Sentencia Penal Nº 38/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 5/2011 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 26/2010.

Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranjuez.

Rollo de Sala nº 5/2011.

JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 38/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

Ilmos. Sres. Sección Cuarta /

MAGISTRADOS /

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. MODESTA MEDINA HERNANDEZ /

__________________________________ /

En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil doce.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 26/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranjuez, seguido por un delito de ESTAFA contra D. Juan Ramón , con NIE núm. W-....-W , nacido en Genk (Bélgica) el día NUM000 de 1963, hijo de Leo y de Teresa, y en libertad por esta causa y contra D. Elias , con DNI núm. NUM001 , nacido en Barcelona el día NUM002 de 1964, hijo de Jorge y de Montserrat, y en libertad por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Sra. Dª Nuria López Mora; y en calidad de Acusación particular, D. Prudencio , Luis Enrique , Prudencio , Buahira del Siglo XXI SL, Soluciones HIPERIONIDES SL y Bugambilla del Parque S.L., todos ellos representados por la Procuradora Dª. Beatriz Sordo Gutiérrez y defendidos por el Letrado D. José Ángel Castillo Cano-Cortes; y los referidos acusados, Juan Ramón representado por la Procuradora Dª. Inmaculada Plaza Villa y defendido por la Letrada Dª. María Isabel López Paños; y Elias , por la Procuradora Dª. Ángeles Galdiz de la Plaza y defendido por el Letrado D. Fernando Diago Sánchez,; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.6º del Código Penal , delito del que consideró responsables en concepto de autores a Juan Ramón , y a Elias , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitó la condena de cada uno de los acusados a una pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una pena de multa de doce meses, a razón de 100 € de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; además de la condena de dichos acusados a que indemnicen:

a Soluciones Hyperionides S.L la cantidad de 148.249,64 €

a Buganvilla del Parque S.L. la cantidad de 97.115,20 €

A Buhaira del Siglo XXI, S.L. la cantidad de 241.521,28 €

a las anteriores indemnizaciones se les aplicará el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO .- El Sr. Letrado de la Acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 del Código Penal , y subsidiariamente, de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 de dicho Código Penal ; reputando responsables de una u otra infracción penal, y en concepto de autores, a Juan Ramón , y a Elias , con la circunstancia agravante tanto en la estafa como en la apropiación indebida; y solicitó la condena de cada uno de los acusados, por el delito de estafa: una pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, demás accesorias y costas; y por el delito de apropiación indebida: una pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, demás accesorias y costas, multa de doce meses, a razón de 400 € de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , y en cuanto a la responsabilidad civil a que satisfagan a Soluciones Hyperionides, la cantidad de 148.249, 64 €; a la Sociedad Buhaira del Siglo XXI 97.115,20 € y a Bugamvilla del Parque en 242.521,28 euros.

TERCERO .- El Sr. Letrado defensor de D Juan Ramón solicitó la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.- El Sr. Letrado defensor de D. Elias pidió la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

PRIMERO.- Se declaran probados los siguientes hechos en que se funda la pretensión acusatoria deducida por el Ministerio fiscal y por la acusación particular:

Las sociedades Bunaira del Siglo XXI, Buganvilla del Parque SL y Soluciones Hyperinoides SL eran entidades mercantiles cuyo objeto era la producción de energía solar fotovoltaica y, a tal efecto, tenían suscritos los respectivos acuerdos de colaboración con el Gobierno de España en el Plan de fomento de la energías renovables.

Con la finalidad de llevar a cabo su actividad negocial, el 11 de abril de 2008, los querellantes Prudencio , Luis Enrique y Roberto , en representación de las referidas mercantiles suscribieron los siguientes contratos:

Con la mercantil Huertos Solares SL concertaron, por cada una de las mercantiles querellantes, un contrato de compraventa e instalación fotovoltaica, cuyo objeto era la construcción y venta de una instalación solar para la producción de energía eléctrica. En virtud de estos contratos, Inversiones Huertas Solares SL se obligaba a construir dicha instalación en condiciones de producir electricidad generada por energía fotovoltaica, realizar las gestiones necesarias para ponerla en funcionamiento, así como inscribirla en el Registro especial de productores de electricidad antes del 28 de septiembre de 2008.

