Sentencia Penal Nº 38/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 88/2012 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)/Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tfno / Tel.: 94-4016663

Fax/Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.03.1-08/600938

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.046.43.2-2008/0600938

Rollo penal abreviado/Penaleko erroilu laburtua 88/2012

Atestado nº / Atestatu-zk.: ER. GERNIKA NUM000 - FAL NUM001

Delito/Delitua: LESIONES POR AGRESION

Fecha delito/Delitu-eguna: 26/02/2008

Lugar de los hechos/Egitateak izandako lekua: MUNGIA (BIZKAIA)

Contra/Noren aurka: Marco Antonio

Procurador/a/Prokuradorea: IÑAKI BERRIO UGARTE

Abogado/a/Abokatua: FELIX CESAR HERNANDEZ ABAD

SENTENCIA Nº 38/13

PRESIDENTE: D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADA: DÑA MARÍA JOSÉ MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO: DÑA. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA

En BILBAO, a 23 de Abril de 2013.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo Penal 88/12, Procedimiento Abreviado nº 8/11 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gernika, seguido por delito de lesiones y daños contra el acusado Marco Antonio nacido el día NUM002 de 1978, sin antecedentes penales, declarado solvente, representado por el Procurador D. Iñaki Berrio Ugarte, bajo la dirección Letrada de Dª Elisa Lozón, siendo parte acusadora, D. Jacinto , representado por el Procurador D. José Manuel López Martínez, bajo la dirección Letrada de D. Rafael Mate Riaño y el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Leire Unceta.

Y como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA.

Antecedentes

RIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 147.1º del Código Penal vigente, estimando como responsable en concepto de autor al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de un año y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas.

Asimismo en concepto de responsabilidad civil, debería indemnizar a Jacinto en la cantidad de 2.000 euros por las lesiones y secuelas y la que resulte del informe pericial de tasación de daños causados a las gafas propiedad del perjudicado, debiéndose proceder a la aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-La Acusación Particular, en su escrito de conclusiones, calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal , en relación con los artículos 148.2 y 147 del mismo Texto Legal ; B) Alternativamente de un delito de lesiones del artículo 148.2 CP en relación con el artículo 147 CP y C) Un delito de daños del artículo 263 CP , de los que era responsable en concepto de autor el acusado, con la concurrencia de la agravante de alevosía del artículo 22.1 CP , por lo que interesó se le impusiera, por el delito A) la pena de cuatro años y seis meses de prisión o alternativamente por el delito B) la pena de tres años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a la víctima en cualquier lugar en que se encuentre, así como de acercarse a su domicilio y lugar de trabajo, en una distancia nunca inferior a 500 metros por el tiempo de la condena; por el delito C) la pena de doce meses de multa a razón de 12,00 euros día, con aplicación del artículo 53 CP en caso de incumplimiento quedando sujeto a una responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil, debería indemnizar a Jacinto en la suma total de 19.475,51 euros en base a los días de estabilización lesional, secuelas y el daño consistente en la rotura de las gafas, todo ello con aplicación del artículo 576 LEC , así como el abono de las costas.

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido y subsidiariamente entendió que los hechos eran constitutivos de una falta de lesiones y que concurriría igualmente la atenuante de dilaciones indebidas.

HECHOS PROBADOS

Entre las 14:30 y las 15:00 horas del día 26 de febrero de 2.008, el acusado, Marco Antonio , mayor de edad, con DNI nº NUM003 , sin antecedentes penales, encontrándose con Jacinto a la altura del nº 1 de la C/ Goietako Plaza de Munguía, en las inmediaciones del bar Bidarri de donde acababa éste de salir y tras mantener una discusión con él motivada por una previa relación laboral entre ambos, de forma inesperada y con la intención de menoscabar su integridad corporal, propinó a Jacinto un fuerte cabezazo a la altura de la nariz, tras lo cual abandonó el lugar.

