Sentencia Penal Nº 38/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 153/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 153/16

Procedimiento Abreviado nº 414/13

Juzgado de lo Penal nº 13 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.:

D. Andrés Salcedo Velasco

D. José María Torras Coll

D. Manuel Alvárez Rivero

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de enero del año dos mil diecisiete.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 153/16, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº.13 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 414/13 de los de dicho órgano Jurisdiccional,seguido por un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, en grado de tentativa acabada,siendo parte apelante el acusado, Ernesto , con NIE nº NUM000 ,y parte apelada , el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 25 de abril de 2016,se dictó Sentencia en cuyos hechos probados literalmente se dice: HECHOS PROBADOS: Ha resultado probado que sobre las 15,30 horas del día 6 de junio de 2013 el acusado, Ernesto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, de nacionalidad marroquí y carente de permiso de residencia en España, se encontraba en compañía de otro individuo no identificado en la calle Coll i Alentorn de Barcelona. En determinado momento detectaron la presencia en un banco de la calle de Matías , quien portaba en su cuello una cadena de oro. Seguidamente el acusado, actuando de común acuerdo con su acompañante en el deseo de enriquecerse ilícitamente, se aproximó al Sr. Matías y le arrebató de un fuerte tirón la cadena de oro, emprendiendo la huida.El acusado y su compañero fueron perseguidos, no obstante, por un transeúnte que había visto los hechos y que les dio alcance en la estación de metro de El Coll/La Teixonera, y a quien aquéllos entregaron finalmente la cadena al ser conminados para ello. La cadena fue luego devuelta a su legítimo propietario, quien no reclama.'

SEGUNDO.- En la dicha Sentencia y en su parte dispositiva textualmente se dice: 'FALLO: QUE CONDENO al acusado Ernesto , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CATORCE MESES DE PRISIÓN, sustituida por su expulsión del territorio español por plazo de CINCO años. Condeno igualmente al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

TERCERO.- Notificada que fue en debida y legal forma dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, el recurso de apelación que nos ocupa por parte de la representación procesal del referido acusado, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó explicitados.

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos,con el resultado que ofrecen las actuaciones.

Evacuado dicho trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para su ulterior tramitación y resolución.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia,sin celebrarse diligencia de vista,dado que las partes no la instaron y el Tribunal consideró innecesaria su celebración.

ÚNICO.- Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida y que ha sido textualmente reproducido en los antecedentes procesales de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan parcialmente y dan por reproducidos los de la Instancia por ser plenamente conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que seguidamente se relacionarán.

SEGUNDO.-Alega el acusado recurrente como primer motivo de apelación, vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado ,según su tesis de descargo, en el plenario, prueba de cargo de entidad y calado bastante para acreditar su culpabilidad.

Lo cierto es que, en su planteamiento revisorio llevado a esta alzada, el apelante parte de que los hechos que se consignan en la calendada sentencia recurrida y que han sido declarados probados, deben reputarse intangibles, trasladando a este Tribunal Provincial su particular y unilateral apreciaicón probatoria desde la interesada, por legítima y subjetiva, perspectiva de defensa.

Afirma el recurrente que el acusado negó ,en todo momento, su participación en los hechos enjuciados.Asegura que el testigo que depuso en el plenario incurrió en contradicción y pone en solfa la fuerza convictiva del mismo ,es decir, trata de mitigar la fuerza incriminatoria asociada a ese testimonio inculpatorio y ,en partiicular, se detiene en suscitar dudas acerca de la identificación, de la diligencia de reconocimiento en rueda efectuada por ese testigo.Es decir, viene a cuestionar su verosimilitud.

TERCERO.-Pues bien, acontece que a folio 40 de las actuaciones, la víctima con plena seguridad reconoció al acusado en la rueda de reconocimiento.

Y en este punto,cual con acierto argumenta el Juzgador de instancia, adquiere una singularidad especial ese testimonio y su identificación por cuanto el recognoscente llegó a conversar brevemente con el acusado y,por tanto, tuvo la oportunidad de verle de frente el tiempo suficiente y no sólo de forma instantánea o fugaz al cometer el acto desapoderativo del tirón violento y esa identificación cobra mayor fuerza de convicción al haber admitido el propio inculpado que corrió huyendo en compañía de otro individuo hasta el metro y que allí se vieron obligados ,ante los perseguidores, a devolver la cadena de oro sustraída y las imágenes captadas por las cámaras de seguridad instaladas en el metro vienen a objetivar el aserto incriminatorio, al detectar la presencia del recurrente lo que refuerza la identificación y disipa cualquier escenario de incertidumbre artificiosamente creado.

Es más, como hace notar el Juzgado de lo Penal 'a quo' ,al serle mostrados al acusado los fotogramas extraídos de las imágenes grabadas, el propio acusado se reconoció como el individuo que aparece en las imágenes vestido con una camiseta negra con hombreras de diferente color, sujeto que fue el que entregó la cadena de oro sustraída.

El motivo, por consiguiente, decae.

CUARTO.-El otro motivo aducido transita por el quebrantamiento de las normas o garantías procesales, denunciando el apelante la omisión, el silencio, del Juzgador de instancia, esto es la ausencia de pronunciamiento, en cuanto a la invocada atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal propugnando en esta alzada que la pena sea rebajada en dos grados, o bien, en todo caso, que la pena a imponer lo sea inferior a doce meses de prisión.

