Sentencia Penal Nº 38/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 37/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: JP
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recursos Ley Jurado
Nº Procedimiento: 0000037/2018
NIG: 3500641220130000512
Resolución:Sentencia 000038/2018
Proc. origen: Tribunal del jurado Nº proc. origen: 0000032/2017
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Bienvenido ; Procurador: MARIA CONCEPCION JIMENEZ ALMEIDA
Apelante: Elsa ; Procurador: FRANCISCO JOSE QUEVEDO RUANO
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de septiembre de 2018.
Visto el Recurso de la Ley del Jurado nº 37/2018 de esta Sala, correspondiente al procedimiento
del tribunal del jurado nº 240/2013, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de
DIRECCION003 , en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas al Rollo nº 32/2017
se dictó sentencia de fecha 29 de marzo de 2018, actuando como Magistrado Presidente el Ilmo. Sr. D. Emilio
Moya Valdés, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que debo condenar y condeno a los acusados Elsa y Bienvenido , como responsables cada uno de
ellos de un delito de homicidio imprudente, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco y
atenuante de dilaciones indebidas, a cada uno de los acusados a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, a
la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que, de forma

solidaria, indemnicen a Lourdes , hermana del fallecido Teodoro e hija de los acusados, en la cantidad de
60.000 euros y pago de costas procesales
Declaro la insolvencia provisional del acusado Bienvenido , aprobando, a tal efecto, por sus propios
fundamentos, el auto dictado por el Instructor.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION003 instruyó procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el nº 240/2013 por un presunto delito de homicidio, y acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas. Turnado el asunto a la Sección Sexta de dicho tribunal y registrado el Rollo nº 32/2017, se dictó sentencia de fecha 29 de marzo de 2018, cuyos Hechos Probados tienen el siguiente contenido: '
PRIMERO: Los Sres. miembros del Jurado, han estimado probados que los acusados Elsa , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1985, con DNI NUM007 , sin antecedentes penales e Bienvenido , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1983, con DNI NUM002 , sin antecedentes penales, convivían con sus dos hijos menores de edad Lourdes , nacida el NUM003 de 2008, y Teodoro , nacido el NUM004 de 2009, en la vivienda sita en la CALLE000 , n º NUM005 de la localidad de DIRECCION000 , asumiendo ambos desde el mismo día de su nacimiento y en su condición de padres, el cuidado y asistencia personal de sus dos hijos menores de edad. Ambos acusados eran plenamente conscientes de que la vida e integridad física de su hijo menor de edad Teodoro dependía exclusivamente de su atención y cuidados personales, y sin embargo, desde su nacimiento hasta el mismo día de su fallecimiento desatendieron los más elementales cuidados a los que se encontraban obligados, relativos al imprescindible seguimiento y asistencia médica, absolutamente inexistente durante sus 3 años y 5 meses de vida, y a una adecuada alimentación de la que se vio privado hasta el punto de provocar un estado continuado de desnutrición y deshidratación, unido a una extremada falta de higiene.



SEGUNDO: Ese comportamiento omisivo, unido a las patologías sufridas por el menor, la primera de ellas derivada de un traumatismo severo en la nariz y boca provocado por, al menos, dos caídas cuando el menor contaba la edad de entre 1 año y 6 meses y 2 años y que se fue agravando con el tiempo de manera que se sobreinfectaba produciendo necrosis, y la otra una bronconeumonía crónica y finalmente aguda desarrollada como consecuencia de no tratar la primera, que fueron empeorando a lo largo de su vida, derivó en un deterioro físico del menor que tras terribles padecimientos sufridos por éste a lo largo de su existencia, provocó finalmente su muerte.



TERCERO: Igualmente los Sres. miembros del Jurado consideraron que los acusados desatendieron gravemente a Teodoro y no le prestaron los cuidados que necesitaba sobre todo a partir de que se cayó y que se hizo la herida en la nariz, pero con esa falta grave de cuidados no querían matarlo, sino que, debieron serlo, pero no fueron conscientes de la gravedad de las heridas que degeneraron en unas dificultades para la respiración del niño que acabó muriendo. El fallecimiento sobrevino cuando, en hora sin determinar de la tarde del 2 de febrero de 2013, los acusados acudieron con el menor al Centro de Salud de la localidad de DIRECCION000 , desde donde el personal sanitario y ante la sintomatología que presentaba, lo trasladó en ambulancia al Centro de Salud de DIRECCION001 , realizándole durante el trayecto maniobras de reanimación e ingresando sobre las 23:10 horas ya cadáver al resultar baldíos los múltiples intentos por salvar su vida. El menor Teodoro fue examinado por los médicos forenses quienes en el informe de autopsia médico legal concluyeron que la muerte fue natural derivada no obstante de una bronconeumonía como causa básica, siendo la causa final una broncoaspiración favorecida por la malformación en el rostro de la nariz y labios, deshidratación y malnutrición con la consiguiente disminución de defensas, broncoaspiración con microaspiraciones igualmente favorecidas por la malformación y granulomas de cuerpo extraño, que se hubiese evitado mediante un tratamiento de antibioterapia de la bronconeumonía diagnosticada, cifrando la data de la muerte entre las 21:00 y las 23:10 horas del 2 de febrero de 2013.