Los tres contratos de compraventa y los accesorios de mantenimiento de las instalaciones se concertaron con el acusado Juan Ramón en su calidad de administrador único de la mercantil Huertos Solares SL. En las negociaciones previas a la firma de estos contratos y en las actuaciones posteriores también intervino Elias , socio de la entidad y director financiero de la misma, que actuaba concertadamente con el otro acusado.

Por indicación de los acusados, las tres sociedades querellantes suscribieron el mismo día 11 de abril de 2008 un contrato de arrendamiento de espacio con la entidad Inversega Patrimonial SLU para la ubicación de una instalación fotovoltaica en las cubiertas del edificio industrial sito en la calle Gonzalo Chacón de Aranjuez (fincas registrales nº 34055 a 34063 del Registro de la Propiedad de Aranjuez), el mismo edificio en el que había de realizarse la construcción contratada con Inversiones Huertos Solares SL.

El precio total de la instalación ascendía a 521.430 euros, de los cuales Bunaira del Siglo XXI pagaría 260.260 euros, Buganvilla del Parque SL 104.560 euros y Hyperinoides SL 156.520 euros, más el correspondiente IVA. En los tres contratos se pactaba que el pago del precio se realizaría del siguiente modo: el veinte por ciento a la firma del contrato; un sesenta por ciento diez días antes de la entrega de los materiales por el instalador contratado por Inversiones Huertos Solares SL, coincidiendo con la entrega de un certificado de aprovisionamiento; un diez por cien al finalizar la obra y el diez por cien restante la inscribirse en REPE según el Real Decreto 661/2007.

Conforme a lo pactado, las mercantiles abonaron el primer plazo, un veinte por ciento del precio total de la obra, a la firma del contrato.

Una vez realizadas las primeras gestiones, presentando la solicitud de concesión fotovoltaica a Unión Fenosa Distribución SA y encargando la realización del proyecto técnico, los acusados supieron que el Ayuntamiento denegaría la concesión de la licencia de obra al carecer el edificio, en el que habían proyectado realizarla, de la necesaria licencia de actividad.

Los acusados, ocultando a los querellantes esta circunstancia, les reclamaron el pago del segundo plazo, el sesenta por ciento del precio total de la obra, que los querellantes entregaron a los acusados una vez que éstos les aseguraron que habían realizado el aprovisionamiento de los materiales necesarios para realizar la obra. De este modo, los acusados obtuvieron las siguientes cantidades: 72.836,40 euros que Buganvilla del Parque SL abonó a Inversiones Huertas Solares SL; 181.140'96 euros que fue abonada a la misma entidad por Bunhaira Siglo XXI SL; y 208.937,92 euros abonados por Soluciones Hyperinoides SL. Todas estas cantidades fueron abonadas mediante transferencias bancarias ordenadas por los querellantes entre el 25 de julio y el 4 de agosto de 2008.

Obtenido el pago del segundo plazo, los acusados dejaron de realizar cualquier actuación para la consecución de la obra, procediendo en su lugar a invertir las cantidades recibidas de los querellantes en una nueva instalación sita en el parque comercial Las Camaretas en Conyedo (Soria), cuyos derechos de uso y explotación fotovoltaica había adquirido la mercantil Inversiones Huertos Solares SL el 22 de julio de 2008 para el exclusivo beneficio de los acusados, otorgando a tal efecto el acusado Juan Ramón sendos contratos de compraventa de permiso de instalación con el titular de los derechos.

Solo ante la insistente petición de los querellantes, que veían aproximarse el fin del plazo pactado para la ejecución de la obra sin que esta hubiese comenzado, el 24 de septiembre de 2008, los acusados presentaron una solicitud de licencia de obras que quedó paralizada cuando los responsables municipales, como ya les habían anunciado, les requirieron la licencia de actividad con la que no contaba el edificio en el que habían proyectado realizar la instalación.

