Sentencia Penal Nº 38/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 405/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00038/2017

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

213100

N.I.G.: 15019 41 2 2014 0200234

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000405 /2016-Pg

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal nº 1 de A Coruña

Procedimiento de origen: Juicio Oral nº 60/15

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente y adhesión: Octavio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS GONZALEZ MARTIN,

Abogado/a: D/Dª RAMON SIABA VARA,

Recurrido: Virtudes

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ BORRAZAS

Abogado/a: D/Dª ELVIRA DIAZ BELLO

ILTMO/A. SR/A. PRESIDENTE/A

DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO

En A Coruña, a veintiséis de enero de dos mil diecisiete.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 405/16 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de A Coruña, en el Juicio Oral nº 60/15, seguido por delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , por impago de pensiones, figurando comoapelanteEl MINISTERIO FISCAL, adhiriéndose al recurso la acusación particular ejercida por Octavio representada por procurador Sr. González Martín y defendido por Letrado Sr. Siaba Vara, yapeladola acusada Virtudes representado por procuradora Sra. Vázquez Borrazas y defendida por Letrada Sra. Díaz Bello; siendo Ponente del presente recurso el/la Ilmo/a. Sr./aDOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de A Coruña dictó sentencia con fecha 11- 01-16, cuya Parte Dispositiva dice como sigue: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Virtudes como autora de un delito de apropiación indebida del artículo 252 o 254 del código penal , declarando el pago de las costas de oficio, incluidas las de la acusación particular.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por MINISTERIO FISCAL, adhiriéndose acusación particular, que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 19-02-16 dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 06-04-16 se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo/a. Magistrado/a Ponente; y considerando las cuestiones planteadas en el recurso y la adhesión, y la solicitud de la defensa, se señaló celebración de vista, celebrándose en consecuencia la misma el día 24-01-17.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.-Considerar que el Ministerio Fiscal en su recurso de apelación, adherida la acusación particular, ha solicitado la revocación de la sentencia absolutoria por infracción del art. 252 del C. Penal , anterior a la L.O. 1/2015, y que conforme a jurisprudencia reiterada este supuesto es constitutivo de un delito de apropiación indebida; se aceptan los hechos probados, así como también se acepta la valoración de las pruebas, si bien debe aplicarse el tipo delictivo de apropiación indebida.

El TEDH ha apreciado a vulneración del Artículo 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España ; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

Es decir, es acorde a tal doctrina la revisión cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011 de 17 de octubre y 201/2012 de 12 de noviembre ). En particular, en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 ' se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio ó 2/2013, de 14 de enero )', e insiste en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )'.

Si bien en este supuesto se ha considerado oportuna la celebración de vista, y que también había sido solicitada por la defensa.

Esa dimensión de oportunidad del acusado de contradecir o someter a contrate todo el proceso probatorio, añadiendo todo aquello que estime pertinente para su mejor defensa, característica del derecho a la última palabra, sirve al derecho a ser oído personalmente y al derecho de defensa contradictoria ( sentencias del Tribunal Constitucional 181/94 de 20 de junio ; FJ 3; 13/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 2), que es precisamente la exigencia garantista material implicada en las revisiones globales. En sede de apelación atinentes a cuestiones de hecho y de Derecho. Dicho de otro modo, con independencia del nomen iuris que quiera darse a la intervención de los acusados, tuvo lugar la audiencia precisa para asegurar el derecho a un proceso con todas las garantías, desde la perspectiva del derecho del acusado a ser oído personalmente en su defensa cuando se ventila su culpabilidad o inocencia en una revisión no sólo jurídica, sino también fáctica, de lo acontecido en primera instancia, pudiendo exponer ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada su personal versión de su participación en los hechos que se le imputan (por todas sentencias del Tribunal Constitucional 120/2209, de 18 de mayo, FJ 3, 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3).

SEGUNDO.-Considerar que se aceptan los hechos probados y la valoración de la prueba, conforme se expondrá, que efectivamente es consecuencia de la inmediación.