CUARTO: Se determinó, por tanto, que Teodoro sufrió un traumatismo no tratado que le fue deteriorando el rostro hasta el punto de producirle una amplia y profunda apertura en la nariz dividiéndola en dos partes y otras varias en el labio que le impedían realizar las funciones de deglución, respiratorias y masticatorias, y que como consecuencia de ello sufrió una patología pulmonar consistente en una bronconeumonía aguda y crónica por aspiración bilateral con edema agudo y hemorragia que derivó en un proceso infeccioso a nivel pulmonar, bronconeumonía que no recibió la asistencia médica necesaria, sufriendo una descompensación aguda debido a una broncoaspiración de material gástrico, derivado de un vómito, dando lugar a una anoxia neuronal aguda, axioma cardiaca y finalmente exitus. Asimismo, se encontraba en un estado crónico de desnutrición y deshidratación con atrofia muscular, presentando un retraso estaturo ponderal importante, lesiones ulcerativas en el estómago, escaras en región glútea y columna vertebral, múltiples laceraciones ulcerosas, lesiones excoriativas derivadas de rascado crónico, tales como cicatrices hipocrómicas y otras más recientes en región cervical, en miembros inferiores y región genital, excoriaciones en cuello y tronco, excoriaciones y erosiones en la cabeza, picaduras de insectos en las extremidades y lesiones erosivas de picaduras de pulga, lesiones de naturaleza contusa en varias partes del cuerpo, lesiones erosivas en fase de costra propias de las que se producen por presión en pacientes encamados (úlcera de decúbito) en región glútea y lumbar, hematoma en pabellón auricular y escaras en región glútea y columna vertebral.



QUINTO: Los acusados nunca sometieron al menor a los más básicos controles y revisiones médicas exigidas que hubiesen permitido diagnosticar las patologías sufridas por éste y haber aplicado el tratamiento oportuno, sin que igualmente se le proporcionara la vacunación necesaria ni conste historial clínico de ningún tipo. Y esa total ausencia de los cuidados mínimos exigidos a los acusados y que precisaría cualquier menor, pero en mayor medida el menor Teodoro ante las patologías expuestas, determinaron con el transcurso del tiempo y al habérsele negado la asistencia pediátrica precisa y una mínima alimentación e higiene adecuadas, un quebranto irremediable de su salud, que generándole graves padecimientos continuados e innecesarios, provocaron como consecuencia de todo lo anterior y en la fecha antes indicada que el menor falleciera.



SEXTO: Arhen era hijo de los acusados. Desde la incoación del procedimiento en febrero de 2013 hasta la celebración del juicio han transcurrido 5 años, sin que el retraso se le pueda imputar a las partes, ni a la actuación del órgano judicial.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de los condenados, D. Bienvenido y Dª Elsa , así como por el Ministerio Fiscal. Asimismo las referidas representaciones procesales impugnaron, cada una de ellas, el recurso interpuesto por el Fiscal, y este, a su vez, impugnó los recursos interpuestos por aquellas.



TERCERO. Dentro del plazo legal se personaron en el presente recurso los intervinientes siguientes: En concepto de apelantes y apelados: - D. Bienvenido , condenado, representado por la procuradora doña María Concepción Jiménez Almeida, bajo la dirección del abogado don Marcos Antonio Ramírez Pérez.

- Dª Elsa , condenada, representada por el procurador don Francisco Quevedo Ruano, bajo la dirección de la abogada doña Sofía Carretero Millán.

- El Ministerio Fiscal.



CUARTO. El 22 de junio de 2018 se dictó por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala diligencia de ordenación por la que se tuvieron por personados y partes en el recurso a los intervinientes reseñados en el antecedente tercero, señalando el día 25 de septiembre de 2018 a las 10:30 horas para la celebración de la vista de apelación, y reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso.



QUINTO. En el día y hora señalados tuvo lugar la vista de apelación, celebrada con asistencia de todas las partes personadas y con el resultado obrante en la correspondiente acta.



SEXTO. Ha sido ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, así como las representaciones procesales de los condenados, D.

Bienvenido y Dª Elsa , han interpuesto sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado nº 32/2017, dictada en fecha 29 de marzo de 2018, cuyo fallo, a tenor del veredicto de culpabilidad del Tribunal del Jurado, condena a cada uno de los dos acusados como responsables de un delito de homicidio imprudente, con la circunstancia agravante de parentesco y atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años de prisión, a la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que, de forma solidaria, indemnicen a doña Lourdes , hermana de la víctima e hija de los acusados, en la cantidad de 600.000 euros y al pago de las costas procesales. Asimismo declara la insolvencia provisional del acusado don Bienvenido .

El Ministerio Fiscal fundamenta su recurso en un solo motivo: infracción de precepto legal por cuanto que entiende que, sin proceder a citar el precepto legal infringido, no se han producido las dilaciones indebidas debido a la complejidad procedimental y la actividad procesal que al efecto llevaron las partes, por lo que sostiene que el plazo de cinco años transcurrido desde que se inició el procedimiento hasta que fue dictada sentencia debe considerarse un plazo razonable, máxime si se tiene en cuenta que la causa nunca ha estado paralizada. A tal fin interesa la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas manteniéndose inalterada la pena impuesta.

