Sentencia Penal Nº 38/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 32/2017 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00038/2018

AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Tfno.: 924284203-924284209 Fax: 924284204

Equipo/usuario: MML

Modelo: 6314A0 DIL. CONST J. ORAL- VISTA EN DOCUMENTO ELECTRONICO

N.I.G:06015 37 2 2017 0100839

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000032 /2017

Órgano Procedencia: JDO.DE INSTRUCCION N. 3 de BADAJOZ

Proc. Origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000018 /2016

Acusación:

Procurador/a:

Abogado/a:

Contra: Andrés, Anselmo , Apolonio

Procurador/a: JESUS DIAZ DURAN, MARIA GUADALUPE ALONSO DIAZ , MARIA GUADALUPE ALONSO DIAZ

Abogado/a: RAUL PUERTO MURILLO, SANTIAGO SANCHEZ BLANCO , SANTIAGO SANCHEZ BLANCO

SENTENCIA NUM 38/18

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Antonio Patrocinio Polo (Presidente)

D. Enrique Martinez Montero de Espinosa (Ponente)

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En BADAJOZ, a nueve de octubre de dos mil dieciocho.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, Procedimiento Abreviado núm. 18/2016-; Rollo de Sala núm. 32/1; Juzgado de Instrucción num. 3 de Badajoz, seguida por delito conta el DERECHO DE LOS TRABAJADORES y CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL, contra los acusados, D. Andrés, D. Anselmo y D. Apolonio; cuyos domicilios, representación y asistencia legal están debidamente acreditados en autos ;y como acusación pública el Ministerio Fiscal,representado por el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUENGO NIETO.

Antecedentes

PRIMERO:Probado y así se declara que:

A las 23,30 horas del 29 de mayo de 2015_ funcionarios de la lnspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Badajoz asistidos por funcionarios policiales de la Brigada Provincial de Extranjeria y Fronteras clel Cuerpo Nacional de Policia, cursaron visita de inspección al centro de trabajo sito en el club de alterne 'Halloween' que la empresa 'Extremadura Travelblanc, S.L.' cxplota en esta ciudad de Badajoz, y ubicado en la calle Ebano n' 4. asi, constataron que de un total de quince trabajadores alli presentes, once (11) mujeres desempeñaban tareas laborales -en funciones de captación de clientes varones para la consumición de bebidas, como camareras de alterne-, siendo

asi que todas ellas, ciudadanas extranjeras, -(identificaclas como Brigida, Clemencia Narciso, Covadonga, Delia, Dulce. Elisa, Elsa, Emma, Isabel y Esmeralda)-, no habian sido dadas de alta en la Seguridad Social conforme a la normativa y plazos vigentes . Una de aquellas mujeres ( Esmeralda, de nacionalidad paraguaya se encontraba ademas en situaci6n administrativa irregular en territorio español.

El Sr.. Inspector y los sres Subinspectores de Trabajo elaboraron Acta e Informe sobre concurrencia de conducta delictiva, remitido a ésta Fiscalia Provincial por el lImo. Sr Jefe de la lnspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Badajoz (ref. OS NUM000), siendo incoadas en virtud del mismo las Diligencias Informativas de Investigación Penal nº 148/2015, Y planteada denuncia por la Fiscalia Provincial.

De dicha empresa 'Extremadura Travelblanc, S.L.' (C.I.F. BI0250306 Y C.C.C.061108293393), con domicilio social en 'Calle Gladiolo s/n de Valdelacalzada (Badajoz) y anteriormente en Zalamea de la Serena Badajoz), es administrador unico del acusado Andrés (D.N.I. NUM001), mayor de edad y sin antecedentes penales quien era consciente de dichas actividades laborales, circunstancias y condiciones laborales de aquellas trabajadoras en el club 'Halloween' negocio del que es titular y responsable. De la gestión diaria y funcionamiento del negocio de local o club de alterne, se ocupaban asimismo en aquellas fechas, -como encargados-, los ciudadanos portugueses Anselmo (N.I.E. NUM002) y Apolonio (N.I.E. NUM003), mayores de edad y sin antecedentes penales, los cuales se encargaban del funcionamiento diario de local, apertura, cierre, atención a proveedores, camareros, seguridad y demás labores similares, y sin que haya quedado acreditado que los mismos, ejercieran funciones de administradores de hecho o de derecho y con facultades más amplias que las descritas.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el sentido de considerar que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores y contra la Seguridad Social del art 311.2 aparatado b) del Código Penal (conforme a su redacción por LO, 7/2012), por ocupar simultaneamente a una pluralidad de trabajadores, sin registrar y comunicar su alta en la Seguridad Social, en este caso, siendo el numero de trabajadorcs afectados del cincuenta por ciento de un centro de trabajo que ocupe a mas de diez trabajadores y a no mas de cien, así como entre ellos a una trabajadora en situacion administrativa irregular) y 318 del mismo

texto legal.

