Sentencia Penal Nº 38/2013, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 19/2010 de 02 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00038/2013

SENTENCIA Nº 38

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Srs. don esús Carlos Bastardés Rodiles San Miguel y don Emilio José Martín Salinas.

ROLLO DE SALA: 19/10.

PROCEDENCIA: Juzgado de primera instancia e instrucción número tres de Ceuta.

PROCEDIMIENTO: diligencias previas 714/07, procedimiento abreviado 17/09.

PONENTE: Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.

En Ceuta, a dos de Abril de dos mil trece.

La sección sexta de esta Audiencia Provincial, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del citado procedimiento, seguido contra Eulogio , con antecedentes penales, nacido en Algeciras (Cádiz) el día NUM000 /1948, hijo de JOSÉ y de TOMASA, con documento nacional de identidad número NUM001 y domicilio en la CALLE000 , nº NUM002 , planta NUM003 de Ceuta, representado por la procuradora Marta Sofía González Valdés Contreras y asistido por el letrado Manuel Marfil Atienza.

En el presente procedimiento han intervenido también el Ministerio Fiscal e Iata España , representada por la procuradora Clotilde Barchilón Gabizón y dirigida por el letrado José L. Mavasqüés Cobián, como partes acusadoras, y MASAI TRAVEL S.L , con la misma representación procesal y dirección técnica que el Sr. Eulogio , como responsable civil subsidiaria.

Esta sentencia se dicta EN EL NOMBRE DE S.M EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal presentó un escrito de acusación en el que solicitó que se condenara a Eulogio como autor de un delito continuado de apropiación indebida a las penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar en concepto de responsabilidad civil a Iata España la suma de 190.034,85 euros, más los intereses de la mora procesal, y, subsidiariamente a él, Masai Travel S.L. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los siguientes:

' Entre los meses de julio y agosto de 2006, la sociedad 'MASSAI TRAVEL, S.L.' cif b-11445160, de la que es administrador único el acusado, aprovechando la actividad de agencia de viajes que desarrolla en la Plaza de África de Ceuta bajo el nombre 'Viajes Eideres', distrajo, con ánimo de ilícito beneficio de forma reiterada y en ejecución de un plan preconcebido, la cantidad de 198.034,85 euros procedentes de la venta de billetes de diversas compañías que la agencia emitió y posteriormente no liquidó mediante el sistema B.S.P. a IATA ESPAÑA conforme a lo estipulado en el contrato de agencia de venta de pasajeros suscrito el 18 de febrero de 2004 entre las mismas. Así el acusado consiguió apoderarse fruto de la venta de billetes de las compañías aéreas las siguientes cantidades:

- 160.884,20 euros procedentes de billete de AIR FRANCE

- 15.776,42 euros procedentes de billete de EMIRATES

- 3.101,21 euros procedentes de billete de Helicópteros del Sureste

- 4.149,98 euros procedentes de billete SPANAIR

- 1.514,61 euros procedentes de billete de AIR EUROPA

- 77,52 euros procedentes de billete de ALITALIA'.

SEGUNDO.-Iata España presentó un escrito de acusación en el que solicitó que se condenara a Eulogio como autor como autor de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo los subtipos agravados previstos en el artículo 250. 6 º y 7º del código penal , a las penas de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como abonarle en concepto de responsabilidad civil las sumas de 160.884,20 euros a Air France, 2.764,86 euros a Spanair, 694,91 euros a Air Europa, 15.776,42 euros a Emirates, 3.101,21 euros a Helicópteros del Sureste y 77,52 euros a Alitalia, las cuales se habían obtenido una vez deducido 24.000 euros de un aval previamente ejecutado. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los siguientes:

'1.-'MASSAI TRAVEL, S. L', en su condición de agencia a comisión de las compañías aéreas perjudicadas, durante los meses de julio y agosto de 2006, vendió al contado billetes de transporte en nombre de aquéllas, recibiendo de los adquirientes el correspondiente precio en metálico.

De acuerdo con lo indicado en la hoja resumen de la liquidación de las ventas efectuadas por MASSAI TRAVEL, 'la presente liquidación refleja los importes recaudados por el agente en la emisión y cobro de billetes de transporte aéreo en nombre de las compañías aéreas que se indican en las hojas de detalle que forman parte de este liquidación. El importe total a ingresar, bien euros o bien pesetas, de la presente liquidación, constituido por los fondos en depósito, titularidad de las compañías aéreas, deberá ser ingresado por el agente en el banco y sucursal asignada, que se indica en la carátula de esta liquidación, en la cuenta ... de IATA ESPAÑA BSP cuenta de pagos a compañías aéreas, el día 15 del presente mes, o inmediato posterior hábil en caso de ser festivo, como fecha tope máxima...' (Folios 30 y 56).

Esto es, la agencia mantenía en depósito el dinero recibido por la venta de billetes aéreos con la obligación de entregar a las compañías en cuyo nombre había vendido aquéllos el neto indicado en la liquidación correspondiente, entrega que debía efectuarse el día 15 del mes siguiente al de la venta.

El importe así obtenido durante los meses de julio y agosto de 2006, deducidos impuestos y la comisión de agencia, ascendió a 198.034,85 euros, según resulta de las liquidaciones aportadas con la denuncia (folios 30 a 54, 56 a 61 y 590).