La representación del apelante don Bienvenido fundamenta su recurso en dos motivos: El primero de ellos al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la LECr, dado que la Sentencia ha incurrido, según denuncia, en infracción de precepto legal en cuanto a la determinación de la agravante de parentesco que recoge el art. 23 del Código Penal en relación con el artículo 142.1 de dicho Código, así como en la determinación de la pena a tenor de lo que recoge el art. 66.7º del CP, que establece que, cuando existan atenuantes y agravantes, se compensarán racionalmente para la individualización de la pena.

El segundo de los motivos se fundamenta también en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la LECr, dado que la Sentencia ha incurrido, según su entender, en infracción de precepto legal de la responsabilidad civil recogidos en los arts. 109 y 115 del CP en relación con el artículo 120 de la CE, debido a que el Magistrado Presidente no ha tenido en cuenta la situación económica en la que se encuentran los encausados, siendo ambos insolventes, y que la condena lo ha sido por un delito de homicidio imprudente y entiende que la indemnización ha de ser acorde con el delito. Sostiene, en suma, que la indemnización fijada ha carecido de motivación en la sentencia de instancia y que esta, además, es excesiva.

La representación de la apelante doña Elsa fundamenta su recurso en los mismos motivos que los alegados por el también apelante don Bienvenido , siendo los argumentos utilizados en el recurso idénticos a los esgrimidos por el citado coapelante, Sr. Bienvenido .



SEGUNDO.- En cuanto al primero de los recursos formulados, el presentado por el Ministerio Fiscal, se fundamenta en infracción de precepto legal por cuanto que entiende que no se han producido las dilaciones indebidas debido a la complejidad procedimental y la actividad procesal que al efecto llevaron las partes, por lo que sostiene que el plazo de cinco años transcurrido desde que se inició el procedimiento hasta que fue dictada sentencia debe considerarse un plazo razonable, máxime si se tiene en cuenta que no han existido periodos de inactividad judicial. A tal fin interesa la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas manteniéndose inalterada la pena impuesta.

Frente al presente motivo de recurso hemos de partir de la base de la inmutabilidad de los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado. Es decir, que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida son inalterables para el órgano judicial que conoce del recurso de apelación, el cual ha de partir necesariamente de ellos a la hora de controlar la aplicación que el Tribunal de instancia ha efectuado del Derecho. Resulta así que, por medio del recurso por infracción de ley, se trata de controlar solo los errores "in iudicando in iure" que haya podido incurrirse en la sentencia, no los errores "in iudicando" que pudieran haberse cometido en la valoración de la prueba. Por lo tanto, y en consecuencia, no hay duda que la infracción denunciada ha de ser de un precepto legal, que, sin embargo, el Ministerio Fiscal no identifica.

Aun así, se hace preciso efectuar unas salvedades al respecto y es que el Ministerio Fiscal, en su escrito de recurso, nada manifiesta respecto del contenido de la pregunta objeto de veredicto y la respuesta que de esta da el Tribunal del Jurado, relativa a las dilaciones indebidas, cuando es fácilmente apreciable: Primero, que difícilmente el Tribunal Popular sea capaz de conocer y comprender si se han producido o no dilaciones indebidas cuando desconoce de modo total y absoluto el Derecho Procesal Penal y tampoco ello le fue explicado; y segundo, debido a que el propio Jurado considera probado que el retraso no puede serle imputado tampoco al órgano judicial: 'Hecho 3º) Desde la incoación del procedimiento en febrero de 2013 hasta la celebración del juicio han transcurrido 5 años, plazo que se considera excesivo en relación con la duración de otros procedimientos de la misma naturaleza, sin que el retraso se le pueda imputar a las partes, ni a la actuación del órgano judicial.

(Hecho favorable que necesita para ser declarado probado, como mínimo 5 VOTOS) HECHO PROBADO por unanimidad ya que el procedimiento se inició en el año 2013, conforme al Auto de incoación de previas de fecha 04 de febrero de 2013 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº2 de DIRECCION003 por el que se dio comienzo al presente procedimiento, habiendo pasado cinco años, y ello no debe ser soportado por los acusados pues no ha sido debido a su culpa'.

El Tribunal colegiado ha considerado probado que existió, a su entender, retraso, sin embargo, ello no fue debido ni a las partes ni a la actuación judicial, según la respuesta apenas reseñada.

La STS 407/2014, de 13 de mayo, recoge a propósito de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas que: 'sino porque ni se aprecian períodos de paralización de las actuaciones dignos de ser considerados como indebido, de acuerdo con las previsiones de nuestro texto constitucional ( art. 24.2 CE) ni tampoco el total del tiempo transcurrido, cinco años aproximadamente, desde comisión de los hechos a su enjuiciamiento, puede en este caso ser considerado excesivo, desde la perspectiva del derecho a ser juzgado en un tiempo razonable alque hacen expresa alusión los tratados internacionales suscritos por nuestra Nación art. 6 CEDH, por ej.), a la vista de la cantidad de incidencias procesales, recursos, solicitud de complejas pruebas, etc, por las que discurrió la tramitación de estas actuaciones'.

La jurisprudencia es pacífica en cuanto al contenido de tal atenuante, puesto que considera que se hace necesario estudiar cada caso en concreto para averiguar si tales dilaciones se han producido o no, si es culpa del órgano judicial, de las partes, o forman parte de la propia instrucción, compleja, de la causa.