Cierto es que de forma expresa, la sentencia no menta la dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pero resulta que la propia parte impugnante admite que no la introdujo tempestiva y formalmente en el proceso, ni en el escrito de defensa, en la fase de instrucción, ni como cuestión previa al inicio de la sesión plenaria ,ni en el trámite de modificación de las conclusiones provisionales, sino que lo hizo a destiempo ,en el trámite del informe final, 'in extremis', con lo cual se privó al Ministerio Fiscal de poder rebatir dicha petición, al no someterla al principio de audiencia y contradicción.

En cualquier caso, la sentencia de forma implícita, en el Fundamento Jurídico Quinto, relativo a la penalidad, ya se hace eco del lapso temporal transcurrido desde la fecha de la comisión de los hechos y señala de modo expreso que esa tardanza resulta ,de una parte, imputable a la carga procesal del Juzgado y, de otro lado, atribuible a la actuación del propio acusado, el cual al facilitar al órgano judicial una filiación distinta a la suya, y no la verdadera y real, provocó con ello el retorno de la causa al Juzgado de Instrucción de procedencia, con la consiguiente ralentización del procedimiento y,por ende, ya se ponderó tal circunstancia ,y ,junto a la apreciación del grado imperfecto de ejecución, como tentativa acabada, ya se ajustó la pena de prisión situándola próxima y cercana al mínimo legal.

Consiguientemente, no hay propiamente vicio de incongruencia omisiva, ni desde luego se ha producido indefensión efectiva y material a la parte recurrente.

QUINTO.-Es más, cabe añadir que cual señala la STS de 10 de julio de 2015 , ' Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003, se han ampliado las posibilidades de variación de la resolución judicial ( art. 267.4 y 5 LOPJ ) cuando se trata de suplir omisiones, pues siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se hayan omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones. Aquellos preceptos encuentran su razón de ser en la necesidad de evitar que el Tribunal de casación se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial 'a quo' tenía todavía la ocasión de pronunciarse y, en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional. En el caso de autos, habiéndose prescindido del procedimiento del artículo 267 LOPJ o 161 LECrim ., a los que se podría haber acudido para subsanar la falta de motivación, no es posible acudir para ello a la vía casacional.'

Es decir,constituye requisito previo para un recurso por incongruencia omisiva el expediente de solicitud de integración del art. 161.5º LECrim ,como nos enseña la SAP de Madrid, Sentencia 25 Septiembre 2015 ,este remedio procesal está al servicio de la agilidad procesal pues se quiere evitar que el Tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso.

El motivo debe claudicar.

SEXTO.-Finalmente, se insta la revocación de la medida sustitutiva de la pena de prisión por expulsión que viene acordada en la dicha sentencia,alegando en pos de esa reivindicada revocación que se halla el recurrente sustanciando su regularización administrativa como ciudadano extranjero extracomunitario y que ,por consiguiente, se sostiene que por mientras no recaiga una resolución en el ámbito administrativo no sería dable proceder a la medida de sustitución de la dicha pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional ,es decir, en tanto no se pronuncie el órgano competente en relación a la petición de regularización.

Pues bien, el motivo no resulta atendible por las siguientes razones, cual se consigna en el apartado fáctico atinente a los hechos declarados probados en la calendada sentencia condenatoria, en la fecha de comisión de los hechos incriminados,es decir, el día 6 de junio de 2013, el acusado, ciudadano de nacionalidad extranjera extracomunitario, con antecedentes penales no computables en esta causa ,de nacionalidad marroquí, carecía de permiso de residencia en España .En efecto, el acusado ,en un primer momento facilitó una identidad que no era la suya,pues dijo llamarse, Marco Antonio , cuando en realidad se trata de Ernesto , con número de identificación policial NUM001 y tras ser debidamente huellado,se confirmó tal identidad con la pertinente verificación dactiloscóopica. Resulta que con su verdadera identidad,el acusado no consta que en el momento de cometer los hechos imputados tuviera permiso de residencia,y ni en el escrito de conclusiones provisionales, ni en el plenario, se propuso ni se ha aportado principio alguno de prueba adverativa del aserto conforme al cual se hubiese instado la regularización de la situación administrativa de estancia en el territorio español del acusado, ni tampoco que se hayan promovido medidas cautelares en tal sentido ,por lo que el pronunciamiento judicial atañente a la expulsión del territorio nacional ,al tenor de la documentación incorporada a la causa, folio 108 de las actuaciones, consistente en el certificación de la Dirección General de Policía relativa a la situación administrativa del inculpado, según la cual carece de permiso de residencia y se encuentra en situación de estancia irregular, siendo susceptible de expulsión, determinan la corrección de la decisión judicial al amparo de lo dispuesto en el art. 89 del C.Penal , toda vez que la pena impuesta supera el año de prisión.

Por consiguiente, el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO.- Se declaran las costas procesales causadas en esta alzada de oficio, conforme a lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal del acusado, Ernesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 13 de Barcelona, con fecha 25 de abril de 2016 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha Sentencia y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la L.E.Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.