Como consecuencia de los hechos relatados, Jacinto sufrió lesiones consistentes en traumatismo nasal y fractura de hueso propio y de lámina derecha así como hematoma en región infraorbitaria derecha y herida contusa en pirámide nasal, lesiones que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico consistente en reducción de la fractura en quirófano y taponamiento, residuando como secuela leve, ligera desviación del tabique nasal con ligera depresión en tabique susceptible de relativa mejoría en el tiempo y cicatriz de unos 2x1 centímetros en el nivel medio del dorso de la pirámide nasal, invirtiendo en su curación un total de 33 días, siendo todos impeditivos para sus ocupaciones habituales. Asimismo en el curso de la agresión, resultaron dañadas las gafas de su propiedad y en que portaba en ese momento, valoradas en 595,6 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-A la relación circunstanciada de hechos que se estiman probados ha llegado este Tribunal como fruto de la valoración de la prueba producida en el acto de la vista oral y consistente en la práctica de diligencias de declaración del imputado, y de prueba testifical, pericial y documental traída al acto de la vista, de la que surge la prueba de cargo necesaria para dar soporte a la apreciación judicial de los elementos delictivos, basada en una valoración libre amparada en el artículo 741 de la L.E.Crim .

Teniendo en cuenta que no hay dudas sobre la producción y rasgos básicos del suceso, lo cierto es que el análisis de la valoración de la prueba practicada debe centrarse en la averiguación de la autoría.

En este sentido, la presunción de inocencia comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías. Sólo pueden considerarse auténticas pruebas de cargo las practicadas en el juicio oral con observancia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 166/1999 y 130/2002 , entre otras muchas).

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba que se ha practicado en el acto del juicio.

En el caso enjuiciado se ha contado como actividad probatoria de cargo directa, con la declaración de la víctima, Jacinto . Se contó también con la declaración de los testigos Agustín , Santiaga y Demetrio que no presenciaron los hechos y la de la testigo Aurelia , cuya declaración de leyó vía artículo 730 LECrim ; los agentes policiales de la Comisaría de la Ertzaintza de Munguía y Gernika ante los que la víctima interpuso la denuncia. Igualmente se contó con el informe médico forense ratificado por el perito en el plenario, así como la documental que obra en las actuaciones que las partes dieron por reproducida sin impugnación alguna. De la valoración de toda esta prueba que seguidamente se expresará se ha llegado a concluir en el factum antes recogido.

Efectivamente, en las presentes actuaciones, la prueba de cargo fundamental la constituye la declaración de la propia víctima que es creíble y verosímil por las circunstancias en las que se producen los hechos, fue persistente en el relato de los mismos tanto en comisaría como en el Juzgado de Instrucción, y coincidente con el que mantuvo en el acto del juicio oral, en el sentido de afirmar con rotundidad que fue el acusado Marco Antonio quien le propinó el cabezazo en la cara.

Manifestó en el plenario que el día 26 de febrero de 2008, venía de Sondika donde tenía unas obras y que por la tarde pensaba pasar por otras que tenía en Yurre y que como le sobraba tiempo paró en Munguía para tomar un pincho; que fue al bar Bidarri donde solía parar gente del gremio; que en el citado local se encontraban también Nazario y Agustín , así como la camarera Aurelia ; continuó relatando que cuando acabó su consumición se marchó para ir a coger su vehículo; que previamente se habían ido Nazario y Agustín y que cuando se dirigía adonde lo había dejado estacionado, apareció el acusado, Marco Antonio , con dos perros, uno de ellos en brazos, y que le increpó por haber enviado unas cartas amenazantes a su novia, diciéndole que no volviera hacerlo y que no le dejaba ni hablar, que él fue reculando hacia los soportales que había en la plaza y que de repente Marco Antonio le propinó un fuerte cabezazo en la cara,( haciendo el testigo un gesto muy elocuente con la cabeza para escenificarlo) y que tras ello se marchó.

Siguió manifestando el testigo que lo primero que hizo es volver al bar porque estaba sangrando por la nariz; que allí la camarera, Aurelia , le puso algo pero que le aconsejó acudir al ambulatorio y que eso hizo; que en el ambulatorio de Munguía le pusieron vendas y le taponaron la sangre y que hablaron de darle puntos; que tras pasar por el ambulatorio se dirigió a la Comisaría de la Ertzaintza de Munguía a interponer la denuncia contra Marco Antonio . Añadió el testigo que al día siguiente se levantó con un ojo amoratado y que fue la Hospital de Basurto, donde le examinaron de nuevo, concluyendo que tenía el tabique nasal fracturado, por lo que al cabo de unos días cuando le bajó la inflamación le intervinieron quirúrgicamente.