De dicho delito resulta penalmente responsable, en concepto de coautores, los acusados Andrés (como administrador social unico de 'Extremadura Travelblanc, S.L'), Anselmo y Apolonio ( arts, 27, 28, 31 y 31 bis C.P.).

No se aprecia la concurrencia de circustancias modificativas de la responsabilidad penal en la conducta de los acusados.

Procede imponer a Andrés y a Anselmo y a Apolonio, por el mencionado delito del art. 311.2 apartado b) C.P., la pena privativa de libertad de dos años de prision y la pena pecuniaria de nueve meses multa, con fijación de una cuota diaria de doce euros y aplicacion en caso de impago de la corrcspondiente responsabilidad personal subsidiaria ( arts. 311.2, 66, 50 y 53 C.P.) Accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para el ejercicio de actividad comercial y de administracion de empresas art. , 56 C.P,).

Procede imponer a la sociedad mercantil 'Extremadura Travelblanc, S.L.', con respecto al establecimiento 'Halloween', las penas accesorias de suspension de actividades y clausura del local por tiempo de dos alios ( Arts, 318, 129.1 Y 33.7 c) y d) C.P.), Imposicion de costas legales, proporcionalmente ( art. 123 C.P.).

RESPONSABILIDAD CIVIL.- Los acusados, , conjunta y solidariamente ( arts. 109 y 116 C.P.) indemnizaran a la Tesorería de la Scguridad Social en las cantidades que ha dejado de ingresar por cotizaciones sociales de las mencionadas trabajadoras. Sera de aplicación lo dispuesto en los arts, 1108 y 1109 del Código Civil y 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo referente al pago de los intereses de demora.

TERCERO:Las defensas de los inculpados en igual trámite elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de sus representados por considerar que los hechos enjuiciados ni eran constitutivos de delito ni se encontraban debidamente probados, de forma subsidiaria y para el hipotético supuesto de que el Tribunal considerase que los mismos eran responsables en concepto de autor y por vía de informe solicitaron se les aplicase la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos que se han declarado como probados en el antecedentes de hechos primero de la presente resolución son constitutivos de un delito contra el derecho de los trabajadores y contra la seguridad social previsto y penado en el artículo 311.2 aparatado b) del Código Penal vigente, toda vez que el sujeto activo que luego se nominará tenía empleadas a una pluralidad de trabajadoras sin registrar y dar de alta en el régimen de la seguridad social que corresponda, siendo afectadas más del 50% de las personas afectadas, debido que el centro de trabajo ocupaba a más de diez trabajadores y a no más de cien.

SEGUNDO:De dicho delito consideramos criminalmente responsable en concepto de autor al inculpado Don Andrés por su participación material, directa y dolosa en los hechos que integran dicha infracción criminal, a dicha conclusión llega este Tribunal tras analizar la prueba practicada tanto en la tramitación del presente procedimiento como en el propio acto del juicio oral y tras valorar la misma de una forma ponderada y conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues en primer lugar tenemos el informe y el acta de inspección realizado en la empresa Extremadura TRAVELBLANC, S.L. cuyo administrador único es el citado inculpado, hecho expresamente reconocido por él mismo en el plenario, firmadas por los subinspectores de empleo y seguridad social Don Iván y Doña Eva, así como por el inspector de trabajo y seguridad social Don Isaac, obrantes a los folios 4 a 19 ambos inclusive los cuales ratificaron íntegramente dicha acta y el correspondiente informe, el cual fue debidamente aclarado y ampliado en el plenario, donde fueron sometidos a los principios de inmediación y contradicción, en dicho informe se pone de manifiesto que las mujeres que se relacionan se encontraban en el local sito en la calle Ébano N.º 4 de Badajoz, que constituye el centro de trabajo denominado 'HALLOWEEN', siendo socio único y administrador de la citada mercantil el inculpado anteriormente referido, igualmente ponen de relieve que la personas todas ellas mujeres relacionadas manifiestan que trabajan en el local inspeccionado con un horario aproximado de 18,00 horas a las 04,00 o 0,500 librando uno o dos días a la semana, que en cuanto a la retribución le daban la mitad del precio de cada copa o consumición que tomaban los clientes, siguiendo un sistema de tickets, que solían cobrar diez euros por cada copa abonada por el cliente, y que el pago se efectuaba por el camarero en el momento que el cliente abonaba las consumiciones, y que la empresa no había solicitado el alta de diez trabajadoras y que estaban dados de alta cuatro trabajadores (hombres), dichas manifestaciones en unos casos de forma directa y en otros de forma indirecta y algunas veces con respuestas evasivas, fueron reconocidos por las propias empleadas que depusieron en el plenario, pues Esmeralda, Brigida y Isabel, reconocieron abiertamente que trabajaban en el local, reconocen también que llevaban un porcentaje sobre las copas, las restantes reconocen que estaban en el local y que iban voluntariamente, que tenían libertad de horarios y que no recibían instrucciones o indicaciones de ningún tipo, de todo ello colegimos que efectivamente existía una relación laboral, un horario que aproximadamente se correspondía con los momentos de apertura y cierre del local y una retribución por el trabajo realizado y que se fijaba en un porcentaje de las copa que se servían a los clientes, dicha relación laboral podríamos de denominarla, según reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo como de 'alterne', y que según los subinspectores también pueden incardinarse en el 'ramo de relaciones públicas', para mayor abundamiento tenemos que los agentes de Policía nacional N.º NUM004 y N.º NUM005 ponen de manifiesto que acompañaron a la inspección de trabajo, que identificaron a las mujeres que encontraron en el local, verificando su filiación y que las chicas fueron voluntariamente a entrevistarse con la inspección de trabajo y que estas entrevistas se hicieron de forma discreta y reservada y que ellos desde una distancia prudente controlaban la situación, por todo ello consideramos que ha quedado más que suficientemente acreditado que el inculpado es el administrador único de la sociedad que explotaba el local de referencia, y que las mujeres que fueron identificadas mantenían una relación laboral con la sociedad que este regentaba, por lo que no nos cabe la menor duda con respecto a su autoría.