La cantidad total referida de no fue liquidada por 'MASSAI TRAVEL, S.L.' de acuerdo con el sistema 'B.S.P.' pactado con las compañías aéreas perjudicadas y gestionado por la entidad IATA en nombre de sus miembros (entre los cuales de encuentran dichas compañías), razón por la que la agencia fue declarada en situación de incumplimiento (default) y privada de la condición de comisionista de las citadas compañías, desconectándola del sistema informático de reservas y emisión de billetes (folio 55).

A efectos de su acreditación como agente, se exigió a 'MASSAI TRAVEL, S.L.' la prestación de un aval por importe de 24.000 euros en garantía del cumplimiento de la obligación de entrega del neto obtenido en la venta de billetes. Dicho aval ha sido ejecutado, por lo que la cifra con que deberá indemnizar a las compañías perjudicadas que más adelante se indica ha sido reducida en dicho importe.

2.- Como arriba se ha indicado, la totalidad de las ventas efectuadas por MASSAI TRAVEL en los períodos indicados lo fue al contado, por cuanto las liquidaciones que figuran en la causa (folio 30 a 54 y 56 a 60) no reflejan ventas mediante 'tarjeta de crédito'. En todo caso, las ventas efectuadas al amparo de contratos entre MASSAI TRAVEL y la entidad gestora de los diferentes tipos de tarjeta fueron abonadas a la agencia y de ahí que en tales liquidaciones figuren como ventas 'de contado' y su importe también ha sido objeto de apropiación por el acusado.

3.- En la fecha de producirse la venta de billetes aéreos y su falta de liquidación a las compañías denunciantes -julio y agosto de 2006-, Eulogio , en su calidad de Administrador único de 'MASSAI TRAVEL, S.L.', era la única persona con facultades para disponer y, por ende, decidir, el destino de los fondos obtenidos por la agencia en las operaciones de venta de billetes aéreos y, consecuentemente, responsable en último término de la decisión de no entregar las cantidades obtenidas y aplicarlas a necesidades propias o de la agencia, según sus propias manifestaciones (folio 290).

Por tanto, el acusado ha utilizado los fondos propiedad de las compañías aéreas para atender, como arriba se indica, obligaciones de la agencia de la que era Administrador único. '

TERCERO.- Eulogio se mostró disconforme con los relatos de hechos de las acusaciones, negando que tuviera participación alguna en ellos, razón por la que solicitó su absolución.

CUARTO.-Masai Travel S.L mostró su disconformidad igualmente con los relatos de hechos punibles de las acusaciones, por lo que interesó su absolución.

QUINTO.-En el juicio oral se oyó a Eulogio y a los testigos Filomena , Simón y Isidora y se dio por reproducida la prueba documental admitida, que consistió en los folios 15 a 62, 299 a 481, 595 a 610 y 615.

SEXTO.-El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales tras la práctica de las pruebas anteriormente indicadas. Eliminó de su relato de hechos punible que Eulogio actuó de forma reiterada y en ejecución de un plan preconcebido y añadió que ' En el acto del plenario el acusado había reconocido la deuda de 170.000 euros con Iata España para hacer frente a dichas cantidades adeudadas, estableciéndose una obligación de pago acordado con dicha entidad'. La conducta que se atribuyó al Sr. Eulogio se calificó como constitutiva de un delito de apropiación indebida, concurriendo el subtipo cualificado previsto en el artículo 250.1.6º del código penal en su redacción vigente en el momento de cometerse y la atenuante analógica genérica de reparación del daño causado en función de los dispuesto en su artículo 21.5ª y 7ª, motivo por el que se solicitó que se le condenara a la pena de prisión de 1 año, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses a razón de 3 euros de cuota diaria, así como a abonar en concepto de responsabilidad civil y, subsidiariamente con él Massai Travel S.L, la cantidad de 170.000 euros a Iata España, que la misma reembolsaría a las diferentes compañías.

SÉPTIMO.-Iata España modificó también sus calificaciones provisionales. En el relato de hechos punibles añadir como apartado cuarto ' el compromiso asumido por el acusado de hacer frente a la responsabilidad civil por un importe de 170.000 euros con el compromiso de pago de 4.000 euros en el mes de Noviembre de 2012 y de 1.000 euros mensuales a partir del primero de Diciembre de 2012'. La conducta de Eulogio se calificó como constitutiva de un delito de apropiación indebida concurriendo el subtipo cualificado contemplado en el artículo 250.5º, razón por la que solicitó que se le impusiera la pena de 1 año de prisión, fijándose la responsabilidad civil en la suma de 170.000 euros.

OCTAVO.- Eulogio y Masai Travel S.L ratificaron sus conclusiones provisionales.

PRIMERO.-Massai Travel S.L realiza en el tráfico actividades propias de las agencias de viajes.

SEGUNDO.-Internacional Air Trasport Association es una asociación que bajo las siglas de Iata España aglutina a empresas de transporte aéreo, entre las que se encuentran Air France, Emirates, Helicópteros del Sureste, Spanair, Air Europa y Alitalia, a las que representa en determinados aspectos, como es la comercialización de los servicios que prestan.