Los acusados, no obstante haber recibido el ochenta por ciento del precio total de la obra, no llegaron a iniciarla, ni llegaron a adquirir los materiales necesarios para llevarla a cabo ni llegaron a contratar el personal que se encargase del montaje ni llegaron a obtener las licencias municipales necesarias para construir la instalación y permitir su utilización, negándose a devolver a los querellantes el dinero que les habían proporcionado para ejecutar la obra y que fue invertido en la que habían proyectado realizar en el parque comercial Las Camaretas en Conyedo (Soria) en su exclusivo interés y beneficio.

SEGUNDO.- Esta relación de hechos que hemos declarado probados resulta de la prueba practicada en el acto del juicio, fundamentalmente las declaraciones de los acusados y de los querellantes, así como la prueba documental que se les ha exhibido, medios de prueba todos ellos que este Tribunal ha apreciado con el siguiente resultado:

Teniendo en cuenta la prueba documental y sus respectivas declaraciones, hemos establecido la realidad de los contratos de compraventa y mantenimiento, así como los pagos realizados por los querellantes en cumplimiento de lo acordado en los mismos. Con la misma base probatoria hemos establecido que, tras la firma de los contratos, los acusados realizaron una primera actuación dirigida a darles cumplimiento, presentando ante los distribuidores eléctricos la solicitud de concesión fotovoltaica y encargando la elaboración del proyecto del instalación. Estas actuaciones generaron los siguientes gastos: 681'50 euros por diseño, tramitación y ejecución de planta fotovoltaica, a favor de Xavia Ingenieros SL (f. 335); 31.188'55 por solicitud de suministro, a favor de Unión Fenosa (ff. 336 - 338); 20.230'40 por el proyecto de ingeniería a favor de Domec Ingenieros (f. 351 y 355).

Asimismo, hemos establecido que en un momento posterior los acusados supieron que la obra no podría instalarse en el edificio proyectado porque carecía de licencia de actividad, hecho del que a pesar de su relevancia no informaron a los querellantes, los cuales en la creencia de que la obra todavía se podía ejecutar aceptaron pagar el segundo plazo del precio, el más importante porque ascendía al sesenta por cien del precio total de la obra. Que los acusados conocieron esta circunstancia al menos coincidiendo con la realización del pago es un hecho incontrovertido, pues ellos mismos en sus declaraciones así lo han reconocido ("a finales de julio o a principios de agosto", según su declaración). No solo al realizarse el pago del segundo plazo, sino con anterioridad, hecho sobre el que este Tribunal ha alcanzado la más firme convicción basándose en los siguientes datos indiciarios:

(a) Tras realizar las gestiones iniciales encaminadas a ejecutar la obra contratada por los querellantes en la ciudad de Aranjuez, súbitamente cesó su interés en esta obra centrándose en la que habían proyectado realizar en Soria. De hecho ambos proyectos se confeccionaron simultáneamente, según ha declarado el ingeniero que los proyectó: "primero le encargan Aranjuez y de Soria no sabía nada .... después le dicen que había que hacer también Soria, que trabaje en los dos .... hace los dos proyectos y de hecho se llevan a la par".

b) También resulta muy significativo que los acusados se mostrasen reticentes a solicitar licencia de obra y que sólo se aviniesen a hacerlo forzados por los querellantes, cuatro días antes de vencer el plazo previsto en el contrato y cuando ya sabían, como ellos mismos han declarado, que la petición estaba destinada al fracaso, pues así se lo habían anticipado los responsables municipales.

c) Esta misma razón explica que durante esos meses no se realizase actuación alguna en el edificio en el que habían proyectado realizar la instalación y por esto mismo ninguna gestión efectuaron para contratar a los empleados que habrían de realizar la instalación ni llegaron a establecer contacto con los posibles instaladores.

d) Más aún, tampoco llegaron a adquirir los materiales necesarios para realizar la instalación, fundamentalmente las placas fotovoltaicas ni, por tanto, se realizó el acopio de materiales que debía haber coincidido con el pago del segundo plazo del precio abonado por los querellantes.

e) Y, sin embargo, los acusados aseguraron a Prudencio que habían realizado el aprovisionamiento de los mismos, en concreto que estaban comprometidos con el fabricante ("el segundo pago era el más importante y les reclamó la acreditación del envío de material, pero no se enviaron y le llamó la atención cómo le gritaban y decían "las placas están más que pedidas"), lo cual, sin embargo, resultó inveraz.

