Sentencia Penal Nº 38/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 26/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN TERCERA

Procedimiento Abreviado 26/18

Procedimiento Abreviado 76/17, Diligencias Previas 137/16

Juzgado de Instrucción Nº 1 de Huelva.

SENTENCIA Nº 38/2019

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ.

Magistrados:

D. ALEJANDRO TASCÓN GARCÍA.

D. EDUARDO RODRÍGUEZ CANO GIMÉNEZ LA CHICA.

En la ciudad de Huelva, a 8 de febrero de dos mil diecinueve.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado 26/18 procedente del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Huelva, seguido por delitos de apropiación indebida, hurto, falsificación en documento mercantil y difusión , revelación y cesión de secreto de empresa contra:

Torcuato con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el NUM001 /1960, hijo de Virgilio y Micaela , natural y vecino de Bonares (Huelva), con domicilio en CALLE000 NUM002 , en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Jaime González Linares y defendido por el Letrado Dª. Esther Barrera Castro y Jesús Luis con D.N.I. Nº NUM003 , nacido el NUM004 /1965, hijo de Juan Pablo y Susana , natural de Cumbres Mayores (Huelva) y vecino de Huelva, con domicilio en Bda. Marí Jose , CALLE001 nº NUM005 , en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Jaime González Linares y defendido por el Letrado D. José Antonio Rufo Tejeiro.

Habiendo sido parte:

El Ministerio Fiscal.

La acusación particular por parte de Camiosur SA, representado por el Procurador D. Ignacio Portilla Ciriquian y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Martín García.

Responsable civil, Mansur S.L., representado por el Procurador D. Jaime González Linares y defendido por el Letrado D. Emilio Izquierdo Meroño.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Huelva y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon escrito de acusación contra Torcuato y Jesús Luis .

SEGUNDO.- Presentados los correspondientes escritos de defensa por la representación del acusado y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para los días 29 y 30 de enero de 2019, en los que ha tenido lugar con el resultado que consta en la grabación efectuada.

TERCERO.- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74 y 253, en relación con el artículo 249 del Código Penal (redacción LO 1/15).

De ellos consideró responsables penalmente en concepto de autores a Torcuato y Jesús Luis , solicitando para los mismos, sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, la pena de 2 años y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil los acusados, conjunta y solidariamente restituirán a la mercantil CAMIOSUR SA la cantidad de 11.294,35 euros, siendo responsable civil subsidiaria la entidad MANONUBA SLL con CIF B-21557665, siendo aplicable el artículo 576 de la LEC y costas.

CUARTO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como:

a) Un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal en relación con el artículo 250.4°.5 ° y 6 °, y 74.2 del Código Penal .

b) Un delito continuado de hurto del artículo 235.5 ° y 6° del Código Penal en relación con el artículo 74.2 del Código Penal .

c) Un delito continuado de falsificación en documento mercantil 392.1 del Código Penal en relación con el artículo 390.1 ° y 2° Código Penal y artículo 74.1 del Código Penal .

d) Un delito de difusión, revelación y cesión de secreto de empresa en provecho propio del artículo 279 del Código Penal .

De ellos consideró responsables penalmente en concepto de autores a Torcuato y Jesús Luis , solicitando para los mismos las siguientes penas:

A) Por el delito de continuado de Apropiación indebida seis años y un día de prisión, y 13 meses de multa a razón de 6€ día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 195 días.

B) Por el delito continuado de hurto tres años y un día de prisión.

C) Por el delito de continuado de falsificación en documento mercantil pena de tres años y un día de prisión y 13 meses de multa a razón de 6€ día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 195 días.

D) Por delito de difusión, revelación y cesión de secreto de empresa en provecho propio e años de prisión y 18 meses de multa.

E) Accesorias.

D) Costas.

En concepto de responsabilidad civil solicitó los acusados indemnizarán de forma solidaria a la mercantil Camiosur S.A. en la suma de 278.873 euros.