TERCERO.-El día 18/02/2004 Massai Travel S.L e Iata España celebraron un contrato, denominado de ' agencia de ventas a pasajeros', en virtud del cual se convino que la primera podía comercializar los servicios de transporte aéreo prestados por las compañías integradas en la segunda y otras autorizadas por la misma en su nombre, aplicando las tarifas, condiciones e instrucciones establecidos por ella y custodiando la remuneración que se percibiera por ello, que habría de entregársele, deducida la correspondiente comisión, una vez que ella realizase la liquidación.

CUARTO.-Entres los meses de Julio y Agosto de 2006 Massai Travel S.L vendió billetes para la realización de transportes aéreos por diversas compañías, entre las que se encontraban Air France, Emirates, Helicópteros del Sureste, Spanair, Air Europa y Alitalia, cuyo importe neto a ingresar conforme con el contrato anteriormente indicado ascendía a 198.034,85 euros, de los que 160.884,20 euros correspondían a pasajes de Air France, 15.766,42 euros de Emirates, 3.101,21 euros de Helicópteros del Sureste, 4.149,98 euros de Air Europa y 77,52 euros de Alitalia. Dicha cantidad nunca se entregó a Iata España a pesar de que se había percibido de sus clientes anteriormente, al menos, una porción no determinada correspondiente a la primera compañía aérea citada y los 37.150,65 euros de los de las restantes, teniendo en cualquier caso en su poder lo abonado por los de Air France cuando tenía que ponerse a su disposición el 15/08/2006 lo correspondiente al mes de Julio, una vez se efectuó su liquidación. Ante ello se desconectó a Massai Travel S.L del sistema electrónico de venta de billetes en un momento indeterminado del mes de Agosto de 2006.

QUINTO.- Eulogio fue nombrado administrador único de Massai Travel S.L el día 18/04/2002, siendo la persona que, con independencia de otros colaboradores y más allá de ostentar dicho cargo de manera formal, representaba y gestionaba materialmente dicha entidad en el período referido en el apartado anterior.

SEXTO.-Antes del inicio del juicio oral Eulogio llegó a un acuerdo con Iata España de pagar 170.000 euros, abonando 4.000 euros en el mes de Noviembre de 2012 y 1.000 euros mensuales a partir de Diciembre hasta completar dicha cifra, para satisfacer la responsabilidad civil derivada de los hechos anteriormente referidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Partiendo únicamente de los relatos de hechos punibles del Ministerio Fiscal y de la acusación particular fijados definitivamente en el trámite previsto en el artículo 788.3 de la ley de enjuiciamiento criminal en los términos que se han indicado en los antecedentes fácticos primero, segundo, sexto y séptimo, dado que Eulogio y Massai Travel S.L se limitaron a mostrar su disconformidad con los mismos, y valorando las pruebas referidas en el antecedente de hecho quinto este tribunal ha alcanzado, conforme con el artículo 741 del mismo cuerpo legal , la convicción plasmada en el apartado precedente de la presente resolución. El deber de motivación que le imponen el artículo 120.3 de la Constitución Española , el artículo 142 de la ley de enjuiciamiento criminal y el artículo 248.3 de la ley orgánica del poder judicial exige exponer con el detalle necesario cómo se ha llegado a ella.

Lo indicado en el hecho probado primero sobre la rama del tráfico a la que se dedica Massai Travel S.L resultaba sencillo de acreditar. Coincidieron en ese punto tanto Eulogio como los tres testigos que tomaron parte en el juicio oral. Ningún sentido tendría privarles de credibilidad a este respecto, no sólo por su coincidencia y porque uno de estos últimos ( Simón ) fuera representante de la acusadora particular y los otros dos la esposa del Sr. Eulogio y una persona que trabajó para dicha entidad y reconociera tener una cierta amistad con él, sino por su concordancia con la totalidad de las pruebas documentales admitidas y reproducidas en dicho acto, que no fueron objeto de impugnación alguna, más allá de lo indicativo que de dicho extremo es su denominación social.

Lo expuesto en el hecho probado segundo sobre que Internacional Air Trasport Association es una asociación que bajo las siglas de Iata España aglutina a empresas de transporte aéreo, entre las que se encuentran las allí mencionadas, y actúa en su representación en determinados aspectos, como es la comercialización de sus servicios, se extrae fundamentalmente de lo declarado en el juicio oral por el testigo Simón . Lo manifestado por los otros tres intervinientes en él giró en el mismo sentido, aunque no se les preguntó expresamente por tales aspectos, concordando lo narrado por aquél al respecto, por lo demás, con los documentos obrantes a los folios 15 a 62, admitidos como prueba.

La celebración del contrato, las partes y estipulaciones esenciales que se han aludido en el hecho probado tercero podría extraerse sin dificultad de su documentación traducida, obrante a los folios 17 a 29, que se admitió como prueba. En cualquier caso, su conclusión fue reconocida en el plenario por Eulogio , punto en el que redundó el testigo Simón en congruencia con lo que las otras dos personas que declararon con la misma condición procesal, Filomena y Isidora , mantuvieron sobre la labor que realizaban ambas y Massai Travel S.L.

