Sentencia Penal Nº 38/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 354/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION SEGUNDA

MADRID

Apel. RP 354/2011

Juzgado Penal nº 27 de Madrid.

Juicio Oral 322/2010

SENTENCIA Nº 38/2012

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: Dª CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En Madrid, a treinta de Enero de dos mil doce.

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 322/2010, procedente del Juzgado de lo Penal nº27 de Madrid y seguido por un delito de resistencia; siendo partes en esta alzada como apelante Amador representado por la procuradora Dña. Carolina Pérez Sauquillo Pelayo y como apelado el Ministerio Fiscal

Ha sido designada Ponente a la magistrada Sra. doña MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 18 de julio de 2011, que contiene los siguientes Hechos Probados:

" Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 4,30 horas del día 9 de Marzo de 2009, el acusado Amador , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, cuando se encontraba en el domicilio sito en c/ DIRECCION000 de Tres Cantos (Madrid) en compañía de dos personas más ,como quiera que tenían la música muy alta y se oyeran gritos, fue avisada la Guardia Civil, quienes se personaron en el domicilio solicitándole al acusado se identificara, negándose en repetidas ocasiones, diciéndoles ¿qué cojones pasa, putos picoletos? Y después de ponerle de manifiesto que se les iba a denunciar administrativamente, levantó el brazo puño en alto para agredir a uno de los componentes de la dotación, lo que fue evitado por el resto, forcejeando violentamente, cayendo al suelo el NUM000 , sufriendo dolor en ambos trapecios y en zona cervical, precisando de una asistencia facultativa, tardando en curar 4 días, sin impedimento, por lo que no reclama y el NUM001 , que sufrió contusión en labio superior e inferior y eritema lateral izquierdo cervical, que precisó de una asistencia facultativa, tardando en curar 3 días".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Condeno al acusado Amador , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de resistencia y dos falta de lesiones, asimismo definidos, a la pena por el delito, de prisión de siete meses, come inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por cada una de las faltas, la pena de multa de un mes a razón de una cuota diaria de 3 €, con arresto domiciliario en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas.

Debiendo indemnizar al Guardia Civil NUM001 en la cantidad de 90 €, por las lesiones. Devengando dicha cantidad el legal interés prevenido en el art. 576. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Amador , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal impugna el recurso, atraves de escrito de fecha 30 de septiembre de 2010.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, el día 3 de noviembre de 2011; se formó el correspondiente rollo de apelación, siendo deliberado, el día de la fecha.

Hechos

Se aceptan los hechos que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El Recurrente Amador

El recurrente Amador centra su recurso en los siguientes motivos de apelación:

1.-Infracción de las normas y garantías procesales que han vulnerado derechos fundamentales y han generado indefensión. Vulneración del Art.24 de la Constitución . Nulidad de juicio.

Se solicita la nulidad del juicio por no haberse suspendido el mismo y oído al testigo presencial propuesto por la defensa del acusado, cuando fue interesado ante la incomparecencia del mismo al acto de juicio oral.

2.- Error en la valoración de la prueba y en la calificación jurídica de los hechos.

Ofrece el recurrente su versión sobre los hechos y pone de manifiesto el concepto del delito de resistencia y los elementos que componen el mismo; Y afirma como, la única acción que pudiera considerarse desobediencia y no grave, fue la negativa del condenado a identificarse, hecho este legítimo, ya que el mismo se encontraba dentro de una vivienda de un amigo, protegida constitucionalmente y en la misma no se estaba cometiendo actividad delictiva alguna, por lo que tampoco los agentes estaban en el ejercicio de sus funciones, dado que como se indica en la sentencia iban a denunciarles por la infracción administrativa de tener la música alta, lo que no es ningún hecho delictivo que requiera la intervención de la guardia civil.

La resistencia tiene que ser grave y con el análisis de la prueba no se fija de esa entidad para la calificación descrita. Considera la parte que en todo caso pudo existir una falta de desobediencia del artículo 634 del código penal .