Dicha cantidad devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

QUINTO.- En el mismo trámite, la defensa interesó la libre absolución de sus patrocinados y alternativa y subsidiariamente la condena como autores de un delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal a la pena de 1 mes multa a razón de 2 euros diarios y un delito leve de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal a la pena de multa de 1 mes a razón de 2 euros diarios.

SEXTO.- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales vigentes.

ÚNICO.- Torcuato y Jesús Luis , mayores de edad y sin antecedentes penales, trabajaban hasta 2015 para la entidad 'CAMIOSUR SA'; concesionario oficial para ESPAÑA DE 'MAN VEHICULOS INDUSTRIALES ESPAÑA SA' (Filial de Man Truck&Bus Iberia SAU), dedicada a actividades de mantenimiento y reparación de vehículos industriales en las instalaciones del Polígono Dominicano (Nave 70-C), teniendo otra nave situada en el Polígono Tartessos (calle A, nave 100), ambos de Huelva.

Torcuato que trabajaba en la empresa desde 1987 era jefe de taller y tenía además un 15% de la titularidad, solicitando su baja voluntaria el 22/09/2015.

Jesús Luis , era jefe de recambios en la empresa, solicitando su baja voluntaria también el 22/09/2015.

Al realizar sus tareas en 'CAMIOSUR SA', los acusados decidieron montar su propia empresa con la misma actividad y similar objeto social, para lo que la entidad constituyeron la entidad 'MANONUBA SLL' con CIF B-21557665, la cual fue inscrita en el Registro mercantil de esta ciudad el 24/05/2016, y domiciliada en Parque Empresarial Naves 13.6.1 y 2 de esta ciudad, alquiladas en Septiembre 2015 y siendo ambos acusados socios y Administradores solidarios junto con Maximo .

Con anterioridad a dicha fecha, al menos desde el mes de mayo de 2015, ambos acusados amparados en la relación descrita y con ánimo de beneficiarse ilícitamente se apropiaron y dispusieron para su uso en las instalaciones de su nueva empresa, de herramientas, accesorios y recambios (motor, pistola de agua a presión, prensa remachadora, baldas, carretilla elevadora 'toyota', garrafas de aceite, extintores, grúa hidráulica, placas extractoras, llaves de vaso, dispositivos giramotor, depósitos de liquido refrigerante, maletines, arandelas, juntas, poleas, relés, correas, cristales, manómetro, DVDs con programas de mantenimiento, rollos de tuberías....) propiedad de 'CAMIOSUR SA', en concreto los siguientes:

1 Motor eléctrico de color gris azulado (131 euros)

1 Pistola de agua a presión (43,15 euros)

1 Prensa remachadora industrial de color azul(750,00 euros)

13 Balda metálica (1.950,00 euros)

1 Carretilla elevadora marca TOYOTA modelo BTLIFTER (450,00 euros)

22 Garrafa de aceite de 20 litros SUPER MOTOR OIL SHPD 15W-40 (1.346,40 euros)

1 DVD programa MAN ELECTRONIC PARTS con llavero pendrive (850,00 euros)

1 DVD programa WORKSHOP INFOSYSTEM (500,00 euros)

2 Tarjeta identificación MAN (20,00 euros)

7 Extintor de pared marca AIR EXT (420,00 euros)

1 Grúa hidráulica con brazo y gancho polea de 150/160 cm (315,50 euros)

1 Placa extractora (91,00 euros)

1 Llave de vaso modelo SW17 ( 12,50 euros)

1 Llave de vaso modelo SW19 (13,55 euros)

1 Porta Reloj (10,00 euros)

1 Dispositivo gira motor (199,30 euros)

1 Depósito de plástico con jaula de metal (410,00 euros)

1 Maletín de color verde con herramientas de precisión (215,00 euros)

1 Bidón de aceite de metal (30,00 euros)

1 Extractor de camisas de pistones (255,00 euros)

1 Extractor de bomba refrigerante (77,10 euros)

1 Extractor de inyectores (63,20 euros)

1 Dispositivo bloqueador de bomba inyectora (312,50 euros)

1 Extractor de camisas inyectoras marca ISUZU (305,00 euros)

1 Cableado eléctrico 25W PA 4x6 (37,10 euros)

95 Arandelas MAN (22,80 euros)

56 Juntas de color. 324,80euros

1 Polea correa trapezoidal (78,15 euros)

1 Kit Overhaul marca ISUZU (385,50 euros)

1 Conjunto tuercas bihexagonales (55,10 euros)

3 Manilla de ventana MAN (125,70 euros)

1 Reten Radial MAN (18,10 euros)

1 Caja de enchufes CAMIOSUR ( 55,00 euros)

1 Relé camión (5,60 euros)

1 Abrazadera metálica (71,30 euros)

1 Caja de tuercas seguro (36,10 euros)

1 Enfriador de aceite (44,70 euros)

10 Correa (341,00 euros)

4 Cristal de faro (862,80 euros)

1 Manómetro (60,30 euros)

El valor total ha sido tasado en 11.294,35 euros.

Algunos de estos efectos fueron llevados directamente de una nave a otra, en otros casos Jesús Luis los pedía a proveedores y recibidos en 'CAMIOSUR SA', los llevaban a las instalaciones de 'MANONUBA SLL' o incluso se señalaba como lugar de entrega la sede de otra empresa ('SANTOS CARRASCO SLU') con cuyos dueños los acusados tenían amistad y allí los recogían.

Fundamentos

PRIMERO.-DEL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA.-

CALIFICACIÓN JURÍDICA.-

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 del Código Penal , en la redacción de la L.O. 1/2015 de 30/2003 el cual castiga 'con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido', de carácter continuado, conforme al artículo 74 del Código Penal ('el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado').

Por la acusación particular en sus conclusiones definitivas se pretende además la aplicación de los tipos agravados en relación con el artículo 250.4° ('Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'), 5° ('El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas') y 6° ('Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'), considerando esta Sala, como se razonará más adelante que no se da ninguna de ellas en el caso que nos ocupa.

La apropiación indebida.-

Según reiterada jurisprudencia, el delito de apropiación indebida requiere la concurrencia de los siguientes elementos típicos: a) La recepción de alguno de los bienes a que se refiere el más arriba citado precepto (dinero, efectos, valores, cosa mueble o activo patrimonial) por algún título jurídico que obligue al receptor a devolverlos (título que debe apreciarse con un criterio amplio no reducido exclusivamente a los expresamente citados en el Código -depósito, comisión o custodia- sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos, esto es, la obligación de entregarlos o devolverlos, por ello la jurisprudencia admite al efecto un 'numerus apertus' (mandato, aparecería, transporte, prenda, comodato, arrendamiento, etc. e incluso relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin mas requisito que el exigido en el tipo penal, que origine una obligación de entregar o devolver la cosa o el bien de que se trate); b) Un acto (la apropiación o distracción de éstos, o la negación de haberlos recibido; c) Un nexo de culpabilidad. en el sentido de apreciar en la conducta del sujeto activo tanto la conciencia del acto realizado como el deseo de incorporar el bien recibido a su patrimonio -ánimo 'rem sibi habendi' o ánimo de lucro- es decir, un dolo especifico consistente en el abuso de confianza en que incurre conscientemente el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto de la apropiación ( SSTS de 16 de septiembre 1991 , 9 de julio de 2002 , 8 de febrero y 5 de abril de 2003 , entre otras muchas).

Las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1996 y 21 de Julio de 2000 indican en cuanto al elemento subjetivo de este delito consiste en 'la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y licito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando quebranta, dolosamente, el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados' y como detalladamente expresó la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1997 'en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido'.

Circunstancias agravantes del artículo 250 del Código Penal .-

Por la acusación particular se considera que los hechos objeto del presente procedimiento están agravados por las siguientes circunstancias de las previstas en el artículo 250 del Código Penal :

4º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

Como señala la STS 739/17 de 16/11 'En realidad - como decíamos en la S. 635/2006 - se trata, por tanto de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado -- especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalente--, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta 'la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del art. 235, 'valor de los efectos sustraídos' o ' los perjuicios de especial consideración, y de otra la grave situación en que se ponga a la víctima o a su familia', si bien en este caso la previsión de resultados en distintos apartados, unidos además con la disyuntiva 'o', lo que obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja el tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del art. 250.1.6, en que los resultados están unidos por la copulativa 'y'.

