Sentencia Penal Nº 38/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 33/2012 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00038/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE COSO Nº 1

Telf: 976208376-7-9

Fax: 976208383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 51 2 2011 0900042

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000033 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 9 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000020 /2011

RECURRENTE: Nicanor

Procurador/a: BEATRIZ MARIA DIAZ RODRIGUEZ

Letrado/a: ROSARIO ALVÁREZ VEGA

RECURRIDO/A: Sergio , Carlos Ramón

Procurador/a: LUIS ALBERTO FERNANDEZ FORTUN, LUIS ALBERTO FERNANDEZ FORTUN

, ALFRE

Letrado/a: ALFREDO MEDALÓN MUR

SENTENCIA NÚM. 38/12

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintidós de Febrero de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 20/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal número Nueve de Zaragoza, Rollo número 33/2012 , seguidas por delito de Estafa contra Don Carlos Ramón , con N.I.E. nº NUM000 , nacido en Douala (Camerún) el 15 de Enero de 1982, hijo de Fotso Apollinaire y de Muoto Helene, representado por el Procurador de los tribunales Don Luis Alberto Fernández Fortún y defendido por el Letrado Don Alfredo Medalón Mur; contra Don Sergio , con N.I.E. nº NUM001 , nacido en Mbo (Camerún) el 10 de Diciembre de 1979, hijo de Gabriel y de Felicita, representado por el Procurador de los tribunales Don Luis Alberto Fernández Fortín y defendido por el Letrado Don Alfredo Medalón Mur; y contra Don Nicanor , con N.I.E. nº NUM002 , nacido en Douala (Camerún) el 9 de Octubre de 1972, hijo de François y de Therese, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Díaz Rodríguez y asistido por la letrada Doña Rosario Álvarez Vega. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha tres de Enero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Carlos Ramón , Sergio y Nicanor , como autores criminalmente responsables de un delito de ESTAFA , ya descrito, a la pena -para cada uno de ellos- de PRISIÓN DE UN AÑO E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA , más la expresa imposición de la cuarta parte de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento.

Abónese a los condenados, para el cumplimiento de la condena, el tiempo de privación de libertad acordado en esta causa.

En vía de responsabilidad civil, los tres condenados deberán indemnizar -conjunta y solidariamente- a Amador en la cantidad de DIEZ MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (10.450 €); que devengarán el interés previsto en el artículo 476 LEC . Aplíquese el dinero incautado a la satisfacción de las responsabilidades dimanantes del presente fallo".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: " HECHOS PROBADOS.- UNICO.- De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ha resultado probado y así se declara que en día no determinado, pero comprendido en abril de 2.010, los acusados Carlos Ramón y Sergio , cuyas demás circunstancias constan en autos, y con el ánimo de obtener un beneficio ilícito a costa del prójimo, llegaron a contactar con Amador , simulando llamarse Fran y Samuel, por cuanto Amador era administrador del Bar Tropicana de Zaragoza, que había anunciado en traspaso. Y, posteriormente y más en concreto, tras una "demostración", llevada a cabo en la cocina de su establecimiento consistente en unir un billete auténtico con dos "cartulinas negras" (realmente billetes legítimos entintados con productos que no alteran el valor numismático) y la aplicación de unos líquidos, con lavado y secado, se obtienen tres billetes, propusieron participar en el negocio de doblar su dinero, y así también podrían adquirirle el negocio que tenía en venta. Le dijeron que el padre de Samuel había recibido de la Unión Europea una gran cantidad de dinero y que Samuel se lo había sustraído y lo había sacado de Costa de Marfil de forma oculta. Quedaron al poco tiempo y Amador que, tras las operaciones realizadas por los acusados creyó en la veracidad de lo que le ofrecían, les entregó 10.450 € que fueron sometidos a dicho "procedimiento"; añadieron que había que esperar ocho horas para que quedara bien, y marcharon del lugar con el paquete que contenía el dinero aportado por Amador , que previamente habían sustituido al descuido por otro simulado y carente de valor alguno con únicamente cartulinas. Los acusados Carlos Ramón y Sergio -Samuel y Fran- le dijeron que volverían al día siguiente para terminar de "limpiar el dinero".