La expedición por Massai Travel S.L. de billetes de diferentes compañías aéreas durante los meses de Julio y Agosto de 2006 que habrían de generar la obligación de ingresar a Iata España la suma total referida en el hecho probado cuarto admitida también por Eulogio en su declaración prestada en el juicio oral. Debe tenerse en cuenta a este respecto que la línea de defensa que siguió en dicho acto se centró en tratar de poner de manifiesto que había sido víctima de una ' estafa por internet' que le había dejado sin fondos para atender los pagos que había de realizar por tales operaciones. Por lo demás tal extremo concuerda con las ' liquidaciones' practicadas como prueba documental, obrantes a los folios 30 a 53 y 56 a 60, que el testigo Simón , con independencia de su relación con la acusadora particular, explicó de una forma plenamente coherente con lo que es un sistema de venta telemática que los datos que obran en los mismos son facilitados por las propias agencias que convienen con ella la puesta a disposición del público de los servicios prestados por sus asociadas. Esos mismos soportes documentales han permitido establecer las cantidades que se habrían dejado de ingresar respecto de una porción de compañías, que fueron las que se relacionaron por el Ministerio Fiscal, aunque también se comercializase pasajes de otras, lo que explica la diferencia entre la cifra total y las parciales que se recogieron en el relato fáctico. Quedó fuera de cualquier acreditación por no haberse practicado prueba alguna al respecto, la ejecución del aval que se indicó en el escrito de acusación de Iata España, punto que, en lo tocante a su cantidad, no concuerda con lo que restaría por abonar según dichas liquidaciones.

Ninguna prueba se ha practicado de la que pudiera extraerse, como se recogía en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que Eulogio actuase con un ánimo de ilícito beneficio, extremo irrelevante de cara a la subsunción de su conducta en el tipo penal que entendieron concurrente tanto el mismo como Iata España.

La exclusión de una porción de los billetes de Air France vendidos de las sumas percibidas por Massai Travel S.L es el punto que mayores dificultades ha generado para la formación de la convicción de este tribunal. Eulogio mantuvo, como se ha adelantado, que sufrió un engaño por unas personas que le hicieron varios encargos, cuyo importe nunca se llegó a hacer efectivo en parte y cuando se abonó por medio de tarjeta de crédito su entidad bancaria efectuó su reintegro. Su posición procesal no impedía que se le dotase de crédito. No obstante, su evidente interés en que ello se tuviera por acreditado y el deponer sin estar sujeto a responsabilidad penal alguna en caso de faltar a la verdad exigían que se valorasen sus afirmaciones en ese sentido con extrema cautela. La declaración de Filomena supuso una primera corroboración de lo que él expuso, concretando que todos los problemas que existieron en ese sentido se ciñeron a pasajes de dicha entidad. La relación personal de ambos podría hacer dudar de la objetividad de la Sra. Filomena al realizar tales manifestaciones. Sin embargo, no puede pasarse por alto que la testigo Isidora vino a coincidir con ella, aunque no fue tan profusa en los detalles que ofreció. Ciertamente los extractos bancarios unidos a los folios 597 a 610, admitidos como documentales, aunque es difícil reconstruir a qué respondían con exactitud todas las operaciones de cargo y abono consignados en ellos por la terminología empleada, no recogen en apariencia ninguna actuación relacionada con incidencias de pagos efectuados con tarjetas de crédito a la fecha de su último asiento (31/08/2006). No puede descartarse que ocurriese más tarde, pero no en la fecha en la que había de poner a disposición de la acusadora particular las sumas netas correspondientes a esos concretos billetes, que según las liquidaciones efectuadas, sólo se vendieron durante el mes de Julio. Ahora bien, no puede dejarse de atribuir una singular fuerza reveladora a que se presentase una querella relativa a estos concretos hechos, que obra junto con su documentación adjunta a los folios 300 a 456, también admitidos como prueba documental, por Massai Travel S.L junto con otra sociedad el 23/08/2006, lo que supone una inmediatez temporal con ellos muy significativa. La Sra. Filomena aseveró que, una vez efectuadas las primeras transacciones se les instó a realizar algunos pagos mediante transferencias, lo que se aceptó, remitiéndose supuestos justificantes de haberse realizado que, pasados unos días, como correspondía con transacciones de carácter internacional, se comprobó no respondían a la realidad, decidiendo poner fin a los contactos con las personas que venían haciéndoles esos encargos y anulando todos los billetes que pudieron. Esto se mantuvo en gran medida también por la Sra. Isidora y resulta coherente con las liquidaciones relativas a Air France obrantes al folio 48 y con lo indicado por el testigo sobre Simón sobre que se reembolsaron numerosos pasajes en esa época. No puede pasarse por alto, indudablemente, que no consta referencia alguna sobre pagos efectuados con tarjetas de crédito en la documentación que se extrae del sistema informático de Iata España que se admitió como prueba, pero nada impide, como admitió el Sr. Simón y resulta lógico, que las agencias remitan una información sobre tales aspectos que no se corresponda a la realidad, dejando constancia de abonos que no se habrían efectuado por razones de tipo comercial, que no es irracional que se efectuaran en circunstancias como las descritas, en las que se habrían hecho importantes pedidos desde el extranjero, nublando el sentido de la prudencia empresarial las expectativas de beneficio. Ello impone que, aunque no se pueda tener por acreditado que todo aconteciera tal como describieron los Srs. Filomena y Eulogio , fundamentalmente por la aparente discordancia de parte de sus afirmaciones con los datos bancarios y de contabilidad de Iata España y por no descartar la Sra. Isidora que se llegara a hacer efectiva alguna transferencia por parte de la entidad ' Milenium', a la que le atribuyó el protagonismo en el entramado de operaciones de venta desde el exterior de billetes de Air France, surja la duda a este tribunal sobre la recepción de la totalidad de su importe total y, en cualquier caso, dados los diferentes conceptos que se aplican para determinar la suma final a ingresar a la acusadora particular, de qué porción concreta se disponía en el momento de tener que hacerlo por haberse efectuado los primeros abonos con tarjeta.