Respecto a la declaración de la víctima, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha venido considerando la declaración incriminatoria de las víctimas de estos delitos como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la C.E .), incluso cuando se trata del testimonio único. - STC 28 de Febrero de 1.994 ; STS de 28 de Octubre de 1.992 ; 23 de Mayo de 1.993 ; 5 de Diciembre de 1.994 ; 28 de Enero de 1.995 ; 19 de Febrero de 1.996 ; 10 de Abril de 1.996 ; 16 de Octubre de 1.996 ; 18 de Abril de 1.997 y 13 de Abril de 1.998 .

En este caso en la declaración de la víctima se dan por demás las notas que la jurisprudencia, (v. SSTS de 5 de Abril y 5 de Junio de 1.992 ; 26 de Mayo de 1.993 ; 15 de Abril y 23 de Octubre de 1.996 , o la de 29 de Septiembre de 2.000 , entre otras) exige que deben darse para dotarla de plena fiabilidad como prueba de cargo y que son, a saber: Ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud persistente en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones y corroboración periférica de carácter objetivo.

Por parte de la defensa se ha venido cuestionando este primer requisito puesto que existían unas malas relaciones previas entre acusado y víctima. Y si bien es cierto que efectivamente eso era así,- Jacinto consideraba que el acusado y su entonces novia, le debían dinero por una obras que había realizado en su casa y les envió varias cartas con tono amenazante, conminándoles a que le pagasen-, no lo es menos que fue precisamente el envío de esas cartas el que dio origen a la discusión que culminó con el cabezazo propinado por el acusado. Y si se opone por la defensa que Jacinto tenía un móvil espurio para acusar a Marco Antonio del cabezazo, es cierto que también el acusado tenía y por la misma razón, un móvil para agredir a Jacinto , su hartazgo por la obcecación de aquél en cobrar una cantidad que no le debían y las cartas que éste había enviado a Santiaga .

Y es que la víctima ofrece una completa y detallada narración sobre lo acontecido, demostrando seguridad en sus manifestaciones y es, además, coherente en la pormenorizada descripción que efectúa, sin que en momento alguno quepa apreciar contradicción sobre los hechos o cuestiones nucleares y esenciales. En suma la explicación ofrecida por Jacinto resulta, en si misma considerada, perfectamente creíble.

Se cuenta asimismo como corroboraciones periféricas que sitúan a la víctima en el lugar de los hechos, con los testimonios del testigo Agustín que ubica ese día en el bar Bidarri de Munguía a la víctima y que afirmó en el juicio oral que cuando se despidió de Jacinto , éste se encontraba perfectamente y que al día siguiente ' hubo un comentario' sobre que ' algo pasó en la plaza ayer al mediodía' que a Jacinto le había hecho alguien algo, un chaval que estaba con el perro, añadiendo, cómo queriendo desentenderse, que como quiera que él no conocía a la persona a la que se atribuía ese hecho, no prestó mayor atención al comentario.

Por su parte el Ertzaina con nº profesional NUM004 , que se ratificó en el atestado obrante en las actuaciones, declaró que se encontraba en el puesto de la localidad de Munguía y que fue él quien recogió la denuncia formulada por Jacinto , denuncia que está fechada como interpuesta a las 15:59 horas del día 26 de febrero de 2008.

Asimismo la testigo Lourdes , de cuyo testimonio en sede de Instrucción se dio lectura en el plenario, (folios 133 y 134), -en base a lo establecido en el artículo 730 LECrim . ya que la testigo, nacional de Brasil, ya no reside en España sino que ha vuelto a su lugar de origen, siendo prácticamente imposible conocer actualmente su paradero y domicilio a efectos de comparecer al juicio oral-, declaró que trabajaba como camarera del bar Bidarri de Munguía y que el día 26 de febrero de 2008, Jacinto acudió al bar a tomar un pincho y beber un vino; que de inmediato y tras salir, regresó sangrando por la nariz y con las gafas rotas; que la declarante le dio un algodón para que se curase y que Jacinto le dijo que le habían pegado; que le dijo que el agresor se llamaba Marco Antonio que era el novio de una chica a la que Jacinto le había hecho unos trabajos relativos a la construcción; que Jacinto le dijo que le había dado un cabezazo; que en el local donde trabaja suelen reunirse diversas personas relacionadas con la construcción.