Del estudio de las actuaciones se desprende que los hechos se produjeron el día 3 de febrero de 2013 en DIRECCION000 , que hubo que llevar a acabo informes del Centro de Salud, Informe de asistencia del ISCAN, del Instituto de Medicina Legal, del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, del Servicio de Microbiología del Hospital DIRECCION002 , Informes de Seguimiento de consultas externas del Servicio Canario de Salud, Informe del Hospital Materno Infantil, Informes de urgencias del citado hospital, Informe Pericial Ampliatorio. A ello le sigue todo el proceso de instrucción en el Juzgado mixto de DIRECCION003 , su remisión a la Audiencia Provincial y a la Sección Sexta para la incoación del procedimiento del Jurado.

No se aprecia, a tenor de la complejidad de las periciales y documentales obrantes en las actuaciones, que éstas hubieran podido llevarse a cabo en plazos más breves, teniendo en cuenta el Juzgado mixto del que parten y la dificultad de la instrucción que hubo de llevarse a cabo. Sin embargo, también es cierto que el Tribunal del Jurado dio por probado el hecho de considerar excesivo tal plazo, aun cuando no culpó de ello ni al órgano judicial ni tampoco a los condenados.

Estas consideraciones en nada afectan al motivo del recurso alegado por el Ministerio Público puesto que no se aprecia infracción de norma o precepto legal, ya que el cauce procesal, en su caso, hubiera debido dirigirse a considerar un posible error en la apreciación de la prueba, por lo que partiendo, como ya se ha expuesto, de la inalterabilidad de los hechos declarados probados, este Tribunal de apelación no puede estimar el motivo alegado.



TERCERO.- El primero de los motivos alegados por las representaciones de los condenados denuncia infracción de precepto legal en cuanto a la determinación de la agravante de parentesco que recoge el art. 23 del Código Penal en relación con el artículo 142.1 del CP, así como en la determinación de la pena a tenor de lo que recoge el art. 66.7 del CP, que establece que cuando existan atenuantes y agravantes se compensarán racionalmente para la individualización de la pena.

En cuanto a la inaplicación de la circunstancia mixta de parentesco, entendiendo ésta como agravante recogida en el art. 23 del CP, sostiene los apelantes que debe valorarse si el parentesto de la víctima con los agresores, hijo de los condenados, determina o no un mayor reproche penal, máxime cuando se trata de un delito cometido por omisión y ha sido precisamente esa relación de parentesco la que ha determinado la condena para revestirla de la posición de garante respecto a su hijo, por lo que son precisamente estos deberes, derivados de la relación parental, los que determinan dicha posición y que, de acuerdo con la jurisprudencia citada, esa doble valoración de una misma situación no puede ser admitida, por lo que interesa que se les absuelva de la agravante de parentesco, ya que la condena por homicidio imprudente integra el presupuesto de la agravación.

La agravante de parentesco, según consolidada jurisprudencia, aparece fundamentada en el aprovechamiento de circunstancias con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia, en la vulneración de normas de derecho privado relacionadas con los deberes inherentes a la patria potestad, o incluso, fundada en la mayor culpabilidad de quien, además de realizar el tipo, vulnera exigencias éticas y morales de nuestra cultura (STS 20/02, 22-1).

En esta agravante concurre un doble injusto: el propio del tipo delictivo de que se trate (matar, lesionar, amenazar) y otro añadido constituido precisamente por la relación de parentesco existente entre el sujeto activo y pasivo, y ello es consecuencia de la existencia de determinados deberes morales que la convivencia familiar de los parientes determina, y precisamente por ello los ataques o agresiones dentro del círculo de personas incluidas en el artículo 23 merecen socialmente un mayor reproche del injusto ( STS 421/06, 4-4).

En los delitos contra las personas, como es el caso que nos ocupa, cuya sentencia recurrida condena por el homicidio del hijo de los condenados, su carácter de agravante no está basado en realidad en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales ( STS 840/12, 31-10).

Además de las sentencias ya citadas y con respecto del delito de homicidio con la agravante de parentesco, se hace preciso citar dos más al respecto: La STS 481/1997, de 15 de abril, en cuanto a la denuncia de la indebida aplicación de la agravante de la circunstancia mixta de parentesco recoge: 'Se refiere este precepto al parentesco como circunstancia mixta, esto es, que puede agravar o atenuar la responsabilidad criminal según la incidencia que en el juicio de reproche del hecho, por ocasionar un mayor o menor desvalor, pueda tener el vínculo familiar existente entre sendos sujetos, activo y pasivo, sin que al respecto puedan señalarse reglas fijas, habiendo de atenderse a las circunstancias particulares del caso, especialmente a la naturaleza, motivos y consecuencias de la infracción. Por la jurisprudencia se resalta que para la apreciación de la circunstancia de parentesco se precisa la confluencia de dos elementos o requisitos: 1º) el objetivo, esto es, el parentesco en el grado y con los límites establecidos en el artículo 11 del C.P. (se refiere aquí a su antigua redacción de 1995); y 2º) el subjetivo, que radica en el conocimiento que el agente ha de tener de los lazos parentales que le ligan con la víctima.

Como regla general se viene entendiendo que en los delitos que tienen un contenido de carácter personal, esta circunstancia opera como agravante y en lo que predomina su significado patrimonial o similar lo hace como atenuante.