La fecha en la que se debía realizar la puesta a disposición de las sumas que se liquidaron por Iata España por los billetes expedidos por Massai Travel S.L durante el mes de Julio de 2006 y que se procediera a la desconexión del sistema electrónico de expedición de los mismos, circunstancias ambas recogidas también en el apartado cuarto de los hechos probados, se extrae de la valoración conjunta de lo declarado por el testigo Simón y los documentos obrantes a los folios 55 a 61, admitidos como prueba. El primero mantuvo que el importe neto por la venta de billetes que se tiene que poner a disposición de Iata España se comunica el mes natural siguiente y se abona como regla general el día 15 del mismo, lo que concuerda con lo expuesto al pie de la ' LIQUIDACION AGENTE A FAVOR DE LAS CIAS. AEREAS' del folio 56, en el que consta el sello de Viajes Eideres y una firma aribuída a Isidora , quien equiparó aquélla denominación comercial con Massai Travel S.L, a modo de acuse de recepción. La desvinculación de los mecanismos de venta telemáticos se extrae del contenido de la comunicación del folio 55, que contiene las mismas rúbricas que el anterior y que se corresponde con lo estipulado en el contrato de agencia y con las liquidaciones ulteriores por operaciones atribuídadas al mes de Agosto recogidos en los folios 57 a 60 y el certificado, ' ratificado' en el plenario por el Sr. Simón , que figura al folio 61.

El cargo que Eulogio desempeñaba en Massai Travel S.L que se indicó en el hecho probado quinto fue admitido por el mismo en los primeros compases de su intervención en el plenario. Si escasas son las razones que pueden imaginarse que le movieran a faltar a la verdad en un punto que difícilmente se le pudiera escapar que fuera tan incriminatorio, como se analizará con más detalle en los fundamentos de derecho siguientes, no puede pasarse por alto que redundan en ello la escritura de elevación a público de acuerdos sociales obrante a los folios 326 a 331 de las actuaciones, admitida como prueba y que, además, permite establecer la fecha de su nombramiento como tal, y el actuar por cuenta de dicha entidad en la celebración del contrato. El papel protagonista en la gestión empresarial que, sin perjuicio de la participación de otras personas, le atribuyó la testigo Isidora , además de lo indicado por el Sr. Eulogio , determinan, aparte de corroborar también lo anterior, que se haya tenido por acreditado que tal designación excedía de lo meramente formal, desempeñando materialmente las funciones que le son propias.

El acuerdo de abonar la cantidad de 170.000 euros en los plazos referidos en el hecho probado sexto que alcanzó Eulogio con Iata España y su finalidad se desprende de lo declarado por el mismo en el juicio oral en concordancia con el testigo Simón . Dada la naturaleza de este extremo y los intereses contrapuestos que a todas luces tenían ambos, dudar de su crédito, máxime cuando se modificaron por dicha entidad sus conclusiones provisionales en atención a ello, carece de todo sentido. La acreditación de este extremo no se contradice con lo antes expuesto sobre la existencia de dudas sobre la recepción de la totalidad del precio de los billetes expedidos por Massai Travel S.L durante los meses de Julio y Agosto de 2006. Este tribunal no podía dejar de valorar las pruebas practicadas en ese sentido en la búsqueda de la verdad sobre lo acontecido, por más que ello dificultara alcanzar una convicción sobre los hechos punibles de las acusaciones y el dictado de esta resolución, ni cabía desligar la conclusión de ese convenio del trato que patentemente se había alcanzado con las acusaciones de rebajar sus pretensiones punitivas en atención al mismo, al margen de lo que ello pudiera influir en la ejecución de las penas ante una eventual sentencia condenatoria, ni de lo fácilmente que habría de presentársele que, a buen seguro, hubiera de responderse en el ámbito civil en todo caso por el daño ocasionado en la ejecución del contrato de agencia conforme con el artículo 1.101 del código civil por el cumplimiento negligente de las obligaciones nacidas del mismo. Cuestión diferente es que el Sr. Eulogio tratase de justificar su conducta a toda costa, lo que es humanamente comprensible.

SEGUNDO.-La personalidad jurídica es un atributo propio de las personas. Como tales no sólo deben entenderse las físicas, conforme con el artículo 29 del código civil , sino también las jurídicas, según se desprende de sus artículos 35 a 38, entre las que se encuentran las sociedades limitadas como Massai Travel, en lo que incidía igualmente el artículo 11.1 de la ley de sociedades de responsabilidad limitada , hoy derogada, previsión que ha pasado al artículo 33 del vigente texto refundido de sociedades de capital.