Del mismo modo, el PAV nº 11145 declaró que estaba destinado en la Comisaría de Gernika y que en ella se recibió el atestado enviado desde el puesto de Munguía, con la denuncia formulada por Jacinto , así como la denuncia formulada por la novia del acusado, Santiaga , contra éste por las cartas enviadas y que está fechada dos días después de ocurrir los hechos que nos ocupan.

Por otra parte, se cuenta asimismo con el parte de lesiones del Ambulatorio de Munguía, igualmente de fecha 26 de febrero de 2008.

Por último, no es objeto tampoco de controversia que el acusado por aquel entonces vivía muy cerca de la plaza Goieta de Munguía y que tenía dos perros.

Éste en el acto de la vista oral, lo mismo que ha venido ocurriendo a lo largo de toda la instrucción de la causa, ha negado ser el autor de los hechos. Como prueba de descargo, alega que ese día comió en Bilbao con Demetrio y aportó a la causa, un ticket del restaurante Mao, fechado el día 26 de febrero de 2.008, a las 2:41,36PM. Sin embargo, ese ticket lo único que acredita es que ese día se consumieron dos menús del día, pero no desde luego que lo hiciera el acusado. El documento que aparece al folio siguiente, 265, factura del local, recabada posteriormente por el acusado a instancia de su letrada, tal y como manifestó ésta en el juicio oral, lo único que significa es que el acusado posteriormente solicitó en el establecimiento hostelero la emisión de factura a su nombre, lo que evidentemente no acredita tampoco que fuese él quien hubiese comido ese día y a esa hora allí. Los restaurantes no llevan registros de las identidades de clientes y es difícil de imaginar que a posteriori, los empleados le recordasen y lo situasen ese día y a esa hora. En consecuencia, ese ticket y esa factura que, por lo que después se dirá, parece además que fueron aportados a la causa por el testigo Demetrio , carecen absolutamente de valor probatorio alguno.

En cuanto a la declaración de Demetrio afirmando que comió con Marco Antonio ese día en Bilbao, lo cierto es que la misma no ha merecido credibilidad alguna a la Sala. Declaró el testigo que no conocía a Marco Antonio con anterioridad a los hechos y que su relación con él fue laboral; que le pidió un presupuesto para realizar unas obras de hormigón en la casa que se estaba construyendo; que cuando hizo el presupuesto de la obra, le llamó para entregárselo y que quedaron en Bilbao para comer, que lo hicieron en un restaurante asiático; que lo recuerda porque al testigo no le gusta ese tipo de comida y porque tenía la cita anotada en su cuaderno de trabajo. Sin embargo a este Tribunal no le resulta creíble, en primer lugar que se desplazaran ambos hasta Bilbao a comer precisamente ese día, si el acusado vivía en Munguía y trabajaba en Maruri y el testigo trabajaba y vivía en Gatika. Tampoco tiene mucho sentido que para entregar un presupuesto a un desconocido tengan que comer juntos y que además resulte que el cliente quisiera realizar la obra con asfalto impreso, material que no utilizaba la mercantil en la que estaba empleado el testigo, por lo que por tal razón ni siquiera se llegó a efectuar aquélla. En cuanto a que recordase el día y la hora, en sede de instrucción declaró Demetrio que fue el acusado el que le llamó para decirle que 'había tenido un problema con una persona y que le podía llamar como testigo' (folio nº 260) y a continuación en el curso de esa declaración al mismo folio 260 aparece que 'se aporta cuaderno de notas del declarante y originales del ticket y de la factura del restaurante Mao'. Parece que quien aporta el cuaderno con sus notas, el ticket y la factura que se hallan unidos a las actuaciones en folios consecutivos tras su declaración, fue Demetrio y no el acusado, tal y como éste y su letrada aseguraron. Por último y en cuanto al cuaderno de notas, la únicas citas que aparecen en el mismo, son precisamente las que el testigo había concertado con Marco Antonio , ya que se ve que es un cuaderno de presupuestos y mediciones, pero no contiene ninguna otra cita de trabajo con clientes y es que además es un cuaderno que ni pertenecía ni usaba habitualmente el testigo, sino que pertenecía al encargado, como admitió el Sr. Demetrio en el juicio oral y eso se comprueba por la diferente caligrafía que aparece en el mismo, de suerte que la de Demetrio aparece en escasas páginas.