TERCERO:En el presente supuesto este Tribunal considera que de las pruebas practicadas no queda acreditado con la certeza que exigiría una sentencia condenatoria que los inculpados Don Anselmo y Don Apolonio sean autores del delito por el que vienen acusados por el Ministerio Fiscal y ello debido en que en primer lugar tenemos que el acusado Don Andrés, a la sazón administrador único de la sociedad manifiesta que estos eran meros trabajadores de la empresa, en segundo lugar los citados acusados niegan en todo momento que ellos ejercieran ninguna función de administración o similar, su función era meramente laboral y se encargaban de funcionamiento diario del local, abrir y cerrar el mismo, atender proveedores y clientes, limpieza, seguridad y labores afines, en tercer lugar tenemos que dichas manifestaciones vienen a ser corroboradas por las mujeres que trabajaban en el local, en cuarto lugar tenemos que no consta en forma alguna que los mismos, al margen de dichas funciones, tuviesen el carácter de administrador o similar ni de derecho ni de hecho, y menos aún que tuviesen algún tipo de facultades para contratar, despedir, registrar, dar de alta o de baja a las trabajadores, finalmente hemos de aclarar que cuando alguna de la empleadas pone de manifiesto que eran encargados, ha de entenderse esta expresión en el sentido al que anteriormente hemos hecho referencia, pero nunca como la figura que recoge el tipo penal en este caso asimilable a empleador, por todo ello y aunque pudiéremos tener una sospecha con respecto a su efectiva labor en el centro de trabajo, no pasan de ser eso meras sospechas más o menos fundadas pero en todo caso insuficiente como para dictar una sentencia condenatoria, por lo que por aplicación del principio de in dubio pro reo, procede absolverles del delito del que venían siendo acusado.

CUARTO:En la comisión de dichos hechos no concurre en la conducta del citado inculpado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y aunque en el escrito de calificación elevada a definitiva no se hace mención a la atenuante de dilaciones indebidas, si la introdujo en fase de informe por lo que este Tribunal en virtud del principio de tutela judicial efectiva va entrar a conocer de la misma, dicha atenuante se encuentra recogida en el N.º 6 del artículo 21 del Código Penal, y para que pueda ser acogida la dilación debe ser extraordinaria y que no guarde relación con la complejidad de la causa, y no atribuible a la conducta del inculpado, examinada la causa tenemos que la misma se inició mediante auto de incoación de Diligencias Previas de fecha 9-9-2.015 (folios 22 y 23) se calificó por el Ministerio Fiscal el día 17-2-2.016 (folios 95, 96 y 97), las defensas calificaron respectivamente con fechas 1-3-2.016 (folio 110) y 8-5-2.016 (folios 119 y 120), con fecha 27-12-2.016 se recibieron en el Juzgado de lo Penal N.º 1 de Badajoz, en el cual tras una serie de vicisitudes procesales, incluida una declaración de nulidad de actuaciones y señalamiento de juicio oral, se procede con fecha 14-9-2.017 a plantear a este tribunal una exposición razonada de competencia, y remitidas las actuaciones a este Tribunal se formó el Rollo de Sala correspondiente y el plenario fue señalado en otras tres ocasiones anteriores y ello debido a la dificultad de localizar a las testigos propuestas por las partes, por ello entendemos que no ha existido dilación apreciable alguna y menos teniendo en cuenta la complejidad para la localización de testigos, todos ellos de nacionalidad extranjera y varios fuera del país y menos aún que esta pueda calificarse de extraordinaria, por lo que se aplicación debe ser rechazada.