TERCERO.-En la narración de hechos probados se hizo referencia a la existencia de un convenio entre Iata España, de un lado, y Massai Travel S.L, por el que la primera autorizaba a la segunda a promover y concluir actos propiamente de comercio, como es, en virtud de los artículos 2 y 693 a 705 del código de comercio , el transporte de personas, al margen de otros posibles servicios, por su cuenta y en su nombre de una forma duradera y a cambio de una remuneración mediante una comisión. Nos encontramos, en consecuencia, ante un contrato de agencia conforme con los artículos 1 y 2 de su ley reguladora, como acertadamente se le denominó al documentarse en los términos que se indicaron en el apartado tercero de dicho relato.

CUARTO.-Entre las obligaciones asumidas por Massai Travel S.L en virtud del contrato referido en el fundamento de derecho anterior y lo expuesto en los hechos probados figuran, conforme con los artículos 1.089 , 1.091 y 1.258 del código civil y el artículo 244 del código de comercio , aplicables supletoriamente, la de recibir el ' precio' íntegro de los billetes de trasporte aéreo expedidos por ella y entregar a Iata España un importe igual al mismo, descontando la comisión correspondiente según la liquidación que hiciera esta última, lo que implicaba necesariamente, cuando menos, la de mantener la disponibilidad de líquido suficiente para llevar a cabo su abono cuando hubiera de procederse a ello en los términos que se consideró acreditado que se pactaron.

QUINTO.-Las acusaciones del Ministerio Fiscal y de Iata España se fundaron en la comisión de un delito de apropiación indebida, recogido en el artículo 252 del código penal . Dicha infracción requiere la concurrencia de los siguientes elementos objetivos:

1º.- La recepción de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

2º.- La realización en perjuicio de otro de un acto de apropiación, que consistirá en tomar para sí con la intención de incorporar en el patrimonio propio lo recibido el sujeto activo, o de distracción, que se llevará a cabo cuando por la naturaleza fungible de los bienes puestos a disposición del mismo, como es el caso del dinero, se adquiera el dominio con la transmisión de su posesión, pero no se le de el destino que correspondiera según lo pactado.

3º.- Valor superior a 400 euros de los efectos apoderados o distraídos, pues, en caso de que fuera inferior, nos encontraríamos ante la falta de igual denominación sancionada en el artículo 623.4 del código penal .

De todo lo anterior se desprende fácilmente que siempre subyace a esta infracción un componente de quiebra de la lealtad depositada en el sujeto activo que en virtud de determinadas relaciones jurídica, más o menos complejas o típicas, recibe los bienes muebles ajenos. En el caso que nos ocupa, el contrato de agencia celebrado entre Iata España y Massai Travel S.L le atribuía a esta última ese deber de actuar probamente en relación con las sumas de dinero que recibía en pago de la remuneración de los billetes adquiridos para utilizar los medios aéreos de las asociadas de la primera, asumiendo la obligación de reservar las cantidades necesarias para entregar una porción de la misma a ella en la forma pactada, lo que nos sitúa dentro de uno de los ' títulos' referidos en el primer punto de la enumeración anterior, tal como se extrae de lo razonado en el fundamento de derecho precedente. Se ha probado igualmente que, al menos, en lugar de asegurar las provisiones monetarias necesarias para satisfacer los derechos de créditos de la acusadora particular en virtud del citado negocio jurídico se emplearon en un montante superior a 400 euros para otros fines, cuya concreción ha sido imposible a tenor del acervo acreditativo, en perjuicio directo de las compañías que representaba, estando presente también, en consecuencia, los restantes elementos exigidos de la infracción nanalizada.

SEXTO.-El Ministerio Fiscal e Iata España entendieron que concurría uno de los subtipos cualificados previstos en el artículo 250 del código penal , al que se remite su artículo 252. Este precepto presenta en la actualidad, como acertó a exponer el Ministerio Fiscal al modificar sus conclusiones provisionales, una redacción diferente a la que le era originaria. Con independencia de a qué concreto número de su primer apartado hicieran referencia y de que aludieran al texto actual o al anterior, ambos acusadores fundaron su solicitud de agravación de la pena en virtud de este precepto fuera de toda duda en la entidad de la cantidad que había sido objeto de apropiación, llegando a indicarlo incluso expresamente el representante del primero. Ahora bien, el anterior número 6º se ha desdoblado en los números 4º y 5º actualmente en vigor, concretándose en este último una cifra determinada a partir de la cual debe entrar en juego, que asciende a 50.000 euros. No se ha acreditado que la suma que Massai Travel S.L dejó de ingresar a Iata España a pesar de haberla recibido materialmente la superase. Como precepto posterior más beneficioso debe aplicase retroactivamente en virtud del artículo 2.2 del citado cuerpo legal , impidiendo el incremento del reproche penal de Eulogio conforme al mismo.

SÉPTIMO.-El delito de apropiación indebida se consuma, conforme con el artículo 16 del código penal , ' a sensu contrario', cuando se lleva a cabo el acto de disposición ilegítima posterior a la recepción inicial de la cosa mueble o activo patrimonial que constituye su esencia, según se analizó en el fundamento de derecho quinto, ya sea mediante su apropiación o distracción. Esta última, al menos, se produjo desde que Massai Travel S.L se hubiera colocado en una situación en la que le era imposible cumplir con la obligación de entrega de la porción correspondiente de la remuneración recibida materialmente por sus clientes tras expedir los billetes de transporte aéreos.

