Sentencia Penal Nº 38/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 33/2013 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00038/2013

Rollo Núm. ....................33/2013.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........40/2011.-

SENTENCIA NÚM. 38

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a ocho de mayo de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 33 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por impago de pensiones, en el Procedimiento Abreviado núm. 1/2010 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Illescas, en el que han actuado, como apelante Adriano , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esteban Villamor y defendido por la Letrado Sra. Duran Valladolid, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 2 de enero de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que condeno a Adriano -ya circunstanciado- como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el art. 227.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de quinde meses de multa, a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas así como a abonar a Doña Elisabeth en la cantidad de 15000 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Finalmente, impongo al condenado las costas de este procedimiento.'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Adriano , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado--- Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE MODIFICAN los hechos probados y SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que 'por sentencia firme de 5 de abril de 2004 dictada, por el Juzgado de primera instancia e instrucción núm. 2 de Illescas en los autos 279/2003 se impuso al acusado Adriano la obligación de abonar la cantidad de 240 euros en concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo cantidad que debía haberse incrementado con la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo.

Pese a gozar de capacidad económica suficiente, el acusado no ha abonado cantidad alguna por estos conceptos, salvo dos ingresos esporádicos, debiendo una cantidad de 15000 euros'.-

Fundamentos

PRIMERO: Recurre la representación procesal del acusado Adriano la sentencia de instancia aduciendo como primer motivo el quebrantamiento de forma al entender que no se está ante un procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo; que su mandante no tenía capacidad económica suficiente y que pese a exponer la sentencia que no ha realizado ingreso alguno, de la prueba practicada en el plenario consta que hizo una serie de ingresos. Como segundo motivo, y en íntima relación el anterior, se alega el error en la valoración de la prueba en los mismos términos, entendiendo que no está acreditado el delito de abandono de familia imputado.

En primer lugar, hay que decir que los hechos probados se modifican en el sentido que se expone en la presente resolución y que está en correspondencia con los fundamentos de derecho de la sentencia de la Juez de lo Penal , que se ratifican, pues es evidente que en el presente caso la resolución dictada por el Juez Civil lo fue en el marco de un procedimiento de guarda , custodia y alimentos, sin que sea de recibo las alegaciones en cuanto a la rebeldía del acusado en ese procedimiento, puesto que la pensión impuesta en el mismo no fue recurrida. Por otra parte, de los hechos probados se constata que no es cierta la lectura 'parcial' que la parte realiza en cuanto que en ellos se recoge que el acusado realizó dos ingresos esporádicos, si bien debe la cantidad de 15.000 € por tal concepto.

Entrado en el fondo del recurso interpuesto, recurre la defensa del acusado la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, pero a pesar de las alegaciones que, con carácter impugnatorio y en encomiable ejercicio del derecho de defensa, se vierten en el escrito del recurso, los hechos que se declaran probados aparecen debidamente acreditados en la prueba practicada en el juicio oral en relación con la practicada en la instrucción de la causa, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en su valoración, así como la aplicación indebida del art.227 del Código Penal , al estar ajustada a derecho su calificación jurídica, así como los demás fundamentos del Fallo, por lo que procede rechazar el recurso interpuesto y confirmar, en este sentido, la sentencia apelada.

Y es que, como segundo motivo, expone el error en la valoración de la prueba padecido por la Juzgadora 'a quo' y estima el recurrente que de la prueba practicada ha quedado acreditado su incapacidad económica para abonar la pensión por lo que entiende que falta el tercer elemento del tipo , cual es la voluntad de incumplimiento siempre que ésta no sea debida a la imposibilidad del mismo, dado que en el momento de fijarse la pensión de 240 € su cliente solamente recibía una prestación por desempleo de 426 €.

La figura delictiva aplicada, que se introdujo por primera vez en el Código Penal con motivo de la reforma que se llevó a cabo por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, con la finalidad de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, requiere de la concurrencia en la conducta del sujeto activo de unos requisitos de carácter objetivo (haber dejado de pagar durante el tiempo fijado por el precepto penal cualquier tipo de prestación económica en favor de los hijos o cónyuge, la cual ha de estar establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los procesos familiares) y de carácter subjetivo, constituido por el dolo o voluntad dolosa de no pagar o retrasarse indebidamente en el pago.