f) Es más, aunque los acusados en su descargo reiteradamente hayan afirmado que los materiales supuestamente apalabrados no coincidían con las especificaciones técnicas del proyecto y que fue por este motivo que no llegaron a adquirirse, de la declaración del ingeniero que elaboró el proyecto resulta que los únicos materiales que los acusados intentaron adquirir eran para la obra que proyectaban realizar en Soria ("preguntado si la consulta sobre la especificación de materiales se hizo para la obra de Soria o para la de Aranjuez, dice que era siempre Soria") y no para la que habían contratado con los querellantes en Aranjuez, puesto que ya conocían que la ejecución de ésta iba a resultar imposible.

Todos ellos son, a nuestro juicio, indicios suficientemente sólidos para establecer que tras la firma del contrato los acusados adquirieron pleno conocimiento de que no podrían ejecutarlo, a pesar de lo cual optaron por ocultar esta circunstancia a los querellantes esperando obtener, como efectivamente consiguieron, el pago del segundo plazo del precio convenido.

Guarda relación con este hecho que, a partir de ese momento, los acusados optasen por desarrollar el proyecto que se proponían realizar en el parque comercial Las Camaretas en Golmayo (Soria), realizando en ella una importante inversión que provenía de los fondos aportados por los querellantes, tal y como ellos mismos han reconocido.

Sin embargo, en contra de lo afirmado por los acusados no cabe afirmar que los querellantes conociesen esta circunstancia y, menos aún, que hubiesen aceptado el cambio de ubicación de la obra. Así resulta de los siguientes datos indiciarios:

a) A pesar de la importancia de la inversión, superior a quinientos mil euros, no existe ningún contrato, ningún acuerdo por escrito, en documento público o privado, modificando las condiciones del contrato y en concreto la ubicación de la obra.

b) De hecho, los querellantes repetidamente lo han negado y nada permite suponer que al hacerlo estén faltando a la verdad.

c) Y aunque es cierto que Prudencio accedió a visitar la obra que se realizaba en Soria, de ello no se desprende que ni él ni sus familiares aceptasen el cambio de ubicación de la instalación, pues como él mismo ha declarado "en ningún momento le dijeron que la obra de Aranjuez no se pudiera realizar ... no firmó ningún documento referente a la operación de Soria ni le ofrecieron hacerlo y tampoco hubiera podido hacerlo solo".

d) De hecho fueron los querellantes quienes obligaron a los acusados, hasta finalmente conseguirlo, a que solicitasen la licencia de obra la cual, por las razones ya expresadas, les fue denegada.

e) Y lo que es más importante, coincidiendo con el pago del segundo plazo, el 22 de julio de 2008, los acusados adquirieron para su propia mercantil Inversiones Huertas Solares SL, y no para los querellantes, los derechos de explotación de la obra sita en el parque comercial Las Camaretas, respecto de los que ningún derecho cabía reconocer a los querellantes (contrato de compraventa y permiso de instalación aportado en el acto del juicio).

Por tanto, a tenor de los expuesto, este Tribunal ha alcanzado la más firme convicción de que los acusados con posterioridad a la firma del contrato y ante la imposibilidad de darle cumplimiento decidieron beneficiarse con las inversiones de los querellantes, ocultándoles información relevante que alteraban sustancialmente las condiciones pactadas en el contrato, obteniendo de este modo una importante suma de dinero que invirtieron en su exclusivo beneficio en una instalación fotovoltaica de la que sólo ellos, y no los querellantes, eran titulares.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de estafa ( arts. 248 y 250.1.6 del Código Penal ), por cuanto los acusados indujeron la realización de un acto de disposición patrimonial ocultando su verdadera intención, pues cuando obtuvieron de los querellantes el pago del segundo plazo por importe de más de cuatrocientos cincuenta mil euros carecían absolutamente de capacidad para cumplir lo pactado y no podían confiar racionalmente en poder cumplirlo, pues para ellos ya era un hecho evidente que la licencia para realizar la obra les sería denegada al carecer el edificio en el que se había proyectado ubicar la instalación de las autorizaciones necesarias (licencia de actividad).