Por todo lo expuesto entiende la Sala que el acusado no ha probado en absoluto que estuviera en Bilbao en el momento de ocurrir los hechos, pero aun en el hipotético supuesto de que se hubiera dado por acreditada tal circunstancia, es que aun así hubiera podido tener tiempo desde las 14:40 horas de volver a Munguía y encontrarse en la plaza Goieta con Jacinto y haberle agredido.

Esta Sala estima, en suma, como pruebas suficientes con sentido de cargo capaz de destruir la presunción de inocencia del acusado, el testimonio ofrecido por la víctima, al no existir ningún elemento que pueda servir de base o fundamento para poder dudar de la veracidad de tal declaración. Testimonios corroborados periféricamente, por las declaraciones de los testigos indirectos, Agustín , Aurelia , de los PAV NUM005 , NUM004 y NUM006 , y por el Parte de Lesiones del Ambulatorio de Munguía; Hospital de Basurto e Informe Pericial Médico Forense, ratificado en el acto del juicio oral, que objetivan las lesiones padecidas por la víctima y que resultan plenamente compatibles con el mecanismo de producción (cabezazo) referido por ésta.

SEGUNDO.-Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 CP . al concurrir los elementos que lo integran, lesiones que requirieron para su sanidad además de una asistencia facultativa, tratamiento médico. Efectivamente, se requiere un elemento objetivo, la lesión causada a la víctima y un elemento subjetivo consistente en el dolo genérico de lesionar. En las presentes actuaciones, el acusado propinó a Jacinto un cabezazo en la nariz, con tal fuerza que le produjo la rotura del tabique nasal, resultando así evidenciado el dolo de lesionar que el tipo exige, sin que pueda ponerse en duda el dolo del acusado respecto del resultado producido, dado que pudo conocer íntegramente el riesgo implícito en su acción, en tanto conocía la fuerza que imprimió al golpe y zona a la que lo dirigía, sin que el resultado exceda de lo que cabía esperar de la acción efectuada, por cuanto obvio resulta que un fuerte cabezazo puede provocar la fractura de tabique nasal que, efectivamente, se produjo.

Por tanto, el acusado sabía que su acción producía el peligro que se concretó en el resultado, obrando con el dolo del delito que se le imputa, además de que el dolo de lesiones no requiere la representación exacta de las consecuencias de la acción en el cuerpo de la víctima.

La justificación de tal conclusión y la no apreciación de las modalidades agravadas propuestas por la Acusación Particular, nos obliga a analizar cuáles son los requisitos que establece la jurisprudencia al interpretar el concepto 'deformidad' como elemento normativo del tipo referido (del art. 150 CP ), considerando desde ahora que la valoración de tales elementos exige indiscutiblemente de una ponderación judicial de las circunstancias de cada caso concreto.

El Tribunal Supremo, ( STS 2/2007, de 16 de enero , y las que en ella se citan) ha definido la deformidad, a falta de un concepto auténtico, como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado, sin que lo excluya la posibilidad de su eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora. La propia jurisprudencia restringe además el ámbito penal de la deformidad a aquéllas que, junto a las notas de irregularidad física, permanencia y ostensible visibilidad, tengan también una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, pero también demanda la aplicación de un criterio riguroso cuando las irregularidades se traducen en imperfecciones estéticas que alteran la morfología del rostro, como son las cicatrices perdurables y afectantes de la cara ( STS 2/2007, de 16 de enero , antes citada).