.... La concurrencia en el supuesto enjuiciado tanto del elemento objetivo como el subjetivo a que se ha hecho referencia resulta obvia. Tratándose de delito contra las personas y no existiendo motivación desvinculada de los lazos familiares, resulta procedente la apreciación como agravante del invocado parentesco. La pasividad de la madre ante las brutales agresiones a la niña, no intentando sustraerla al gravísimo riesgo de los acometimientos del acusado, justifican sobradamente la agravación instada por el Ministerio Fiscal. ' Y la STS de 22 de octubre de 2010, que expone en su FJ 3º respecto de la indebida aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, definida en el art. 23 del Código penal, funcionando en este caso como agravante, que: 'El Tribunal sentenciador considera su inaplicabilidad al caso enjuiciado en función del principio de la proscripción de la doble valoración ( ex art. 67 del Código penal ), en tanto que los jueces 'a quibus' suponen que el parentesco (que incuestionablemente concurre en el caso de autos), se encuentra ya incluido o embebido en el subtipo agravado que ellos han aplicado, esto es, la circunstancia 5ª del art. 148 del Código penal, o lo que lo mismo: ser la víctima una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. Pero bien mirado tal convivencia no debe predicarse exclusivamente de los hijos que conviven con sus padres, sino de cualquier persona, especialmente vulnerable, que conviva con el autor de este tipo de lesiones. De modo que si los hechos enjuiciados hubieran sido cometidos contra una persona especialmente vulnerable, por ejemplo, un menor que igualmente residiera con el autor, con el que no se dieran los lazos de la sangre, la aplicación del subtipo agravado referido concurriría sin género de duda. Pero si, además, tal persona especialmente vulnerable, es hijo del autor de la agresión, la antijuridicidad de la acción no está completamente abarcada por este cauce agravatorio específico, sino por la concurrencia, además, de la circunstancia agravante de parentesco, razón por la cual asiste al Ministerio Fiscal toda la razón para plantear esta queja casacional, de modo que su censura ha de ser estimada.' Vista la jurisprudencia citada, esta Sala ha de rechazar el motivo alegado y mantener la agravante de parentesco que contiene la resolución recurrida, puesto que la mencionada agravante no necesariamente ha de quedar imbuida en el delito de homicidio imprudente, sino que y muy al contrario, es esa relación de parentesco que unía a la menor con sus padres la que hace aún mas grave y reprochable la acción cometida.



CUARTO.- Sentado lo anterior, y preceptuando el art. 154 del Código Civil el derecho-deber de los padres de velar por sus hijos menores de edad, tenerlos en su compañía, darles sustento, cobijo y educación, es lo cierto que los condenados, haciendo caso omiso de las obligaciones paterno-filiales, obviaron las mismas hasta el punto de, con su conducta omisiva, iniciada desde el nacimiento de este, dejaron morir al menor.

Es por ello que le cuesta mucho trabajo a esta Sala entender cómo el acto homicida cometido por ambos progenitores respecto de su hijo de tres años y medio de edad, no ha sido calificado con más determinación, pues a nadie que se encuentre en plenas facultades físicas y mentales, como son los padres del menor, se le escapa la grave enfermedad pulmonar que padecía el menor y las gravísimas consecuencias de los accidentes sufridos por el menor fallecido, las cuales además eran perfectamente apreciables a simple vista a tenor de la tos continua, la dificultad respiratoria o las heridas abiertas y supurantes, frente a las cuales no actúan aun viendo que dichas heridas no cicatrizaban hasta el punto de partir en dos la nariz, y la del labio impedir comer. Tales hechos no pueden pasar desapercibidos a nadie, sin que pueda ser de recibo la excusa alegada de falta de medios, cuando la sanidad la tenían gratuita, cubierta y en su lugar de residencia. A menos que la intención de los padres no fuera la de que se curara sino todo lo contrario. Es decir, que aun cuando el Jurado ha declarado probado por unanimidad que los padres no tuvieron intención de matar a su hijo, es también cierto que no hicieron nada por evitar algo a todas luces evidente. Y es que, como recoge el TS en sentencia 225/2014, de 5 de marzo, relativa al homicidio imprudente de una menor: ' ya que no debe olvidarse que cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado, menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado . ' Y es que la conclusión a la que llega el Tribunal Colegiado en las presentes actuaciones le parece a esta Sala incongruente, pues en todas las preguntas que le fueron formuladas a éstos, contestaron afirmativamente en cuanto a las lesiones sufridas por el menor y la falta de cuidado por parte de sus progenitores, tal y como recogen los Hechos objeto del veredicto números 2º y 3º: Hecho 2º) Ambos acusados eran plenamente conscientes de que la vida e integridad física de su hijo menor de edad Teodoro dependía exclusivamente de su atención y cuidados personales, y sin embargo, desde su nacimiento hasta el mismo día de su fallecimiento desatendieron los más elementales cuidados a los que se encontraban obligados, relativos al imprescindible seguimiento y asistencia médica, absolutamente inexistente durante sus 3 años y 5 meses de vida, y a una adecuada alimentación de la que se vio privado hasta el punto de provocar un estado continuado de desnutrición y deshidratación, unido a una extremada falta de higiene.

(Hecho desfavorable que necesita para ser declarado probado, como mínimo 7 VOTOS) HECHO PROBADO por unanimidad según la declaración la madre en la que manifestó que nunca había llevado a su hijo menor al pediatra, sólo hizo una pregunta en referencia a su salud cuando fue a consulta médica por su hermana, y ello porque siempre lo veía sano y sin ningún problema, así como por la ausencia de historial médico-clínico, constando unicamente en los autos el informe neonatal del menor en el momento del parto.