Pero aunque sea manifiesta la diferencia entre la forma gramatical con que ha sido legalmente expresado el tipo agravado del hurto y el de la estafa o apropiación indebida, las SSTS 173/2000 , 696/2002 , 2381/2001 , y 180/2004 , consideran lógico entender que el segundo debe ser interpretado a la luz del primero.

En primer lugar, porque no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito.

En segundo lugar, porque el diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos, como la estafa o la apropiación indebida, que en sus tipos básicos están castigados con mayor severidad que el tipo correspondiente de hurto.

En tercer lugar, porque el núm. 6º del art. 250 del Código Penal de 1995 parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del art. 529 CP 1973 , con independencia de que, como ya hemos dicho, el 'valor de la defraudación' y la 'entidad del perjuicio' no son sino anverso y reverso de la misma realidad.

Y por último, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el art. 250.1.6º del Código Penal , parece la más congruente con el segundo inciso del art. 249 en que, para la fijación de la pena en el delito de estafa se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentran 'el importe de lo defraudado' y 'el quebranto económico causado al perjudicado'- que se expresan como independientes unas de otras'.

En definitiva, decíamos en la precitada STS 345/ 2015 de 17 junio se pueden distinguir dos supuestos:

1º si la cantidad defraudada es por sí solo importante -en el caso presente 223.000 €- no se puede dudar que nos encontramos ante un hecho de 'especial gravedad'. En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima o su familia tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco, una cantidad importante por sí misma confiere a la estafa hubo apropiación indebida 'especial gravedad'. Con frecuencia se alega por las defensas, en esta clase de hechos, que el uso de la conjunción copulativa 'y' en el art. 250.1.6ª en contraposición a la disyuntiva 'o' del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Entendemos sin embargo, que con la conjunción 'y' o con la 'o' la agravación es única: la 'especial gravedad'. En definitiva una cantidad por sí sola importante permite la aplicación de esta cualificación.

2º Cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces debe entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica, en que el delito dejó a la víctima o a su familia.

Criterio interpretativo consolidado, tras la reforma LO. 5/2010, por la que el subtipo agravado del valor de la defraudación se trasladó al nº 5º del art. 250.1 , que fijó ese valor en una concreta cantidad de 50.000 euros. Al mismo tiempo se separó de las otras hipótesis típicas de especial gravedad de anterior número 6, las cuales pasaron al nuevo 4, todos tales los números dentro del mismo apartado 1º del nuevo art. 250 Código Penal '.

5º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

Circunstancia esta de carácter objetivo que depende de la valoración de lo indebidamente apropiado.

6º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Esta circunstancia 'se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas (abuso de relaciones personales) miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima, mientras que la segunda (abuso de la credibilidad empresarial o profesional) pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa' ( STS de 7 abril 2011 y jurisprudencia que allí se cita). En definitiva, se recogen 'dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada' ( STS de 21 octubre 2002 ) .

La jurisprudencia ha tenido en cuenta que, en 'la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 )'( STS de 27 noviembre de 2010 y jurisprudencia que allí se cita). Por esta razón, para evitar la conculcación del principio de 'non bis in ídem', la aplicación del subtipo agravado 'queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza [esto es, al delito de estafa o de apropiación indebida], se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente' (de nuevo, STS de 29 septiembre 2011 y jurisprudencia allí citada). Dicho de otro modo, 'cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales , esta situación debe ser algo diferente y distinto so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondrá un bis in idem . Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto

típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado' ( STS de 16 octubre 2014 ). Y es que, en definitiva, 'los elementos del tipo no pueden ser valorados también como circunstancias agravantes en la fase de individualización de la pena' ( STS de 10 diciembre 2010 ), por lo que hay que tener especial cuidado cuando el abuso de confianza queda embebido en la propia configuración del tipo.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