El acusado no pretendió en ningún momento obstaculizar la intervención de la guardia civil, máxime si tenemos en cuenta que en la intervención había ocho guardias civiles. La guardia civil no podía entrar en el domicilio en el que se encontraba, ya que ni se estaba cometiendo un delito dentro, ni tenían autorización para entrar en el mismo, creyendo en todo momento el recurrente que, se encontraba en su derecho de no identificarse y , por lo tanto, no esta de acuerdo con la actuación que se produjo después.

Las lesiones que padecen los guardias civiles, que como quedó acreditado en el plenario por la declaración de los mismos, no fue a consecuencia de acometimiento directo, sino de los movimientos realizados ante lo sorpresivo de la detención.

Por lo expuesto, interesa el recurrente se dicte sentencia absolutoria por el delito de resistencia y en todo caso se califiquen los hechos como falta de desobediencia junto con las dos faltas de lesiones a los agentes de la guardia civil.

El Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, al estimar que la sentencia era plenamente conforme a derecho, por lo que interesó fuese confirmada, con desestimación del recurso interpuesto, que por lo demás dijo contener una parcial e interesada valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO.- Examen de la solicitud de nulidad del juicio, por falta de suspensión del mismo, ante la incomparecencia del testigo propuesto por la parte debidamente admitido y no comparecido en el acto del juicio oral.

La juzgadora puso de manifiesto en la sentencia recurrida, como:

.-" el acusado tanto en sus declaraciones sumariales, como en el acto del juicio oral afirmó:.- Que se encontraba en el piso de Romualdo , en compañía de este y una amiga llamada Flor . .-Que estaban tomando unas copas y oyendo música, cuando llamaron a la puerta abriendo Flor , entrando los guardias civiles en la vivienda, diciéndoles ellos en varias ocasiones que se fueran, que no tenían autorización para permanecer en el interior, procediendo a pegar un empujón a su amigo Romualdo , refugiándose en una habitación, donde siete u ocho guardias civiles le agredieron...".

Al acto del juicio oral compareció el testigo Romualdo no así la testigo Flor , quien se encontraba ingresada en el hospital. La juzgadora denegó la suspensión del juicio interesada por la defensa razonando que "tanto el señor Romualdo como la señora Flor , estaban juntos en la vivienda cuando sucedieron los hechos, siendo sus manifestaciones sumariales coincidentes con las de aquél y las del acusado".Por ello consideró innecesaria por redundante la prueba.

El testigo no es entendido por la juzgadora como esencial, es decir, no es entendido como" de cargo" porque Romualdo ha declarado sobre el mismo extremo.

La cuestión que se plantea es si es preciso suspender el juicio ante la incomparecencia de un testigo a solicitud de la parte, propuesta la prueba en debida forma y admitida ésta cuando no compareció al acto del juicio oral.

Sobre este extremo tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de fecha 15 marzo 2001 que:

.-" El derecho a la prueba no es absoluto y que el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas puede justificar racionalmente que el tribunal no acceda la suspensión del juicio por la incomparecencia de un testigo cuando la declaración de este no constituye una prueba necesaria por ser irrelevante o redundante".

El razonamiento de la juzgadora, es conforme a derecho, pues no toma la decisión de suspender el juicio hasta que no oye a Romualdo , no decide a priori el carácter de testigo de cargo, sino que valora en sus justos términos como, si hay un testigo directo que tiene conocimiento de los hechos, no supone vulneración del derecho a la prueba el que, si no comparece un testigo deba suspenderse el juicio para señalarlo otro día, porque también resulta de aplicación la necesidad de que se celebre el juicio sin dilaciones indebidas. Considera por ello, la prueba interesada innecesaria por redundante.

Por lo expuesto el motivo del recurso ha de ser desestimado.