Hecho 3º) Ese comportamiento omisivo, unido a las patologías sufridas por el menor, la primera de ellas derivada de un traumatismo severo en la nariz y boca provocado por, al menos, dos caídas cuando el menor contaba la edad de entre 1 año y 6 meses y 2 años y que se fue agravando con el tiempo de manera que se sobreinfectaba produciendo necrosis, y la otra una bronconeumonía crónica y finalmente aguda desarrollada como consecuencia de no tratar la primera, que fueron empeorando a lo largo de su vida, derivó en un deterioro físico del menor que tras terribles padecimientos sufridos por éste a lo largo de su existencia, provocó finalmente su muerte.

(Hecho desfavorable que necesita para ser declarado probado, como mínimo 7 VOTOS) HECHO PROBADO por unanimidad ya que ambos progenitores manifestaron en el acto del juicio que la herida de la nariz fue debida dos caídas mientras el menor jugaba, la cual se agravaba por sus propios rascados. En cuanto a las bronconeumonías, conforme a los informes histopatologicos obrantes en el Informe de Autopsia donde se determina que había sufrido bronconuemonías anteriores por las muestras analizadas (granulomas calcificados) Igualmente el Tribunal Popular declara probado los sufrimientos, padecimientos, estado lamentable en el que se encontraba el menor, su desantención, falta de alimentación, atrofia muscular, deshidratación, enfermedad pulmonar, heridas graves y supurantes, enfermedad cardiaca y grave deterioro: Hecho 7º) El menor Teodoro fue examinado por los médicos forenses quienes en el informe de autopsia médico legal concluyeron que la muerte fue natural derivada no obstante de una bronconeumonía como causa básica, siendo la causa final una broncoaspiración favorecida por la malformación en el rostro de la nariz y labios, deshidratación y malnutrición con la consiguiente disminución de defensas, broncoaspiración con microaspiraciones igualmente favorecidas por la malformación y granulomas de cuerpo extraño, que se hubiese evitado mediante un tratamiento de antibioterapia de la bronconeumonía diagnosticada, cifrando la data de la muerte entre las 21:00 y las 23:10 horas del 2 de febrero de 2013.

(Hecho desfavorable que necesita para ser declarado probado, como mínimo 7 VOTOS) HECHO PROBADO por unanimidad según el Informe de la Autopsia realizada al menor por los médicos forenses, así como por la ratificación del mismo en sala por las Forenses Palmira , Paula , y la Facultativa con nº NUM006 Hecho 8º) Se determinó, por tanto, que Teodoro sufrió un traumatismo no tratado que le fue deteriorando el rostro hasta el punto de producirle una amplia y profunda apertura en la nariz dividiéndola en dos partes y otras varias en el labio que le impedían realizar las funciones de deglución, respiratorias y masticatorias, y que como consecuencia de ello sufrió una patología pulmonar consistente en una bronconeumonía aguda y crónica por aspiración bilateral con edema agudo y hemorragia que derivó en un proceso infeccioso a nivel pulmonar, bronconeumonía que no recibió la asistencia médica necesaria, sufriendo una descompensación aguda debido a una broncoaspiración de material gástrico, derivado de un vómito, dando lugar a una anoxia neuronal aguda, axioma cardiaca y finalmente exitus.

(Hecho desfavorable que necesita para ser declarado probado, como mínimo 7 VOTOS) HECHO PROBADO por unanimidad según el Informe de la Autopsia realizada al menor por los médicos forenses, así como por su ratificación y explicación en sala por las médicos Dña Palmira y Dña Paula .

Hecho 9º) Asimismo, se encontraba en un estado crónico de desnutrición y deshidratación con atrofia muscular, presentando un retraso estaturo ponderal importante, lesiones ulcerativas en el estómago, escaras en región glútea y columna vertebral, múltiples laceraciones ulcerosas, lesiones excoriativas derivadas de rascado crónico, tales como cicatrices hipocrómicas y otras más recientes en región cervical, en miembros inferiores y región genital, excoriaciones en cuello y tronco, excoriaciones y erosiones en la cabeza, picaduras de insectos en las extremidades y lesiones erosivas de picaduras de pulga, lesiones de naturaleza contusa en varias partes del cuerpo, lesiones erosivas en fase de costra propias de las que se producen por presión en pacientes encamados (úlcera de decúbito) en región glútea y lumbar, hematoma en pabellón auricular y escaras en región glútea y columna vertebral.

(Hecho desfavorable que necesita para ser declarado probado, como mínimo 7 VOTOS) HECHO PROBADO unánimemente según el Informe de Autopsia y la ratificación del mismo en sala, en la que manifestaron a preguntas del Ministerio Fiscal que el menor se encontraba en un percentil del nº3, así como con un peso compatible a un menor de 9 meses.

(El subrayado y la negrita pertenecen a esta Sala).

Sin embargo, a la hora de emitir su juicio de valor, el Tribunal Popular sostiene que, con esta actuación de desidia y manifiestamente inhumana, no hubo intención por parte de los padres condenados, puesto que éstos no pensaron que dichos graves padecimientos pudieran tener graves y fatales consecuencias dado que afirmaron: 'que no pensaban que le estuvieran causando ningún daño a su hijo menor, que siempre lo veían sano' (Respuesta al Hecho 4º del objeto del veredicto). Juicio éste que se nos antoja falto de coherencia con el resto de los Hechos declarados probados y que hemos señalados anteriormente.