La propia jurisprudencia restringe además el ámbito penal de la deformidad a aquéllas que, junto a las notas de irregularidad física, permanencia y ostensible visibilidad, tengan también una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, pero también demanda la aplicación de un criterio riguroso cuando las irregularidades se traducen en imperfecciones estéticas que alteran la morfología del rostro, como son las cicatrices perdurables y afectantes de la cara ( STS 2/2007, de 16 de enero , antes citada).

Se excluye, como del precedente resulta, la incardinación de los hechos en el artículo 150 del Código Penal , rechazando la solicitud al efecto formulada por la acusación particular, en base a que según consta en el informe médico forense ratificado en el juicio oral, al lesionado le resta, como secuela, ' ligera desviación del tabique nasal con ligera depresión en tabique susceptible de relativa mejoría en el tiempo y cicatriz de unos 2x1 centímetros en el nivel medio del dorso de la pirámide nasal'. Todo ello unido a la apreciación directa que tuvo la Sala del rostro de la víctima, en el sólo se evidenciaba un ligero perjuicio estético, llevan a la conclusión de que faltan los elementos que son precisos para afirmar la existencia de deformidad, conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo citada y se ha de estimar más adecuada a la entidad de los hechos que se enjuician la calificación que mantiene el Ministerio Fiscal, esto es, la exclusión del concepto de deformidad dada la mínima afectación estética que la desviación y la cicatriz implican. En síntesis, no se ha apreciado por este Tribunal ninguna deformidad visible con relevancia suficiente como para hacer aplicable dicho precepto.

Tampoco concurre la modalidad agravada del artículo 148.2 CP de ensañamiento o alevosía interesada únicamente por la Acusación Particular. No toda agresión sorpresiva puede considerarse alevosa, sino la que elimina toda posibilidad de defensa. En este caso la acción era previsible por la discusión previa que mantuvo el acusado con Jacinto recriminándole el envío de las cartas a su novia y además se da la circunstancia de que Marco Antonio atacó de frente a la víctima.

Tampoco cabe entender los hechos como constitutivos de una falta de lesiones, como solicitaba la defensa, en base al primer parte del Ambulatorio de Munguía, puesto si bien es cierto que fue al día siguiente de los hechos y en examen realizado en el hospital de Basurto, cuando se apreció la fractura del tabique nasal y en el parte del Ambulatorio de Munguía no se menciona este extremo, no lo es menos que el perito forense fue claro, terminante y taxativo ante la insistencia de la letrada del acusado, al afirmar que el cabezazo le produjo sin ningún género de dudas a la víctima la fractura del tabique nasal y que el hecho de que en el parte del Ambulatorio no se mencionase resultaba irrelevante, puesto que el documento que obra en la causa (folio nº 8), no es más que un parte de comunicación al Juzgado y no de asistencia, añadiendo que incluso se pudo no apreciar en un principio la rotura porque no se le efectuó al paciente una radiografía en ese momento.

En relación a la rotura de las gafas, los hechos tampoco son constitutivos de un delito de daños, como se sostiene por la Acusación Particular, ya que la rotura de las gafas no puede constituir un ilícito penal independiente y distinto del delito de lesiones, integrándose en el, como una consecuencia no querida o buscada de propósito por parte del agresor, dando lugar a una responsabilidad civil pero no a una incriminación penal distinta.

