, pues el acusado dejo de pagar más de dos meses consecutivos, sin causa para ello, la pensión alimenticia establecida por resolución judicial. No existe, por tanto, error valorativo alguno por parte de la Juez a quo.

TERCERO: Por la acusación particular se solicita la condena por un delito de alzamiento de bienes, señalando como el acusado se ha ido despatrimonizando con la finalidad de lograr unas reducidas pensiones alimenticias e, incluso, no pagar éstas.

La Juez a quo entiende que no concurren los requisitos del tipo penal, al no atribuirle al acusado la intención que señala la Acusación Particular, y ciertamente existe una insuficiencia de prueba evidente para acreditar lo que se pretende por la Acusación Particular, pero lo más importante no es esto, sino la imposibilidad que tiene este Tribunal de entrar en un análisis detenido de la prueba practicada, especialmente la de carácter personal, como son las declaraciones del acusado, testigos y peritos, dado que el Tribunal Constitucional señala la imposibilidad de una nueva valoración de esa prueba, no practicada ante el Tribunal de alzada, que provoque una alteración de los Hechos Probados, tal como aquí ocurriría de estimar la tesis de la Acusación Particular, cuando el acusado venga absuelto de primera instancia.

Valga como muestra de esta doctrina, contenida en una multitud de sentencias, la nº 135/11, de 12 de septiembre , que establece que:

Respecto de esta primera infracción denunciada sobre el derecho a un proceso con todas las garantías, atribuible al Tribunal de apelación, conviene traer a colación la consolidada doctrina constitucional, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 108/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; 118/2009, de 18 de mayo, FJ 3 ; 214/2009, de 30 de noviembre , FJ 2; y STC 30/2010, de 17 de mayo , FJ 2).

Nuestro análisis ha de partir, pues, de la expresada doctrina constitucional sirviéndonos para su exposición de la STC 1/2010, de 11 de enero , FJ 2, en la que hemos recordado que «nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; y 118/2009, de 18 de mayo , FJ 3), señala que "el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción". En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5). De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4).»

En este sentido, la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, nos recuerda que «el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)».

Respecto de esta misma cuestión, en las SSTC 120/2009, de 18 de mayo (FFJJ 3 y 6 ), y 2/2010, de 11 de enero , (FJ 3), a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto, hemos dicho que «cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32). En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu c. Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros c. San Marino , §§ 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovici c. Moldavia (§ 71); 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31 ); y 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España (§ 37), se reitera que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el Tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el art. 6.1 del Convenio.» Añadiendo en el fundamento jurídico 4: «En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH 29 de octubre de 1991, caso Jan-Ake Andersson c. Suecia , aprecia que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que "no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos", por lo que no hay violación del art. 6.1 del Convenio (en el mismo sentido, SSTEDH de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia ; de 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania ; y de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , § 36).»

Y añadíamos que «[c]omo es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), en un sentido más estricto hemos establecido que "la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración" (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE ) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE ). Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladada a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen "directo y personal" del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una "nueva audiencia" en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia , §§ 36, 37 y 39; de 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia, § 28; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32; de 9 de julio de 2002, caso P.K . c. Finlandia ; de 9 de marzo de 2004, caso Pitk ä nen c. Finlandia, § 58; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino, § 27; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, § 50 ; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64). Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen "directo y personal" -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen "personal y directo" implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.»

En definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído.

La aplicación de esta doctrina provoca la desestimación de este motivo del recurso, en tanto que prohibida esa valoración e imposibilitada la repetición de la prueba practicada en primera instancia por nuestro sistema procesal, no cabe sino mantener la absolución decretada en primera instancia.

CUARTO: En el recurso de la Acusación Particular se solicita también que se determine el montante de la responsabilidad civil, ya que la Juez a quo ha entendido que puesto que existe una ejecución civil en este mismo sentido, debe ser en aquella jurisdicción y no en ésta donde debe ventilarse tal cuestión.

No podemos compartir la apreciación de la Juez de lo Penal, mantenida igualmente por la Fiscalía, pues la marcha en paralelo de la ejecución civil y la penal es algo que no sólo no escapó al legislador sino que expresamente la contempla como posible, dados los términos del número tercero del art. 227 del Código Penal , que, por otro lado, viene a zanjar la polémica surgida al respecto anteriormente con resoluciones que deferían al ámbito civil los impagos de las pensiones.

Siendo esto así, también lo es que estamos ante una determinación de la deuda en el ámbito penal que en ningún caso puede provocar el efecto de cosa juzgada en el civil, pues las cantidades que aquí se fijen, en cuanto que tienen la consideración de mera reparación del daño, lo son sin perjuicio de las que puedan fijarse en ese otro ámbito civil, con independencia de la compensación que los pagos en una u otra jurisdicción deban provocar.

A este respecto, cabe señalar que de las dos liquidaciones que constan en autos, ya que la fiscalía se limita a solicitar una cantidad sin particularizar como llega a ese resultado final, se debe considerar como más acertada la de la defensa, en tanto que calcula la deuda teniendo en cuenta las distintas resoluciones dictadas, no como la acusación particular que obvia lo establecido en la sentencia de separación de 21 de febrero de 2006 , que redujo la pensión de 1.000 € establecida en el auto de medidas provisionales al 35% de las retribuciones percibidas. Aun cuando esa resolución no era firme no por ello deja de ser aplicable en cuanto a las medidas que establece sustituyendo a la resolución anterior, tal como establece el art. 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así pues se fija como deuda pendiente a estos efectos penales la de 15.991, 03 €, cantidad ya abonada en este mismo procedimiento a la Sra. Bárbara , debiendo ser en el ámbito de la ejecución civil en la que se determine si son debidas otras cantidades además de las reconocidas en esta sentencia, al no constar con relación a otras posibles cantidades su obligatoriedad de pago o liquidez a los efectos de este procedimiento.

QUINTO: En orden a las costas, tiene razón la defensa cuando señala que existe un exceso, pues si los delitos por los que venía acusado eran dos y de uno de ellos se le ha absuelto (lo que se confirma en esta alzada), no se le pueden imponer la totalidad de las costas sino solo la mitad de ellas, declarando de oficio la otra mitad. A este respecto también se observa que en el fallo de la sentencia no se contempla la absolución que da lugar a esa distribución de las costas, por lo que deberá integrase el fallo conteniendo la misma. Ello en lo que se refiere a la primera instancia, en tanto que las de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Manuel cortés Muñoz, en nombre y representación de D. Miguel Ángel , y la Procuradora Dª. María luisa Ruiz Villa, en nombre y representación de Dª. Bárbara , contra la sentencia nº 226/11, de 2 de junio, dictada en el Juzgado nº 1 de lo Penal, P.A. nº 235/11 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en lo siguientes particulares

- Se declara la absolución de D. Miguel Ángel del delito de alzamiento de bienes del que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

- Se condena a D. Miguel Ángel al pago de la mitad de las costas causadas.

- Se fija como cantidad por daño causado la de 15.991,03 €, que se declara abonada a la perjudicada.

; y se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.