Y es que a la vista de lo expuesto no sería ilógico ni tampoco difícil llegar a la conclusión de que la conducta de los acusados es cuanto menos merecedora de ser calificada como de dolo eventual, ya que en éste el resultado aparece para el autor como posible o, incluso, como de probable producción, debido a que el sujeto alcanza en el dolo eventual la probabilidad de originación del daño y, pese a no querer su consumación, prosigue y persevera en su actuación, admitiendo y aceptando el riesgo entrevisto. La característica del dolo eventual es la conciencia de la posibilidad del resultado como probable, pese a lo cual el autor ha actuado admitiendo o resultándole indiferente la aparición de tal resultado, resultado frente al cual tenía la capacidad de evitación y que, sin embargo, no actúa en evitación del mismo.

La línea que separa el dolo eventual de la culpa consciente estriba en que la posibilidad se ofrece al conocimiento del autor pero contando en que tal resultado no se producirá. Es obvio que, en el presente caso, tal probabilidad tuvo necesariamente que serle presentada a los padres condenados como posible y evidente.

Sin embargo, no puede esta Sala llevar a cabo la modificación del resultado del juicio de inferencia que el Tribunal Popular expresó, por cuanto que tal causa no ha sido denunciada por la acusación, y además porque ello llevaría a una calificación in peius de los hechos y, consecuentemente, de la pena, por lo que, aún realizando estas apreciaciones, no pueden ser asumidas por este Tribunal ad quem.



QUINTO.- El segundo de los motivos esgrimidos por las Defensas de los condenados se refiere a la determinación de la pena a tenor de lo que recoge el art. 66.7 del CP, que establece que, cuando existan atenuantes y agravantes, se compensarán racionalmente para la individualización de la pena.

El motivo formulado por las citadas representaciones no puede ser admitido debido a que éste se encuentra perfectamente fundamentado en la sentencia recurrida, haciéndose esta Sala eco del mismo.

La pena impuesta a los recurrentes-condenados no encuentra su fundamento en donde éstos pretenden, el art, 66.7º del CP, sino que, muy al contrario, la sentencia recurrida esgrime como fundamento de la pena impuesta el apartado 2 del art. 66, que permite al Juzgador en los delitos imprudentes aplicar la pena a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas que esgrimen los citados apelantes. Luego existe fundamento legal para amparar su decisión, y existe fundamento fáctico para la pena impuesta, ya que la resolución recurrida fundamenta, motiva y razona las causas de la imposición de la pena máxima que el Código Penal prescribe para tal actuación delictiva, cuatro años.

'La discrecionalidad reglada de la determinación de la pena observada a lo largo del análisis de las reglas del art. 66.1 se acentúa en los delitos imprudentes, dado que el apartado 2 del art. 66 previene que en estos casos los Jueces o Tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin ajustarse a las reglas prescritas en el apartado anterior '. ( STS 716/2009, de 2 de julio). En el mismo sentido se pronuncia la STS 645/2012.

Esta Sala considera, insistimos, en que la condena impuesta es acorde a los hechos declarados probados por el Tribunal Popular, y que el Fundamento Sexto de la sentencia recoge, puesto que la gravedad de los hechos enjuiciados, de los cuales esta sentencia ya se ha hecho eco en el Fundamento anterior, sustentan tal reproche y su consecuencia punitiva, gravedad que es admitida por el Jurado en los Hechos objeto del veredicto números 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del Apartado E), relativos a la facultad que se le concede al Tribunal Popular para acordar la suspensión de la pena y la concesión del indulto, y mantienen por unanimidad y sin ningún género de dudas que ' el delito cometido NO es merecedor de la suspensión de condena por la gravedad de los hechos ocurridos.' Por ello a esta Sala no le cabe sino confirmar los argumentos expuestos en la misma y dar por reproducida la gravedad de los hechos cometidos por los condenados, por lo que en consecuencia el motivo debe decaer.



SEXTO.- Como último motivo los apelantes-condenados alegan, con fundamento también en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la LECrim., infracción de precepto legal de la responsabilidad civil recogidos en los arts. 109 y 115 del CP en relación con el artículo 120 de la CE, debido a que el Magistrado Presidente no ha tenido en cuenta la situación económica en la que se encuentran los encausados, siendo ambos insolventes, y que la condena lo ha sido por un delito de homicidio imprudente, y entiende que la indemnización ha de ser acorde con el delito. Sostienen, en suma, que la indemnización fijada ha carecido de motivación en la sentencia de instancia y que ésta, además, es excesiva.

En cuanto a la denunciada falta de motivación, la STS 1646/2003 de 10 de diciembre expone que: 'La necesidad de la motivación se centra en que, tanto el justiciable, como la misma sociedad, tienen derecho a conocer que el veredicto es fruto del raciocinio derivado de la actividad probatoria practicada en el plenario, y no consecuencia de la arbitrariedad. De este modo, el afectado por la resolución judicial tiene la posibilidad de combatirla, y el órgano judicial superior puede ejercer su labor de control o fiscalización de la decisión.

Todo ello es -como ya hemos adelantado-, una vertiente mas del derecho a obtener la tutela judicial efectiva sistematicamente interpretado en relación con el art. 120.3 de la Constitución Española...