El acusado Torcuato (minutos 00:45 y siguientes del segundo disco de la grabación del juicio) declara que era trabajador y fundador de Camiosur desde 1987, Mecánico y jefe de taller, tenía disponibilidad de los materiales los cuales se guardaban en el almacén no había llave ninguna, había una puerta abatible, cualquier trabajador tenía acceso, nunca hubo control, lo controlaba él o el de recambios. Se dio de baja en la empresa el 22/09/2015, considera que cuando se jubiló el padre del actual gerente aquello iba al caos, el hijo no aparecía por allí, era nulo para todo y no miraba por el taller, la empresa iba mal y tenía el encargo de cabrear a los trabajadores para echarlos y si no lo hacía no seguiría siendo el jefe de taller, al final del verano de 2015 él y otros trabajadores vieron que no había futuro y decidieron montar algo nuevo, a él le dijeron que su parte, un 15 %, no valían nada y se fue, cogiendo tan solo unas herramientas y un cuadro que eran suyo, nada más, no se llevó recambios ni herramientas propiedad de Camiosur, constituyendo la entidad Manonuba SL, no recordando cuando se constituyó, empezaron a operar sobre octubre de 2015, buscando unos 15 días antes un local, comunicando su decisión a la empresa cuando pidió su parte. La nueva empresa se dedica a la reparación de camiones, suministrando recambios Camionsur a los clientes que allí los adquirían, enviándolos ellos a que hicieran la compra, reconociendo que se llevaron algún material, pero que se trataba de material que había que destruir por garantía en vez de achatarrarlos, pero fueron cuatro cosas, ya que no se podía sacar nada porque existían cámaras, siendo el material que encontró la Policía perteneciente a Camiosur deshecho de garantía, restos de piezas, sobras de otras reparaciones, que ya estaban cobradas a Man España, todas las bolsas y cajas estaban abiertas, en la furgoneta eran dos cajitas y otro material, como una traspaleta y la grúa, eran suyos, no habiendo cogido ningún bidón de aceite. Afirma que Man a veces andaba directamente suministros, en concreto aceite, a los clientes para evitar portes, siendo normal vender aceite a algunos clientes y que sus clientes eran en su mayoría antes clientes de Camiosur, en su teléfono tenía todos los clientes, no siendo cierto que sustrajera ninguna base de datos sino que tan solo se trataba de una carpeta de órdenes de trabajo. Afirma que en el nave propiedad de Camiosur sita en Polígono Tartessos era chatarra y dos camiones desguazados, no había recambios. Considera que Camiosur prohibió a los concesionarios oficiales que le vendieran recambios , sin embargo les sirven los recambios pero no ponen la referencia. Considera que las herramientas que dice la Policía eran compradas por ellos y tiene las facturas, el contenedor de agua era de unos albañiles y la remachadora era desechada, la daba el proveedor que le dijo que se la quedara.