No obstante, a Amador llamó otro individuo que dijo llamarse Robenio y afirmando que estaban en el Hotel Goya, diciendo que a los primeros les "habían cogido" y que él mismo y otro acompañantes venían de Francia para arreglar el asunto, pues no se había hecho bien, y que necesitaban más dinero para invertir en productos y obtener así la revelación del dinero presuntamente empaquetado, interesando la entrega de una suma adicional de 30.000 €. Así se personó el acusado Nicanor acompañado de otra persona, quién actuando concertadamente con los dos primeros acusados y su acompañante, les pidió más dinero, y quedaron nuevamente en encontrarse, haciendo una nueva "demostración", esta vez en casa de un sobrino. Sin embargo, el sobrino de Amador , Pablo - con fundadas sospechas- se personó la tarde del 28 de abril de 2.010 en dependencias policiales y denunció los hechos, alertando que al día siguiente, sobre las 12 horas, habían quedado en un bar de la plaza Mozart en Zaragoza, para terminar el negocio a cambio de más dinero. Se entregó el "paquete" que contenía las cartulinas, y que los dos primeros acusados les había dejado.

Efectuado un dispositivo policial, se comprobó como Amador contactó con dos personas de raza negra y los tres subieron a un automóvil conducido por el primero; fue seguido e interceptado, siendo detenidos el acusado Nicanor y otro acusado, que actualmente se encuentra en rebeldía en el presente procedimiento. Al primero se le ocuparon dentro de una bolsa comercial de papel los siguientes efectos:

- una botella escayolada.

- Un rollo de papel de aluminio.

- Un rollo de cinta adhesiva de precinto.

- Dos guantes de látex.

- Tres paquetes de papel de aluminio conteniendo recortes de papel negro manchados con polvo blanco.

- Cuatro botellas pequeñas conteniendo líquido oscuro.

- Una jeringuilla precintada.

- Dos sobres conteniendo polvo blanco.

No ha quedado acreditado que en agosto de 2.009 los mismos acusados llevaran a cabo los hechos denunciados por Juan Francisco y Artemio . Hechos que, principiando por la adquisición de una frutería a Artemio , por parte de personas desconocidas, les propusieron la entrega de dinero para doblar el capital invertido por un procedimiento similar, habiéndose denunciado la entrega de 91.000 €.

De la misma forma, tampoco ha quedado acreditado en juicio oral que los mismos acusados llevaran a cabo los hechos denunciados por Josefina y Eulogio , relativos a la venta de un vehículo propiedad de éstos, logrando que les entregaran la cantidad de 6.300 € con la falsa promesa de recuperar dicha cantidad incrementada en un 20%, así como el valor del vehículo, también incrementado en un 20%. Actuación referida a mayo de 2.010.

No ha quedado acreditado en juicio oral que los acusados se encuentren en territorio español en situación de irregularidad.

Al acusado Carlos Ramón se le ocuparon, al momento de su detención, 78,57 €.

Carlos Ramón fue constituido en prisión provisional el 20 de mayo de 2.010, acordándose su libertad provisional el 11 de junio de 2.010.

El acusado Nicanor fue constituido en prisión provisional el 1 de mayo de 2.010, acordándose la libertad provisional el 11 de junio de 2.010".

Hechos probados que como tales se aceptan salvo la expresión "les entregó 10.450 €" que deberá sustituirse por la de "les entregó, según manifiesta, 10.450 €".

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpusieron recursos de apelación la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Díaz Rodríguez, en nombre y representación de Don Nicanor , y el Procurador de los Tribunales Don Luis Alberto Fernández Fortún, en nombre y representación de Don Sergio y de Don Carlos Ramón , expresando como motivos los que señalan en sus respectivos escritos que admitidos en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, señalándose para la votación y fallo del recurso el día veintiuno de Febrero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora señora Díaz Rodríguez, se alega error en la apreciación de la prueba, no existiendo prueba de cargo para dictar un fallo condenatorio por el principio de intervención mínima del derecho penal y por no estar acreditada la entrega de cantidad alguna a los condenados. Se alega asimismo infracción de precepto penal al no darse los requisitos del delito de estafa, y en tercer lugar se alega vulneración del artículo 24 de la Constitución en lo referente a la tutela judicial efectiva.

Por el Procurador señor Fernández Fortún se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución al no existir prueba de cargo suficiente para llegar a un fallo condenatorio.