En definitiva, la motivación de la decisión debe concretarse directamente con su núcleo, esto es debe tratarse de un proceso mental documentado que permita conocer cuáles han sido los criterios esenciales fundamentadores del decisión. Si toda resolución judicial es una decisión justificada, basta para que se encuentre motivada que ésta permita conocer las razones en que descansa.

Tal justificación no ha de entenderse aquí como conforme o no a derecho, pues ése es un proceso ulterior de su control, sino como decisión adoptada conforme a unos parámetros de expresión de su razonamiento, que es el motivo que se ha esgrimido en este apartado de la censura casacional' Con aplicación de la doctrina citada puede observarse que la resolución objeto de recurso, en cuanto a la falta de motivación de la cuantía fijada como responsabilidad civil, carece totalmente de fundamento. Para sostener dicha afirmación esta Sala solo ha tenido que dirigirse al Fundamento Quinto de la misma para poder apreciar que la cuantía rebatida se encuentra perfectamente fundamentada.

Este Fundamento recoge: 'En el caso presente, el Ministerio Fiscal interesó que los acusados indemnicen a los hermanos de Teodoro en la cantidad de 60.000 euros por su fallecimiento, interesando que se declare en sentencia que tal cantidad devengará el interés legal a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La determinación cuantitativa del importe a reconocer en concepto de indemnización por los fallecimientos dentro de la tipicidad indemnizatoria que fundamentalmente se describe en el núm. 3 del art. 110 y en el art. 113, ambos del Código Penal, posee una perceptible autonomía con respecto a cuál sea la situación patrimonial de los condenados obligados a abonar el importe de la indemnización que se fije en definitiva en concepto de responsabilidad civil, art. 109, núm. 1 del Código sustantivo. No es tarea sencilla la fijación del montante indemnizatorio, en los supuestos de muerte violenta causada intencionadamente. De un modo verdaderamente atinado se contempla en el fundamento de derecho 41 de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1990, los criterios que indicativamente pueden ser valorados a la hora de fijar esa indemnización. De forma concisa, pero extremadamente descriptiva, se indica en tal precedente decisorio que 'la indemnización por causa de muerte se inserta en el área máxima de protección de los denominados bienes de la personalidad'. Con un encomiable apego a la realidad social, se dice que: 'La cuestión de fijar el valor de la vida humana ha sido siempre tormentosa y de aguda polémica', para resumir la doctrina jurisprudencial al respecto en los siguientes términos: 'La doctrina de esta Sala atiende generalmente, de un lado, como criterios de fijación a los clásicos del daño emergente (gastos de sepelio y de enfermedad en su caso), de lucro cesante y de daño moral', indicando que el daño emergente y el lucro cesante deben ser objeto de una concreta prueba, mientras que el daño moral es siempre incuantificable por propia naturaleza, 'pero mucho más resulta tal imposibilidad en la indemnización por causa de muerte'.

Tratando de proyectar tales criterios decisorios a la cuestión objeto de decisión, y sin pretender con ello cuantificar, ni mucho menos, la vida de un ser humano, y menos la de un menor que contaba con tres años de edad, se estima procedente acceder a lo interesado por el Ministerio Fiscal y, teniendo en cuenta que en esta materia rige el principio de justicia rogada, establecer, sin duda alguna, en 60.000 euros la cantidad con que deben ser indemnizados los perjudicados que, en el presente caso, es la hermana Lourdes , por la muerte de Teodoro . El Ministerio Fiscal en cuanto a los perjudicados interesa como beneficiarios de la indemnización 'los hermanos', pero que se sepa, como perjudicada solo está la hermana mencionada, pues Elsa , madre acusada, declaró en el acto del juicio oral que tenía dos hijos, Lourdes y Teodoro , y que tenía otro hijo de otra pareja, que tenía 14 años y que vivía con su madre (entiéndase, con la abuela del menor), por lo que se considera perjudicada exclusivamente a Lourdes y así se reflejará en la parte dispositiva de esta resolución.' De la simple lectura del citado Fundamento se aprecia que el importe cifrado se encuentra fundamentado de hecho y de derecho, pues sustenta con argumentos fáctivos y jurídicos la cuantía de la misma, por lo que dicho motivo no puede prosperar.

En cuanto a que no se han tenido en cuenta las circunstancias económicas de los condenados como tampoco el cambio de calificación jurídica de los hechos, tampoco pueden estos motivos ser asumidos por esta Sala de apelación, puesto que igualmente de la argumentación ofrecida en la sentencia recurrida se aprecia que el Juzgado ha tenido en cuenta las circunstancias que ha tenido por relevantes para señalar el importe, que puede que no sean las que los apelantes han esgrimido pero que no tienen por qué ser esas, como tampoco considera esta Sala que hayan de ser las que dichas partes interesan. Son las que el Tribunal de instancia consideró y fundamentó, y que esta Sala admite y confirma sin efectuar salvedad alguna al respecto.

Ello conlleva a la desestimación del motivo.

SEPTIMO.- No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas habidas en la presente instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, por la representación de la condenada doña Elsa y por la representación del la condenado don Bienvenido , contra la sentencia de 29 de marzo de 2018 dictada en el rollo del tribunal del jurado nº 32/2017 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, resolución que confirmamos en su totalidad.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo solicitarse ante esta Sala, en el plazo de CINCO DÍAS, preparación del recurso de casación, el cual ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.