OCTAVO.-Los siete fundamentos de derecho anteriores se han centrado casi exclusivamente en un análisis técnico de los hechos probados desde la perspectiva de Massai Travel S.L. Ello no ha sido gratuíto. Como ente con personalidad jurídica y parte en el contrato de agencia que se analizó llevó a cabo directamente los actos de disposición ilegítima que, a efectos meramente dialécticos, exigiría el artículo 28 del código penal para atribuirle la condición de autora directa de la apropiación indebida. Cuestión diferente es que su responsabilidad penal no estuviera reconocida, frente al momento actual, cuando se cometieron los hechos. Lo que interesa resaltar al respecto es que el tener arrogado aquél atributo al margen del que tengan sus socios o representantes no quiere decir, obviamente, que tuviera una capacidad de actuación autónoma. Su intervención en el tráfico no es más que el trasunto de lo realizado por los seres humanos que operen por ella, que no es más que una ficción de persona creada para satisfacer las necesidades económicas. Llegados a este punto es en el que encuentra pleno sentido el contenido del hecho probado quinto. Allí se expuso que el acusado era quien dirigía los designios de dicha entidad materialmente, más allá de las facultades que formalmente tenía en virtud de los artículos 57 y siguientes de la ya derogada ley de sociedades de responsabilidad limitada . La capacidad de decisión que tenía le confería un dominio del hecho, cuando menos funcional, que justifica la imputación personal de las conductas a través de las cuales se efectuó la distracción del dinero recibido de los billetes expedidos, imponiendo que se le considere autor directo en virtud del primero de los preceptos mencionados y del artículo 31, también del código penal , que permite extender al mismo por ser el administrador de la sociedad una condición subjetiva que le era ajena, la de obligado por el contrato de agencia, y que es necesaria para la subsunción de su actuación en el tipo en el que se fundaron las acusaciones.

NOVENO.-Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal recogidas en los artículos 20 a 23 del código penal están encaminadas a eliminar, reducir o incrementar el castigo que pudiera imponerse por la comisión de una infracción en paralelo al mayor o menor reproche del que se hace merecedor la misma si concurriese alguna de ellas.

DÉCIMO.-Entre el catálogo de atenuantes el artículo 21.5ª del código penal reconoce como tal ' la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento anterior a la celebración del juicio oral'. Esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal inserta sus raíces en las corrientes que han pugnando exitosamente por una concepción del derecho penal que atienda muy fundamentalmente a la tutela de la víctima. Son, pues, razones de exclusiva política criminal las que la sustentan, ya se considere únicamente como un mero estímulo al delincuente o en conjunción con el entendimiento de que existe una menor necesidad de la pena, dado que los fines de prevención especial de la sanción se verían anticipados por signos de una cierta regeneración. Eso explica que en nuestro ordenamiento jurídico se conceptúe desde una perspectiva exclusivamente objetiva a tenor de sus dos requisitos. Podemos apuntar, aun siendo la práctica de los tribunales patrios muy rica en el análisis de casos concretos en los que se vería materializada esta atenuante, tres mecanismos esenciales de reparación: la personal, propia de las infracciones contra la vida, integridad física y otros bienes jurídicos asimilados por su naturaleza, que consistiría normalmente en la asistencia al agredido o la utilización de medios que permitan su más pronto auxilio, la moral, mediante el perdón u otros mecanismos de disminución del daño en la esfera interna, y la patrimonial, consistente en la restauración del orden patrimonial quebrantado.

UNDÉCIMO.-El último apartado del artículo 21 del código penal tanto en su redacción vigente como en la anterior recoge una cláusula general que permite extender su efecto atenuador a determinadas circunstancias que, aun no previstas, tengan una ' análoga significación' con las que expresamente se contemplan en el precepto. Precisamente una de esta últimas entendió el Ministerio Fiscal concurría en el presente caso, como se indicó en el antecedente de hecho sexto, por su proximidad con la de ' reparación del daño' contemplada en su número quinto en relación, a todas luces, con el reconocimiento por Eulogio de que adeudaba una cantidad a Iata España y había asumido una obligación de pago en el juicio oral. La circunstancia de que se hubiere producido en dicho acto es lo que parece que le impulsó a considerarla analógica. Sin embargo, como se desprende de los hechos probados, ello aconteció antes. En tal entendimiento y dado que el convenio contribuye al establecimiento de la responsabilidad civil, como se analizará en el fundamento de derecho decimoquinto, y tendría en todo caso fuerza vinculante entre las partes con independencia de de cuál hubiera sido la conducta de Massai Travel S.L en la ejecución del contrato de agencia y como se calificara jurídicamente conforme con los artículos 1.089 y 1.091 del código civil , debe entenderse concurrente la atenuante como propia y no como analógica.

DUODÉCIMO.-En virtud de la remisión del artículo 252 al artículo 249, ambos del código penal , a los efectos de establecer la pretensión punitiva del delito de apropiación indebida, su marco sancionador se sitúa, en principio, entre los 6 meses y los 3 años de prisión. Al concurrir la atenuante del artículo 21.5º, su artículo 66.1.1ª impone que la pena se fije en su mitad inferior, lo que implica que no podría exceder de 1 año y 9 meses. Dentro de ese tramo habría de atenderse a las circunstancias del ' delincuente' y a la mayor o menor gravedad del hecho, en coherencia con lo establecido en su regla sexta. Dentro de ese primer criterio nada se ha acreditado que determinase la exigencia de un especial reproche. En cuanto al segundo no puede obviarse que la cantidad que fue distraída excede con mucho del mínimo legal y se sitúa, dentro de su parcial inconcreción, muy cerca de la frontera que haría entrar en juego el subtipo cualificado analizado en el fundamento de derecho sexto, lo que justificaría que la sanción privativa de libertad se elevase cuando menos hasta 1 año de prisión, que fue la que interesaron que se impusiera tras modificar sus conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal e Iata España.