Del examen de los presentes autos, la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos ha quedado perfectamente acreditados por vía documental y testifical. Lo discutido por el recurrente parece ser, por una parte, la presencia del elemento objetivo, es decir si el acusado tiene capacidad económica suficiente para hacer efectiva la pensión, y por otra, la presencia del elemento subjetivo, aspecto espiritual de más difícil determinación que ha de ser inferido de los distintos puntos acreditados en la causa. Entre estos no cabe obviar, sobre todo por ser lo que se alega en este recurso en contra de la existencia del delito por parte del condenado, el de su real posición económica, puesto que una carencia absoluta o manifiestamente notable de recursos, con repercusión negativa obligada en los pagos, será un extremo de interés para entender que dichos elementos subjetivo no concurre. Al respecto, la Juez de lo Penal entendió que no había sido acreditado en el proceso la incapacidad económica, mientras que por la vía del recurso pretende el condenado, aduciendo error en la valoración de la prueba, introducir la imposibilidad económica de hacer frente a las pensiones dado que las presunciones que deduce el Juez no son ciertas.

Dado el resultado de la prueba practicada, y su valoración libre y en conciencia por el juzgador conforme faculta el art. 741 LECrim ., no hay base para acoger el recurso planteado por el acusado, pues no se comparte el argumento de la carencia de ingresos económicos para hacer frente a la totalidad de las pensiones atendiendo a que como queda acreditado la indudable presunción , tenida en cuenta por la Juez ' a quo' de la solvencia del acusado, pues no se olvide que la sentencia deja muy claro el nulo esfuerzo por parte del acusado para atender el pago de la pensión, habiendo acreditado alguna compra muy esporádica y otros ingresos igualmente esporádicos, teniendo en cuenta que todos ellos , salvo el de 150 € realizado el 14 de noviembre de 2008, son posteriores a la denuncia presentada, lo que evidencia que el acusado ha intentado arreglar los hechos , y que tenía capacidad para ello, pero tal dato no anula el hecho de que desde la firmeza de la sentencia no ha cumplido con tal obligación , sin que acreditara que no tuviera ingresos suficientes para cumplir con la misma de pasar al pensión al hijo en común, ni que solicitara en algún momento la modificación de la medida, si consideraba que era desproporcionada a sus ingresos.

En definitiva, tras un análisis sistemático de todos los datos que se desprenden de lo actuado en la causa, se llega a una inferencia o conclusión lógica y razonable cual es la deducción del juicio de culpabilidad, convicción de culpabilidad del acusado en el hecho que se le imputa, pues no otra conclusión razonable cabe extraer de la falta de acreditación de sus manifestaciones.

Por último, entiende que la pena impuesta es desproporcionada ante la carencia de antecedentes penales , y ante el hecho de no disponer de ingresos, solicitando subsidiariamente que se imponga en su grado mínimo.

Ante ello hay que decir que la imposición de la pena debe ser verificada en contemplación no sólo al principio de legalidad sino también al de proporcionalidad, exigente éste de verificar una evaluación o juicio de ponderación mediante el que se contrastan o comparan de un lado la intensidad represora de la sanción prevista y de otro la adecuación entre esta carga, contenido, o extensión penológica, y la finalidad buscada mediante su imposición, que a su vez debe responder a la gravedad del hecho punible en función de la magnitud del quebranto, lesión o mal generado por la conducta criminal, el tipo de bien jurídico afectado, y el grado o nivel de reproche dirigible contra la actuación concreta llevada a cabo por el autor.

Por lo que atañe a la pena de multa, el art. 50-5 CP , relativo a la imposición de sanción por el sistema de días multa impone diferenciar, por un lado, la gravedad de la sanción a determinar mediante la extensión o cantidad de días multa, mientras que por otro debe acabarse el proceso de individualización de esta sanción mediante concreción del módulo o cuota diaria de valor en función de la capacidad económica del sancionado.

Así la multa ha sido impuesta dentro de los límites legales, justificándose la misma por la Juez de lo Penal ante la gravedad de la conducta enjuiciada , mientras que en lo afectante al módulo cuantitativo no se aprecia que la valoración de la capacidad económica en 6 € diarios deba entenderse aberrante por exceso, dado que se impone en una cuantía dentro de los mínimos legales.

SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.-

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Adriano , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 2 de enero de 2013 en el Procedimiento Abreviado núm. 1/2010, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Illescas, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.-