Si bien no se acepta la argumentación relativa en ese apartado en que se concluye que no se dan en este supuesto los requisitos del delito de apropiación, y tampoco puede integrar un delito de hurto porque no se ha formulado acusación, es un delito heterogéneo, y tampoco estamos ante un supuesto de gestión desleal, y que tampoco puede apreciarse el supuesto del art. 254 entonces vigente, y su redacción actual reforma de la L.O. 1/2015 no estaba vigente.

De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588 /2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 894/2014 de 22 de diciembre ó 41/2015 de 27 de enero ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el artículo 252 CP , que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio ).

Se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado el destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de los bienes en provecho del poseedor. Cuando el objeto del delito es dinero, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales ( SSTS 513/2007 de 19 de junio y 938/98 de 8 de julio ). Este componente objetivo del tipo penal determina que, para tener por concurrente el correspondiente elemento subjetivo, ha de poder descartarse el efecto excluyente del 'ánimo de devolución', toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes.

Por ello en este supuesto hay que considerar que era una cuenta de cotitularidad de la acusada y su ex esposo, divorciados por resolución de 17-09-12, cuenta que no se había cancelada y que tenía saldo cero. El ex esposo ingresó en esa cuenta 18.000 francos suizos el 20-12-2013, y la acusada retiró el 30-01-2014, 6.288,08 francos.

Así la conducta de la acusada retirando ese dinero que ingresó el ex marido Octavio procedentes de una indemnización que había percibido por consecuencia de un accidente sufrido, es decir la disposición de ese dinero ingresado en cuenta bancaria bajo titularidad no exclusiva del que dispone ha sido considerado por la jurisprudencia como delito de apropiación indebida ( sentencia Tribunal Supremo 09-10-1997 , 09-01-2012 , 12-02-2014 y 21-05-2015 .

Los supuestos de copropiedad no excluyen esta modalidad delictiva en relación a la cantidad de uno de los condueños ni aun en el supuesto en que se trate de bienes gananciales ( sentencias Tribunal Supremo 20-06-2003 y 14-02-2013 )

En este caso el dinero le pertenecía exclusivamente a Octavio , y la acusada retiró esa cantidad referida, por lo que concurre el delito de apropiación indebida del art. 252 del C. Penal , ya que conforme a lo expuesto puede apreciarse la concurrencia de los requisitos de dicho tipo delictivo tanto los de carácter objetivo como los subjetivos.

TERCERO.-En consecuencia procede revocar la sentencia y condenar a la acusada como autora de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el art. 249 del C. Penal .

Así en orden a la determinación de la pena, considerando el importe defraudado y que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, consideramos que debe imponerse la pena de 1 año de prisión.

Con relación a la responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a Octavio en 5.010,02 euros cantidad apropiada y con aplicación de los intereses del art. 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Si bien no procede indemnización por daños y perjuicios, incluido el daño moral, fijados por la acusación particular en 1.500 euros, puesto que no se ha acreditado otro perjuicio concreto ni la concurrencia de daño moral y que en definitiva debe entenderse suficientemente resarcido con la aplicación de intereses.

CUARTO.-Se imponen a la acusada las costas de la primera instancia, y se incluyen las de la acusación particular en un porcentaje del 75%, toda vez que su actuación aunque es relevante no se han estimado todas sus peticiones.

Las costas causadas en el recurso y adhesión se declaran de oficio.

Vistos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Queestimandoel recurso de apelación y la adhesión formulados contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de A Coruña, juicio oral nº 60/15, revocamos dicha sentencia ycondenamosa Virtudes como autora de un delito de apropiación indebida, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la codena y pago de costas de la primera instancia incluidas las de la acusación particular en porcentaje del 75%. Las costas causadas en el recurso y adhesión se declaran de oficio.

Asimismo indemnizará a Octavio en 5.010,02 euros y aplicación de los intereses del art. 1108 y 576 de la L.E. Civil .

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada que en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, al estar celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, de lo que doy fe.