DECIMOTERCERO.- Los artículos 56.1 y 79 del código penal imponen el establecimiento de una pena accesoria a la de prisión referida en el fundamento de derecho anterior de entre las previstas en el catálogo que recoge el primero de dichos preceptos. No otra distinta de la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena que prevé interesaron las acusaciones. A tenor de ello, del principio acusatorio, de los hechos probados y de la naturaleza casi residual que dicha sanción tiene en función de esa misma norma, no cabe otra opción que llevar al fallo de esta sentencia la misma.

DECIMOCUARTO.-La ejecución de un hecho constitutivo de delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, tal como dispone el artículo 109 del código penal , lo que, conforme con los artículo 110 a 113 del mismo cuerpo legal , comprende la restitución de los bienes objeto de la misma, la reparación del daño causado a través de las obligaciones de hacer o no hacer que se establezcan y la indemnización de los ' perjuicios' materiales y morales ocasionados. Sólo esta última opción sería posible a tenor de la conducta que se consideró acreditada que llevó a cabo Eulogio , debiendo abarcar indudablemente las sumas que se dejaron de entregar a Iata España en representación de las diferentes compañías aéreas, pero, en principio, no otras, al margen de los intereses.

DECIMOQUINTO.-La transacción, conforme con el artículo 1.809 del código civil , es un contrato consensual y oneroso, por el que las partes resuelven mediante mutuas concesiones, lo que no debe confundirse con prestaciones, una cuestión que les parece dudosa en un procedimiento, en el que se instaura una incertidumbre por la actuación procesal de las partes, con independencia de que pueda resultar clara objetivamente y de cuál sea la real intención de aquéllas al enfrentarse a un conflicto que necesariamente debe existir, aunque haya sido generado artificialmente. Su objeto puede ser, como reconoce su artículo 1.813, la ' acción civil' proveniente del delito, términos con lo que se hace alusión, dejando a un lado su escaso acierto técnico, la responsabilidad derivada de los ilícitos penales que se ha analizado en el fundamento de derecho anterior. El convenio que se indicó en el último apartado del relato de hechos probados que se alcanzó entre Eulogio e Iata España sólo puede entenderse como una transacción sobre la misma. Este tribunal no puede sustraerse a él, a pesar de la cantidad que se ha podido acreditar que fue objeto de distracción y de que se rechazara por el Sr. Eulogio en sus calificaciones definitivas, con mayor o menor conciencia de lo que hacía e infracción de la buena fe procesal, las pretensiones civiles ejercitadas de contrario, en aplicación del artículo 1.816 del citado cuerpo legal . Debe estarse a lo en él estipulado, en consecuencia, condenando al Sr. Eulogio al abono de 170.000 euros en los estrictos términos que se pactaron, incluyendo la concesión del beneficio de plazo conforme con su artículo 1.215.

DECIMOSEXTO.-En virtud del artículo 576.1 y 3 de la ley de enjuiciamiento civil las cantidades líquidas en cada momento a cuyo pago a Iata España debe ser condenado Eulogio devengarán hasta su completo abono un interés anual igual al del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente sentencia.

DECIMOSÉPTIMO.-Al considerarse probado que el acusado era el administrador único de Massai Travel S.L y que cometió los hechos enjuiciados en el desempeño de sus funciones como tal se abre la puerta al establecimiento de la responsabilidad civil subsidiaria de dicha entidad en virtud del artículo 120.4º del código penal . Ahora bien, los términos de la transacción no pueden afectar a dicha entidad conforme con el artículo 1.816 del código civil , extendiéndose aquélla hasta la suma de 37.150,65 euros, con independencia de que se considera acreditada la celebración del convenio transaccional entre Eulogio e Iata España. La menguada prueba que se practicó al respecto no alcanzó a que actuase también en representación de dicha sociedad, quizás por el convencimiento de las partes acusadoras de que su patrimonio sería prácticamente inexistente

DECIMOCTAVO.-En aplicación del artículo 240.2º de la ley de enjuiciamiento criminal y 123 del código penal resulta preceptivo imponer la totalidad de las costas procesales al acusado por habérsele condenado como autor del delito en el que se fundaron todas las pretensiones punitivas ejercitadas contra el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Condenamos a Eulogio como autor de un delito consumado de apropiación indebida a las penas de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a abonar a Iata España en concepto de responsabilidad civil la suma de 170.000 euros, fraccionada a razón de 4.000 euros el mes de Noviembre de 2012 y 1.000 euros cada mes a partir de Diciembre hasta su total pago, sumas que a medida que sean exigibles devengarán un interés anual igual al del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente sentencia.

2) Condenamos a Massai Travel S.L como responsable civil subsidiaria hasta la cantidad de 37.150,65 euros

3) Condenamos a Eulogio a abonar la totalidad de las costas procesales.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma el recurso de casación, que habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde la última notificación de esta resolución.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta ejecutoria.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-