Sentencia Penal Nº 38/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 13/2014 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00038/2014

Rollo Núm. ....................13/2014.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........7/12-

SENTENCIA NÚM. 38

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a catorce de mayo de dos mil catorce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 13 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el Juicio Oral núm. 7/12, en el que han actuado, como apelante Matías , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Susana Sánchez Bartolome, y como apelado, el Ministerio Fiscal y Saturnino .

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 24/09/2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Matías como autor responsable de un delito de impago de pensiones previsto y penado en el art. 227. 1 y 3 del Código Penal , a la pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros. Y en el orden civil deberá abonar las cantidades que en ejecución de sentencia se determine correspondiente a las actualizaciones conforme al IPC desde el año 2004, las mensualidades de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009 si como enero, febrero y marzo de 2010, sin que se haya procedido al pago de las actualizaciones conforme al IPC de cada anualidad publicado por el INE, todo ello teniendo en cuenta los intereses del art. 576 y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Matías , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se acepta y reproduce el Hecho Probado de la sentencia recurrida.

Se declara probado que' PRIMERO.-Que por el Juzgado de 1a Instancia e Instrucción N° 2 de Coslada en el Procedimiento de Divorcio n° 93/99 con fecha de 20 de marzo de 2000, se dictó sentencia de divorcio en la que se establecía que Matías deberá abonar a Blanca la cantidad de 55.000 pesetas (330'55 euros), en concepto de pensión alimenticia para el hijo menor de edad Saturnino , dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC.

SEGUNDO.-Que el acusado Matías , dejó de abonar las actualizaciones de las pensiones alimentos conforme al IPC, igualmente dejó de abonar la pensión de alimentos en el año 2009 no abonó las mensualidades correspondientes a, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre; y en el año 2010 las mensualidades de enero, febrero y marzo, cantidades que no abonó pese a tener recursos económicos para atender tales necesidades'.

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por el condenado por delito contra las relaciones familiares por impago de pensión de alimentos, alegando como motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba en relación a la capacidad económica del recurrente que la sentencia estima suficiente para atender dichas obligaciones y que el apelante considera insuficiente para ello con la lógica exclusión del dolo, ya que la crisis económica le ha pasado factura a la empresa familiar de pollería en la que trabajaba, y porque ha tenido otra hija en una unión distinta, así como porque la madre denunciante y él, llegaron a un acuerdo verbal por el que a partir de que el beneficiario de la pensión ( Saturnino ) alcanzara la mayoría de edad, el padre se vería libre de abonar alimentos al hijo.

La sentencia de instancia desmonta las excusas dadas por el acusado para no pagar la pensión.

En primer lugar no estima probado pacto alguno porque la madre lo niega, y no existe constancia de otra forma sobre dicho pacto verbal. El testigo Saturnino , aunque interesado porque es el beneficiario de la pensión, también niega que su madre pactara nada de lo que el acusado dice, y la Juez a quo da crédito a la versión de los testigos.

El denunciante y beneficiario de la pensión de alimentos decretada en sentencia de separación de 20 marzo 2000 , cumplió 18 años de edad el 7 de febrero de 2009 .

El acusado lleva sin actualizar la pensión que la sentencia establecía en el año 2000, desde el año 2004, y sin abonar dicha pensión desde 2009. Estos hechos no se discuten.

SEGUNDO:"Las alegaciones que realiza el recurrente no suponen sino una discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la Magistrado del Juzgado de lo Penal.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 EDJ 1990/10902).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que la Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia".

Reconoce el acusado según la sentencia recurrida, que está colocado y que percibe un salario mensual de 1100 €. Esta colocación la obtuvo después de dejar el negocio familiar por la crisis. Pero durante el tiempo que estuvo en el negocio familiar de pollería, tampoco abonó las cantidades actualizadas (no las abonó a partir de 2004 y entonces no había crisis).

El hecho de que el acusado haya tenido otra hija fruto de otra relación sentimental no exime la obligación de la pensión de alimentos respecto del primer hijo.

"El hecho de haber contraído el demandante nuevo matrimonio o el de haber nacido dos hijos frutos del mismo no supone a efectos jurídicos alteración sustancial de circunstancia alguna habida cuenta de la voluntariedad de tales actos y la incardinación de los mismos en el concepto de paternidad responsable, que siempre debe presumirse, de forma tal que si el acusado ha decidido junto a su nueva relación tener un hijo más es porque puede permitirse mantener dignamente a toda la prole."

El hecho de que el hijo cumpliera la mayoría de edad no determina la extinción de la pensión alimenticia, cuando el hijo, sigue viviendo en compañía del otro progenitor, en el domicilio familiar y a expensas de del mismo, esto es, cuando sigue por razones de estudio, dependiendo económicamente de sus progenitores.