Es cierto que, en contra de lo que sostiene la acusación particular, en este caso no se puede afirmar que la voluntad de incumplimiento ya existiese en el momento de suscribir los contratos, es decir, el 11 de abril de 2008, pues solo después, aunque en todo caso antes de recibir el pago del segundo plazo, los acusados fueron conscientes de la imposibilidad de ejecutar la obra. A pesar de ello, nada impide afirmar que los acusados han cometido un delito de estafa, pues si bien es cierto que lo que la distingue del mero incumplimiento civil es la existencia de un propósito de incumplimiento o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo de modo antecedente o concurrente a la celebración del negocio jurídico (negocio civil criminalizado), también lo es que en los supuestos más complejos en los que la ejecución del contrato se integra por una pluralidad de actos dispositivos, la jurisprudencia admite que existe estafa cuando la intención defraudatoria surge durante la ejecución del contrato, como hace por ejemplo, la STS de 27 de octubre de 2006 , que en un supuesto de compraventa, suministro y ejecución de obra, reconoce la posibilidad de que en el desarrollo de las distintas fases del acuerdo se produzca la maniobra engañosa causante del fraude penalmente ilícito, como por lo demás ha venido a suceder en el caso enjuiciado al ocultar a los querellantes la imposibilidad de dar cumplimiento a lo convenido antes de desembolsasen el segundo plazo del precio.

Y también concurre la agravación específica establecida en el art. 250.1.6 del Código Penal referida a la cantidad defraudada, que en el presente caso supera con creces la cantidad que la doctrina jurisprudencial en vigor al tiempo de los hechos venía considerando determinante para aplicar el tipo agravado (treinta y seis mil euros), así como la cantidad de cincuenta mil euros establecida en la redacción dada al precepto tras la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010 .

SEGUNDO.- De la comisión del delito de estafa son responsables, como autores, ambos acusados Juan Ramón y Elias únicos socios y administradores de la mercantil Huertos Solares SL, pues, según ellos mismos han reconocido, actuaron concertadamente, con pleno conocimiento de las actuaciones realizadas por cada uno de ellos tras la firma de los contratos.

TERCERO.- En los hechos enjuiciados no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que ni se han sometido a nuestra consideración ni este Tribunal encuentra fundamento para apreciar de oficio.

CUARTO.- En la determinación de la pena hemos de tomar en consideración la mayor reprobabilidad que representa haber acometido una acción defraudatoria de extrema gravedad, más de cuatrocientos mil euros, haciendo objeto de la misma a los miembros de una misma familia, uno de ellos jubilado, cuyas economías familiares se han visto seriamente afectadas por la acción de los acusados. De acuerdo con ello, la pena de cuatro años de prisión se ajusta a la gravedad del delito y al mayor grado de culpabilidad de los acusados.

Los acusados también han de ser condenados al resarcimiento del perjuicio causado, en concreto a reintegrar a los querellantes las cantidades defraudadas, de las que sin embargo se reducirán las cantidades inicialmente satisfechas para dar cumplimiento al contrato por un importe total de 52.100'42 € de las que se harán cargo las entidades jurídicas en la siguiente proporción: Soluciones Hyperionides S.L en un 30%, Buganvilla del Parque S.L. en un 20%, y Buhaira del Siglo XXI, S.L. en un 50%

QUINTO.- Por ministerio de la ley las costas causadas se imponen a los culpables del delito, en este caso incluidas las de la acusación particular.

Fallo

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO :

Condenar a los acusados Juan Ramón y Elias como autores de un delito de estafa ( arts. 248 y 250.1.6 CP ) a una pena, a cada uno de ellos, de cuatro años de prisión y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de cincuenta euros, suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular.

Los acusados indemnizarán a Soluciones Hyperionides S.L la cantidad de 132.619,52 €, a Buganvilla del Parque S.L. la cantidad de 86.695,12 €, A Buhaira del Siglo XXI, S.L. la cantidad de 216.471,07 €

A las anteriores indemnizaciones se les aplicará los intereses establecidos en el art. 576 LEC .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil doce.