Los daños penales requieren, pues, un dolo o intención específica de causar daño, señalando que, entre otras muchas sentencias, la de 18 de Febrero de 2.002 de la Audiencia Provincial de Gerona viene a resumir la evolución jurisprudencial experimentada con respecto a este elemento esencial en el tipo penal y así señala que 'respecto al dolo o intención exigida en la infracción penal de daños --delito o falta-- de dañar, de destruir o menoscabar la cosa objeto de la acción, la jurisprudencia más reciente (debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia sobre este tipo penal no es muy abundante), iniciada por dos sentencias de junio de 1.995, la 722/95 de 3 de Junio y la 782/95 de 19 del mismo mes , y luego confirmada por la núm. 86/97 de 29 de Enero , abandona la exigencia de un ánimo específico o intención finalística de causar el daño y estima que basta un dolo genérico de dañar o incluso un dolo de consecuencia necesaria si la acción tenía otra finalidad distinta, siendo exigible, en todo caso, el conocimiento de que se está destruyendo total o parcialmente o deteriorando una cosa de propiedad ajena y la voluntad de llevar a cabo la acción destructiva. Ello significa que la existencia de un ánimo o móvil distinto en el actuar del agente al de causar daños no excluye necesariamente la tipicidad de los daños efectivamente causados, cuando su producción se presenta como una consecuencia de la actuación llevada a cabo por el agente y cuando ésta resulta una conducta prohibida o no amparada por el ordenamiento jurídico, lo que unido a la aplicación de criterios de antijuricidad material y de intolerabilidad o gravedad social de la conducta dañosa, permitirá establecer el límite entre el ilícito civil y penal, a fin de evitar indeseable hipertrofia aplicativa del delito de daños con la consiguiente trasgresión de los límites que en un Estado Constitucional se derivan del principio de intervención mínima'.

En el presente caso, Marco Antonio actuó movido no por un dolo o ánimo específico de dañar bienes de su rival, sino por un dolo de lesionar a éste, no pudiendo considerarse que fuese una consecuencia necesaria o inevitable del ataque la rotura de las gafas que portaba Jacinto . En consecuencia procede respecto de este concreto delito imputado, su absolución.

TERCERO.-Del delito de lesiones es responsable en concepto de autor Marco Antonio , por haber realizados de forma voluntaria, material y directamente los hechos que integran el tipo penal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.-En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa interesó la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP , que efectivamente concurre, pues la sentencia de estos hechos, concretamente la presente, se ha dictado más de cinco después de que sucedieran los mismos. Dicha demora constituye, a efectos normativos, una clara dilación indebida que se nutre de todos los ítems que reclama la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para reputarla relevante.

La valoración de la actuación de los órganos del Estado como factor determinante de la existencia, o no, de dilación indebida no puede hacerse atendiendo a cánones o estándares subjetivos sino objetivos. Es evidente que en este caso, la inadecuación de la tramitación procesal ha generado un efecto temporal de dilación que debe reputarse objetivamente injustificado.

En efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento supone una injustificable dilación indebida, que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003 ; Faivre contra Francia , de 16.12.2003 ; Stone Court Shipping Company SA contra España , de 28.10.2003 ), a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable.

Destacar que la complejidad de la causa, de muy sencilla tramitación atendiendo a los hechos en si mismos, no justifica la notabilísima demora en la tramitación del procedimiento, aunque tal y como se expondrá posteriormente una parte del retraso en el enjuiciamiento y decisión es imputable al hoy apelante, circunstancia que necesariamente debe proyectarse a la hora de valorar la intensidad de la atenuante solicitada.

En dicho sentido señalar que la causa se ha encontrado parada desde el día 23 de Julio de 2009, hasta el día 2 de Noviembre de 2009; desde el día 8 de Julio de 2010 hasta el día 16 de Marzo de 2011 y desde esta última fecha, hasta el día 5 de Septiembre de 2011. Igualmente desde el día 16 de Noviembre de 2011, hasta el día 3 de Febrero de 2012.

Por otro lado también es cierto que todas las diligencias para citar al acusado y testigos se han debido de realizar, dado el lugar donde residían, a través de los Juzgados de Paz de sus respectivos domicilios.

Asimismo, el día 11 de Junio de 2009, se requirió al acusado para que facilitase el domicilio del testigo Demetrio , pero sólo aportó un teléfono a través del cual fue imposible contactar con él. En fecha 13 de Julio se aportó el teléfono de la mercantil en la que éste prestaba sus servicios y el testigo fue citado para el día 28 de Enero de 2010, teniendo que suspenderse su declaración por la imposibilidad justificada del letrado de la Acusación Particular de asistir a la misma. Se volvió a señalar el día 1 de Marzo de 2010, pero en este caso el testigo no compareció, teniendo lugar finalmente su declaración el día 22 de Junio de 2010. Igualmente la representación procesal del acusado interesó en dos ocasiones el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, con los correspondientes recursos formulados contra las resoluciones dictadas en este sentido. Asimismo la causa fue inicialmente turnada al Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao para su enjuiciamiento, debiendo éste remitir la causa a esta Audiencia Provincial, por exceder la pena interesada por la Acusación Particular de la competencia de ese Juzgado.

