Sentencia Penal Nº 38/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 80/2012 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

22522363

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 213100

N.I.G.: 36006 41 2 2011 0001486

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000080 /2012 C

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000224 /2011

RECURRENTE: Teofilo

Procurador/a: ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI

Letrado/a: GONZALO GONZALEZ LOPEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA 38

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

DON JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistradas

DÑA. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

==========================================================

En PONTEVEDRA, a diez de Febrero de 2012.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, en representación de Teofilo , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA:224/2011 del JDO. DE LO PENAL nº2 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha dos de Noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

""Que debo condenar y condeno a Teofilo como autor de un delito de robo con violencia previsto y penado en el artículo 242.1 del Código Penal concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de una falta prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal ; así como al pago de la parte correspondiente de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a Ángel en la suma de 90 euros con el interés previsto en el artículo 576 de la LEC por las lesiones causadas.

Que debo absolver y absuelvo a Teofilo del delito de robo con violencia y uso de armas previsto en el artículo 242.3 del Código Penal declarando de oficio la parte correspondiente de las costas procesales causadas.""

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

"" UNICO. Resulta probado y así se declara que el día 22 de marzo de 2011, sobre las 19 horas, Teofilo se personó en la Gasolinera Galp, sita en Portomeloso, en O Grove, que se encontraba abierta y después de estar allí unos 40 minutos, entró en la oficina de la gasolinera donde se encontraba Ángel , empleado de la misma. Teofilo sacó un objeto con filo que le colocó a Ángel en el cuello haciendo presión al tiempo que le pedía que le diera el dinero, dándole entonces Ángel 50 euros, y como Teofilo insistía manteniendo el objeto en el cuello de Ángel , éste le dio otros 50 euros. A consecuencia de estos hechos, Ángel sufrió erosiones en el lado izquierdo de la cara y cuello, precisando para su curación una primera asistencia y tres días, sin que le hayan restado secuelas. Los 100 euros que fueron sustraídos, fueron recuperados entregando a Ángel 50 de ellos un hermano de Teofilo y unas tres semanas más tarde los otros 50 euros Maros.""

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados, para la resolución del recurso.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y

PRIMERO. - La sentencia impugnada como autor de un delito de robo con intimidación, a las penas que consta en dicho documento.

Por su parte el recurso de apelación se fundamenta en el error en la valoración de la prueba por parte de la juez de instancia alegando que el acusado cometió los hechos bajo la influencia de bebidas alcohólicas y que dicha circunstancia atenuante no ha sido valorada por la Juez de Instancia.

SEGUNDO. - Por tanto la controversia radica tan sólo en la apreciación de la prueba.

Sentado esto, hemos de precisar que la Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo, es reiterada en el sentidos de considerar, acogiendo la doctrina elaborada por los Tribunales Internacionales, que cuando el Tribunal de apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados por los interesados.

La doctrina constitucional se sintetiza en el Auto del Tribunal Constitucional núm. 80/2003 en el que se señala: "Este Tribunal ha establecido en la reciente STC 167/2002, de 18 de septiembre , FF. JJ. 9 a 11, reiterada, posteriormente, en las SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, F.J. 15 ; 197/2002 , 198/2.002 y 200/2002, de 28 de octubre, FF.JJ. 3, 3 y 4, respectivamente; 212/2002, de 11 de noviembre, F. 4 y 230/2002, de 9 de diciembre , F.J. 7, la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas la garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal".

De ese modo se ha determinado la exigencia de que se celebre vista pública en la segunda instancia cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas de las que dependa la condena o absolución del acusado porque el juzgador de apelación no pueda resolver sin tomar conocimiento directo e inmediato de ellas.

Es doctrina consolidada y constante tanto del Tribunal Supremo sentencias, por ejemplo, de 10-2-90 y 11-3-91 como el Tribunal Constitucional en sentencias 167/2002 y 338/2005 , que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción de conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente.

Muy recientemente las sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de febrero y 28 de abril de 2009 , siguen insistiendo en tal sentido, hasta el extremo de en esta última se señala que "En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre , y 49/2009, de 23 de febrero ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero , FJ 2).

Por otro lado, también cabe destacar que es doctrina consolidada de este Tribunal Constitucional que la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que, con su exclusión, la inferencia de dicha conclusión resulte ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia (por todas, STC 28/2008, de 11 de febrero , FJ 2)."

TERCERO.- En el presente caso, la Juez de Instancia explica de manera concreta y pormenorizada él porque entiende que no concurre la circunstancia alegada.

Así las cosas, sólo puede venir a colación la archisabida tópica jurisprudencial a cuyo tenor los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cualquiera de sus grados no pueden presumirse total o parcialmente, sino que deben resultar acreditados mediante una prueba tan cumplida como la que requieren los elementos integrantes del tipo delictivo objeto de imputación; amén de que no basta la mera condición de drogodependiente, sin más especificaciones, para estimar automáticamente una disminución de la imputabilidad del sujeto. Para ambas afirmaciones, verdaderas cláusulas de estilo en la jurisprudencia, pueden verse, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1993 , 7 de abril de 1994 , 25 de octubre de 1995 , o 30 de septiembre de 1996 , con las que en ellas se citan; y, como más recientes, las sentencias 232/2000, de 18 de febrero , 534/2000, de 30 de marzo , y 619/2000, de 10 de abril . Y la simple proyección de esta tópica jurisprudencial sobre el caso enjuiciado patentiza la inaplicabilidad al mismo de la circunstancia modificativa postulada, ni siquiera como atenuante ordinaria.

De la actividad probatoria llevada a cabo en el plenario no puede concluirse con la certeza suficiente que se exige en esta materia, que el acusado tuviera sus facultades alteradas por el consumo previo de alcohol, en efecto, el propio acusado reconoció que es consumidor habitual de alcohol, con lo que esto supone en orden a la alteración de sus facultades mentales, es decir que la tolerancia al alcohol es mucho mayor que en otras personas que no consumen habitualmente, y según la propia Juez de Instancia razona en su sentencia, la conducta del acusado no presentaba la apariencia de dicho consumo, de manera que la sentencia apelada ha de ser confirmada en todos sus extremos.

CUARTO. - Las costas han de ser declaradas de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Teofilo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2, de Pontevedra, con fecha 2/11/2011 en el Procedimiento Abreviado nº 224/2011 , causa de la que dimana el presente rollo, la cual confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma Magistrada Dña ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.