TERCERO .- Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal , como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

La sentencia valora detalladamente las declaraciones de los agentes de la guardia civil de las que colige, al calificar estas de ciertas, coherentes y persistentes como:" acudieron al domicilio al recibir una llamada vecinal por ruidos de música y gritos, procediendo a llamar a la puerta y después de identificarse, pidieron que lo hiciera el acusado, el cual los insultó en numerosas ocasiones y se negó a hacerlo de forma reiterada, por lo que después de ponerlo en conocimiento que iba a ser denunciado administrativamente por alteración del orden, hizo ademán de acometer a alguno de los actuantes lo que fue evitado por el resto, comenzando un forcejeo entre todos, que ocasionó lesiones a dos de ellos, al resistirse de forma activa a la detención, teniendo que llamar a otras patrullas en refuerzo, utilizando la fuerza mínima imprescindible para reducirlo, razón por la cual se le produjeron lesiones leves al acusado, que quedaron evidenciadas en el correspondiente parte que se levantó, en el que consta como se precisó únicamente para su sanidad de una primera asistencia facultativa".

La sentencia tiene en cuenta como documental, el auto de la Audiencia Provincial, en el que se archiva el procedimiento por la actuación de los agentes de la guardia civil y razona como," en el transcurso de la actuación el acusado, no sólo se negó a identificarse, sino que insultó y acometió a los agentes, teniendo que emplear una fuerza mínima, no sólo para evitar ser agredidos, lo que no consiguieron dos de ellos, sino para reducirlo y esposarlo, ocasionándole lesiones de las que no pueden ser autores por cuanto fueron debidas a la conducta agresiva del acusado, que reprimieron en defensa propia y en el ejercicio de sus funciones, razón por la que la Audiencia Provincial ratificó el archivo de la causa respecto a los mismos ", y señala los folios en los que figura la citada resolución.

Invoca igualmente la citada resolución la declaración del acusado y del testigo Sr. Romualdo , quienes hicieron hincapié durante toda la causa en que los agentes intervinientes allanaron su vivienda entrando sin tener autorización para ello.

La sentencia rechaza la calificación del acusado y el testigo razonando como, " los agentes intervinieron ante una queja vecinal, conforme expresaron estos" y pone de manifiesto como la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, así como por lo establecido en el artículo 533 de la LECRIM " los agentes cuando se trata de detener a personas en flagrante delito, como fue el caso ante la negativa a identificarse, seguido de un acometimiento, pueden proceder a su detención cuando se oculte o se refugie en alguna casa, lo que hizo el acusado para evitar ser detenido, por lo que nada impedía a los actuantes la entrada en el domicilio para detenerlo".

Nos hallamos ante una sentencia en la que se explica de manera clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por lo que el citado motivo tampoco puede prosperar.

CUARTO En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, debe de hacerse la siguiente valoración, al poder hablarse de tres tipos penales similares, pero que se diferencian en la intensidad de la conducta antijurídica.

Por una parte el delito de atentado del artículo 550 y 551 del C. Penal , configurado sobre la base de la más intensa de las actitudes hostiles hacia los agentes de la autoridad, consistente en acometimiento, agresión, intimidación grave. En segundo término tenemos la resistencia del artículo 556 del C. Penal , vinculada en general a determinadas actitudes de oposición violenta por parte de los ciudadanos hacia sus agentes del orden, que no consisten en agresión directa o intimidación grave, sino que se centran en forcejeos intensos, violentos y con resultado de lesiones y finalmente la falta contra el orden público en la que no sólo entrarían acciones hostiles desde un punto de vista verbal, sino incluso físicas, consistentes en forcejeos no muy intensos. En tal sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 5.7.89 ; de 29.6.92 ; 6.6.03 ; 4.5.06 ; 8.2.07 o de las Audiencias Provinciales en concreto de Madrid ( Sección 16 ) de fecha 12 de Septiembre de 2007 o de Castellón de 12 de Abril de 2006 .