SEGUNDO.- La sentencia apelada recoge de una manera prolija y detallada cuáles son los requisitos que legal y jurisprudencialmente se exigen para considerar la presencia en los hechos relatados de un delito de estafa.

Entre tales requisitos deben de ponerse en evidencia dos de ellos. El primero a si efectivamente se entregan las cantidades que se dicen a los recurrentes, y el segundo hace referencia al engaño, antecedente o coetáneo, nunca subsiguiente, para conseguir el desplazamiento patrimonial que causa el perjuicio denunciado, de manera que el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la más reciente 6982/2009 , de 16 de Octubre, entre otras).

La sentencia apelada considera que se ha producido un desplazamiento patrimonial a favor de los recurrentes por las manifestaciones persistentes, verosímiles y creíbles del perjudicado sin que exista una corroboración objetiva suficiente tal y como viene considerando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la sentencia de nueve de Febrero de 2009 .

Así, viene exigiéndose una corroboración mínima para establecer la suficiencia de diversos medios de prueba personales: declaraciones de víctimas o testificales en determinadas circunstancias, declaraciones de co- imputados.

Por corroboración cabría entender aquello que cuenta con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra procedencia.

No puede haber duda de que un "elemento de corroboración o de verificación objetiva o extrínseca" no es un medio de prueba de la participación de la persona inculpada en el hecho delictivo. Si así fuera, podría prescindirse de la declaración del co-imputado o del testigo-víctima como prueba, porque ésta vendría dada por el propio elemento de corroboración que, de ese modo, se erigiría en un medio de prueba autónomo. En realidad el elemento de corroboración externa ("circunstancia/s periférica/s") ha de venir constituido por un dato cierto, que no teniendo capacidad por sí mismo para demostrar la verdad del hecho delictivo o de la participación en él de una persona, sin embargo es idóneo para ofrecer garantías acerca de la credibilidad de quien lo ha referido (otorga fiabilidad a ese testimonio).

Es por ello que, respecto a cualquier tipo de testimonio, habría de conseguirse un mínimo de confirmación o refuerzo con otros medios de prueba, o, al menos, con "corroboraciones periféricas", en definitiva, obtener una garantía reforzada de verosimilitud y credibilidad.

Y en segundo lugar debe de examinarse si el engaño padecido, del que no se duda, es bastante y suficiente como para considerar cumplido el delito de estafa por el que se condena. En este sentido el engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante ( STS 1208/2011, de 17 de Noviembre ).

Si bien es cierto que la inmediación está vedada a la Sala, y de la misma goza el Juez en primera instancia, lo cierto es que en el caso que nos ocupa, el perjudicado manifiesta que entregó una cantidad concreta de dinero a dos de los acusados pero es sólo su manifestación la que mantiene tal cuestión, sin que los efectos que se aprehenden a los recurrentes puedan y deban servir para objetivar tal manifestación. Y en segundo lugar, el perjudicado es una persona que regenta un establecimiento abierto al público, que trata con personas y que mueve dinero transaccionando con él. En definitiva no es persona que pueda ser considerada con una capacidad inadecuada para valorar el negocio que le proponían los recurrentes. En este sentido, la Sala considera que el engaño es burdo puesto que duplicar el dinero que se puede entregar aplicando unas planchas metálicas y unos polvos tras el oportuno secado, por personas que aparentemente no reúnen condiciones de ser expertos químicos o de una empresa que pudiera permitir la obnubilación de la víctima, es una operación claramente inverosímil que no debe de traspasar los límites del derecho penal regido por el principio de intervención mínima no siendo de aplicación al caso la sentencia del Tribunal Supremo 920/2010, de 28 de octubre , citada en la sentencia recurrida.

Por los argumentos desenvueltos los recursos deben de prosperar con la revocación de la sentencia impugnada procediendo la absolución de los condenados.

TERCERO .- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO los recursos de apelación formulados por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Díaz Rodríguez, en nombre y representación de Don Nicanor , y el Procurador de los Tribunales Don Luis Alberto Fernández Fortún, en nombre y representación de Don Sergio y de Don Carlos Ramón , REVOCAMOS íntegramente la sentencia dictada con fecha tres de Enero de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número Nueve de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 20/2011 , y ABSOLVEMOS libremente a Don Carlos Ramón , Don Sergio y Don Nicanor del delito de estafa por el que venían siendo acusados, y declarando de oficio las costas ocasionadas en ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.