En consecuencia, si bien es cierto que algunas paralizaciones pueden ser atribuidas al acusado, y a determinadas vicisitudes de las actuaciones que la retrasaron, como se ha expuesto, no lo es menos que también lo son debido a una tramitación bastante lenta de la propia causa.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial o sus errores de tramitación, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación. La presente causa ha tenido una tramitación excesivamente lenta sin que exista justificación plena alguna ni posible imputación exclusiva de tal retraso al hoy acusado.

La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante analógica del artículo 21.6 CP , actuar como factor reductivo del reproche. En el caso que nos ocupa, atendiendo a las consideraciones expuestas en torno a los plazos de paralización anteriormente realizadas, esta Sala considera que procede entender que concurre la atenuante como simple.

QUINTO.-Tocante a la penalidad, señala el art. 147.1º CP , una pena que oscila entre los seis meses a tres años de prisión y el art. 66.1° CP señala que cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. En consecuencia nos moveríamos en una horquilla que va entre seis y dieciocho meses de prisión.

En atención a todo ello, a la forma en la que se produjeron los hechos, la actitud violenta del acusado y lo inopinado del ataque, junto a las lesiones inferidas a la víctima, (traumatismo nasal y fractura de hueso propio y de lámina derecha, así como hematoma en región infraorbitaria derecha y herida contusa en pirámide nasal), se estima proporcional a la entidad de los hechos producidos, imponer la pena de una año de prisión. Como pena accesoria se impone igualmente la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. No procede acordar la medida de alejamiento interesada por la Acusación Particular, al no apreciar la Sala que exista actualmente una situación de riesgo para la víctima que aconseje la adopción de la misma. Efectivamente los hechos datan del año 2008 y desde entonces hasta ahora han transcurrido mas de cinco años sin que haya habido entre Marco Antonio y Jacinto incidente alguno. En suma, no se ha acreditado por el solicitante que efectivamente exista un riesgo objetivo de peligro que fundamente la medida de alejamiento, que como limitación a un derecho fundamental debe estar suficientemente justificada.

SEXTO.-Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente, de conformidad con lo prevenido en el artículo 116 del Código Penal , y esta responsabilidad civil se extiende a la reparación del daño causado, comprendiendo la indemnización de los perjuicios materiales y morales causados tanto al agraviado como a su familia o a un tercero. Advirtiendo previamente que no es aplicable el baremo indemnizatorio establecido en materia circulatoria, se estima razonable conceder la indemnización total de 3.595, 66 euros, desglosada en 1.500 euros por días de baja; 1.500 euros por las secuelas y 595,66 euros, correspondientes al importe de las gafas que llevaba puestas la víctima el día de los hechos y que se rompieron a consecuencia del cabezazo propinado por el acusado, según la factura aportada por Jacinto obrante al folio nº 88, y que fue emitida por General Óptica, y más próxima al valor aproximado y prudencial de 384,54 euros cuantificado por la perito y obrante a los folios nº 377 y 378 de las actuaciones, sin que sea atendible la pretensión indemnizatoria solicitada por este concepto de 1.081,92 euros, a todas luces desproporcionada y excesiva. A estas cantidades se les aplicará lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

Los criminalmente responsables de un delito o falta son asimismo responsables de las costas procesales causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 239 y ss. LECrim , por lo que condenamos al acusado al pago de la mitad de las costas devengadas, entre las que se incluyen las correspondientes a la Acusación Particular, al ser su actuación conducente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1).- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Marco Antonio del delito de daños por el que ha sido acusado por la Acusación Particular.

2).- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marco Antonio , como autor responsable de un delito de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como al pago de la mitad de las costas, entre las que se incluye las correspondientes a la Acusación Particular y a que indemnice a Jacinto en la cantidad total de 3.595,66 euros por las lesiones, secuelas y gafas, más los intereses legales correspondientes.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.