"En lo que afecta al alegato de la mayoría de edad del hijo, hay que señalar que obtención de la mayoría de edad del beneficiario de una prestación de alimentos, no exonera al obligado al pago a seguir abonando la cantidad acordada. En el caso presente dicha percepción se estableció en virtud de resolución judicial y no se limitó al cumplimiento de la mayoría de edad , por lo que si el denunciado, ahora apelante, hubiera deseado dejarlo sin efecto hubiera tenido que instar la modificación de la medida adoptada, lo cual no ha hecho. Así se ha pronunciado las Audiencias Provinciales, S.A.P. Guadalajara 11-9-2003 y Santa Cruz de Tenerife 24-03-2000".

Por último, y en relación a la supuesta imposibilidad de cumplimiento las conclusiones de la Juez a quo no parecen erróneas conforme a lo probado.

"En segundo lugar se alega por el recurrente indebida aplicación del art. 227 del Código Penal EDL 1995/16398 pues dice se trata de un delito doloso y en este caso el impago no se ha debido sino a verdadera imposibilidad económica.

En relación a dicha alegación hemos de recordar que la jurisprudencia viene señalando reiteradamente que corresponde a la acusación la carga de probar la concurrencia de los elementos objetivos del tipo delictivo que nos ocupa y a la defensa la de acreditar que el impago no fue voluntario.Entre otras la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba 8 de enero del 2001 EDJ 2001/7596viene a decir que 'Es preciso que el deudor esté en condiciones económicas tales que le permitan atender esa obligación, pues como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 18.3.1998 EDJ 1998/10382 , queda fuera del ámbito del indicado precepto cuando el cumplimiento es imposible para deudor por causas distintas a dolo o culpa, incluso existen pronunciamientos absolutorios en supuestos de pago parcial en proporción a la capacidad económica del deudor (sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 2ª, de 29.631998 EDJ 1998/28059 ), diciéndose que falta esa voluntad rebelde de incumplimiento ( sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 21.11.1998 EDJ 1998/33792 ). En este sentido, nuestra jurisprudencia menor ( sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 7.5.1999 EDJ 1999/26767 , de Córdoba, sección 2 ª, de 14.5.1999 EDJ 1999/14894 , sección 1ª de 8.5.2000 EDJ 2000/19489 y 8.1.2001 EDJ 2001/7596 , de Toledo de 7.11.1997 EDJ 1997/8682 , de Madrid, sección 5ª, de 13.10.1997 EDJ 1997/9266 , de Jaén de 22.5.1998 ), ha venido remarcando que será precisamente el deudor y acusado por este tipo, el que deberá de acreditar que ello es así, tanto por dar seriedad a la obligación de pago que tiene impuesta, como también porque, además, es quien mejor puede proporcionar los instrumentos probatorios adecuados al efecto. Ello será así también por cuanto que se ha de presumir que la resolución judicial que la ha impuesto tiene como presupuesto una prueba adecuada acreditativa de la capacidad del obligado a ello para hacer frente a esos pagos, teniendo siempre a su disposición la posibilidad de instar un incidente de modificación de esa obligación conforme al artículo 90 del Código Civil EDL 1889/1 . Si esto es asi, es lógico que al denunciado por esta conducta se le imponga la oportuna carga de acreditar su falta de medios económicos que le exoneraría de responsabilidad penal, jugando mientras tanto la presunción de que puede abonar esa pensión , tal y como señala sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 16.1.1998 .'(en el mismo sentido se han pronunciado la sentencias del las Audiencias Provinciales de Navarra 14-2-2001 , Madrid 26-1-2001 EDJ 2001/5321 , y Jaén 22-1-1998) Así mismo ha de tenerse en consideración que la doctrina de la Audiencia Provincial de Málaga según la cual en el delito de abandono de familia se tiene en cuenta las cantidades fijadas en convenio pactado entre las partes y aprobado por el juez, o establecidas en resolución judicial, habiéndose determinado éstas, según las necesidades reales existentes y las posibilidades económicas del obligado a atenderlas. De esta forma, según la Sala, una posterior insolvencia de éste último carecería de relevancia, a efectos penales, si previamente no se ha intentado la modificación por vía civil. ( sentencias de 9-11- 2000 EDJ 2000/45574 y 27-1-2000 EDJ 2000/3637)".

Procede la desestimación del recurso.

TERCERO:Que procede imponer al recurrente las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Matías , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 24-09- 2013, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no cabe recurso contra ella, y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe. En Toledo a 26/05/2014.