Tradicionalmente nuestra Jurisprudencia , en orden a la diferenciación entre delito de resistencia del artículo 556 del C. Penal y delito de atentado del artículo 550 y 551 del mismo texto legal , solía hacer referencia a la actitud meramente pasiva de la resistencia del artículo 556 del C. Penal , frente a la actitud activa más propia del atentado. Ahora bien dicho criterio ha recibido matizaciones en Sentencias de 3.10.96 ; 11.3.97 y 21.4.99 de nuestro Tribunal Supremo, en el sentido de admitir como resistencia del artículo 556 del C. Penal , ciertas conductas activas que se enmarcaran dentro de una oposición al designio de los agentes actuantes.

No obstante Sentencias más recientes de 6 de Junio de 2003 o de 4 de Mayo de 2006 afinan aún más el concepto, indicando que en todo caso dicha posibilidad de considerar determinadas conductas activas como resistencia del artículo 556 del C. Penal , no es compatible con una iniciativa violenta por parte del acusado, sino con una iniciativa de los agentes que se vea contrarrestada por la actitud del acusado. Es decir si el acusado es quien toma la iniciativa agresiva, estamos ante un acometimiento y por tanto ante un delito de atentado del artículo 550 y 551 del C. Penal .

En concreto la Sentencia de 4 de Mayo de 2006 no sólo hace referencia a dicho criterio de quien adopta la primera iniciativa, si el acusado o los agentes , para diferenciar la resistencia ( 556 del C. Penal) del atentado ( 551 del C. Penal), sino también la gravedad de la oposición física del sujeto activo.

A este respecto y teniendo en cuenta, precisamente los hechos probados recogidos en sentencia, la conducta del acusado con relación a los agentes de la autoridad, es claramente constitutiva del delito de resistencia por el que han sido calificados los hechos, al razonar la sentencia como:

" cuando el acusado se encontraba en el domicilio sito en la DIRECCION000 de Tres Cantos Madrid, tras serle solicitarle la guardia civil se identificara y negarse en repetidas ocasiones a ello diciéndoles ¿que cojones pasa, putos picoletos? Y después de ponerle de manifiesto que se le iba a denunciar levantó el brazo puño en alto para agredir a uno de los componentes de la dotación, lo que fue evitado por el resto, forcejeando violentamente, cayendo al suelo el funcionario NUM000 , sufriendo dolor en ambos trapecios y en zona cervical, precisando de una asistencia facultativa tardando en curar cuatro días, sin impedimento, y el NUM001 , que sufrió contusión en el labio superior e inferior y el sistema lateral izquierdo cervical que precisó de una asistencia facultativa, tardando en curar tres días ".

"Si se tiene en cuenta que los guardias civiles intervinieron, llamados por una queja vecinal y se personan en el domicilio de uniforme en el ejercicio de sus funciones por exceso de ruido en horas de madrugada. El elemento subjetivo del injusto.- razona la sentencia.- como reside en el conocimiento por parte del acusado del carácter del agredido y el dolo específico en faltar al respeto debido a quienes encarnan el principio de autoridad; Se manifiesta este ánimo de forma directa cuando el sujeto persigue con su acción menoscabar la función pública, dicho ánimo tendencial está inscrito en la acción cuando el sujeto pasivo lleva el uniforme propio de su cargo y aún así se lleva adelante el acometimiento, lo que denota que no deja de querer el agravio que perseguía". Lo que claramente justifica la calificación realizada.

Siendo conforme igualmente a derecho la calificación por falta de las lesiones causadas. Calificación que no pone en duda la parte, a la vista de los informes médico-forenses obrantes en la causa, los que recogen lesiones en los agentes compatibles con la agresión, por el forcejeo enjuiciado y cuyo relato fáctico, se acepta y dá por reproducidos el Tribunal en esta segunda instancia.

Por todo ello, y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

QUINTO .- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Amador representado por la procuradora Dña. Carolina Pérez Sauquillo Pelayo, con impugnación del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo penal número 27 de Madrid, con fecha 18 julio 2011 , cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debo DECLARAR Y DECLARO no haber lugar al mismo, y en su consecuencia CONFIRMAR la resolución apelada en todas sus partes.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.