QUINTO:En cuanto a penalidad se refiere diremos que en el presente supuesto se condena al inculpado como autor de un delito contra el derecho de los trabajadores/contra seguridad social tipificado en el artículo 311.2 apartado b) del Código conforme a la redacción dada por la L.O. 7/2.012, dicho precepto establece una pena de prisión que va entre seis meses y seis años de prisión y multa de seis a doce meses y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal estimamos procedente imponer una pena de 18 meses de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 12 euros en función del poder adquisitivo que se le presume, pues no podemos olvidar que en la pieza de responsabilidades pecuniarias fue declarado solvente y ello conforme a lo dispuesto en los artículos 50 y 53 del Código penal, igualmente y conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del CP, procede decretar la inhabilitación especial para el ejercicio de actividad comercial y administración de empresas dada la estrecha relación existente entre su cargo de administrador único de la sociedad que regenta el local, digamos de alterne, y el hecho de no haber dado de alta a las trabajadoras en el régimen correspondiente de la seguridad social con los graves perjuicios que se irrogan tanto a las trabajadoras como a la propia seguridad social, considerándose igualmente que dichas penas, dado el índice de personas sin registrar y dar de alta en la seguridad social y que era de 10 de 14 empleados, se ajusta tanto a los principio de proporcionalidad y de culpabilidad.

SEXTO:Con respecto a responsabilidad civil el inculpado indemnizara a la tesorería de la Seguridad Social en las cantidades que haya dejado de ingresar por las cotizaciones de las mencionadas trabajadoras y que se acreditaran en ejecución de sentencia, dichas cantidades devengaran los interese legales establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEPTIMO:Conforme a lo dispuesto en los artículos 318, 129.1 33.7 c) y d) del Código Penal procede acordar las penas accesorias de suspensión de actividades y clausura del local denominado HALLOWEEN propiedad de la empresa EXTREMADURA TRAVELBLANC S.L. y de la que es administrador único el inculpado, por tiempo de dos años y ello conforme a los criterios sostenidos por la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2.018 y cuyo contenido en aras de la brevedad se da aquí, en cuanto a dicho aspecto se refiere, íntegramente por reproducido, debiéndose hacer expresa mención a que el artículo 318 del CP no se remite al artículo 31 bis. Lo que hace, mediante una cláusula que desde la Ley Orgánica 11/2.003 y por ello con anterioridad a que se implantase la responsabilidad penal de las personas jurídicas por Ley orgánica 5/2.010, es permitir la atribución de la pena en tales casos a los administradores y que quepa imponer alguna de las medidas del artículo 129 del Código Penal a la persona jurídica, aunque esta no pueda ser considerada penalmente responsable.

OCTAVO:Procede condenar también al inculpado al pago de las dos terceras partes de las costas procesales y ello conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al inculpado DON Andrés, mayor de edad y sin antecedentes penales y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito contra el derecho de los trabajadores ya definido a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, MULTA DE NUEVE MESES, a razón de una cuota diaria de 12 euros, fijándose una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el ejercicio de actividad comercial y de administración empresas, y al pago de la tercera parte de las costas procesales.

Igualmente se condena al inculpado a que en concepto de responsabilidad civil abone a la Tesorería de la Seguridad Social en las cantidades que haya dejado de ingresar por las cotizaciones sociales de las coitadas trabajadoras, cantidad que devengara los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a acreditar en ejecución de sentencia.

Se impone a la sociedad TRAVELBLANC S.L. con respecto al establecimiento denominado HALLOWEEN, las penas accesorias de suspensión de actividades y clausura del local por tiempo de dos años.

Aplíquese al citado inculpado y para el cumplimiento de las expresadas penas todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia que dictó la Instructora y que obra en la pieza separada correspondiente.

Así mismo debemos absolver y absolvemos libremente con todo tipo de pronunciamientos favorables de delito contra los derechos de los trabajadores y contra la seguridad social de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal a los inculpados DON Anselmo y DON Apolonio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen acordado frente a los mismos y con declaración de oficio de las dos terceras partes de las costas procesales.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACION, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y firme que sea la presente resolución procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. '* D. Enrique Martinez Montero de Espinosa; D. José Antonio Patrocinio Polo y D. Emilio Francisco Serrano Molera*'. Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN : Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.

.