coacusado Jesús Luis (minutos 54:56 del segundo disco de la grabación del juicio) declara que era trabajador de Camiosur desde 1995, llevando el almacén y suministrando recambios, describiendo que el taller solicitaba el material y el a su vez lo pedía a los proveedores y se lo daba al mecánico o al cliente si era este el que personalmente lo adquiría, recordando que durante la jornada de trabajo el taller permanecía abierto y cuando se iban se cerraba, los pedidos los hacía él o el gerente, señalando que Camiosur suministraba material a otras empresas. Se fue de la empresa porque la situación no era la anterior, convinieron una bajada de sueldo por la crisis, después pidieron más y no se concedió, decidiendo en verano Maximo , Torcuato y él montar otro taller, asesorándolos un gestor que le dijo el banco y con él siguen, empezaron a buscar cuando deciden irse, tuvieron suerte y alquilaron una nave más o menos un mes antes de empezar a trabajar, aunque él se quedó un tiempo más en Camiosur para orientar a sus sucesores, marchándose en octubre, entre los clientes se corrió la voz, explicando que utilizaban la indumentaria de Man porque era lo que tenían ya que no estaban muy bien de dinero. Mantiene que los efectos que por la Policía se intervinieron en el coche no tenían valor, no siendo piezas que hayan sustraído de Camiosur, son desechos de otras piezas, afirmando que la factura de la empresa Santos Carrasco era para esta entidad, lo que ocurrió es que lo que se pidió no coincidió con lo que se recibió. Él para acceder a la plataforma de pedidos tenía una clave, no quedaba registrado ya que sólo había una clave, de modo que la factura que emitían llegaba a administración y gerencia aunque él la revisaba, afirmando que no tenían porque coincidir las referencias de las facturas con las que él daba, teniendo que coincidir el valor, pudiendo haber piezas reacondicionadas por Man con otro valor y referencia, señalando que el programa Matis se encontraba en una 'mochila' detrás del ordenador de recambio, pudiendo ser utilizado por cualquier, negando habérselo llevado, manteniendo, cuando es preguntado por su defensa por las facturas que por parte de la auditoria de la empresa Camiosur se señalan como irregulares, que las que no tienen su firma no han pasado por él, explicando lo ya antes señalado en cuanto a los números de referencia así como que se podrían producir por cuestión de proveedores o porque algunas eran propias de la empresa.

En lo que se refiere a lastestificales, por parte del Legal Representante de Camiosur, Francisco Javier Pedroso Sánchez (minutos 38:00 y siguientes del cuarto disco de la grabación del juicio), que ejerce la gerencia desde 2011, explica que la empresa era concesionaria de Man e Isuzu y se dedicaban a la venta y reparación de vehículos, aunque también vendían piezas a clientes, considerando que en 2105 estaban empezando a salir de la crisis niega que supiera que iban a montar otro taller, se entera cuando le dan la baja en septiembre de 2015, percatándose que faltan cosas en la nave sita en el Polígono Tartessos, sobre todo se fija en que faltan cosas grandes, extintores, remachadora de pared azul, encargando un informe a un detective, el cual le informa de la actividad que estaban teniendo, reconoce una grúa y un bidón, después saca unas cajas de Camiosur en un contenedor, afirma que pidió las ropas, la Policía le entrega cosas con etiquetas de Camiosur y otros objetos que no le entregan pero que tienen etiquetas arrancadas de Camiosur y después junto con unos empleados reconoce unos efectos que estaban en la nave de Manonuba, herramientas que sólo suministra Man, así como documentación técnica y manuales que estaban en el despacho de Torcuato , el cual tenía llave de la nave de Tartessos del taller, nunca han vendido aceite a clientes, tan solo a un cliente aunque no lo podían hacer, de la Empresa Santos Carrasco si aparecen los albaranes pero ellos no han visto esos bidones, afirmando que ha sido objeto de una campaña de desprestigio de su empresa que desemboca en el concurso de acreedores en octubre de 2015. Después ven las irregularidades que hay en las compras, cambiándose las referencias y los objetos comprados y haciendo coincidir los importes de las facturas para que no saltara en contabilidad. El programa Mantis es un programa de Man que sirve para localizar los recambios con sus referencias, este programa estaba en un pendrive que estaba en el ordenador de Jesús Luis que era el único que lo utilizaba y desaparece, Man les mandó otro. Señala que las cosas de la nave de Tartessos eran cosas que no utilizaban cotidianamente, la grúa se concentraba en la nave del Polígono Dominicano, la base de datos que encuentra la Policía era una base de datos de clientes que se utilizaba en la empresa, no tiene noticia de los contenedores de la empresa Santos Carrasco, no han tenido entrada en su empresa, que ha habido clientes que han dejado de ser clientes desde que se fueron. Respecto de los suministros de aceite señala que sólo lo hizo una vez con la entidad Traslobo y las dos de la empresa Santos Carrasco con entrega en Niebla, en lo que se refiere a la factura obrante al folio 651 con destinatario a esa empresa de fecha 3/02/16 señala es un abono de Man que le llega en esa fecha, que los llaman de Man en 2015 indicándole que tenían que hacer una entrega en Nerva, el dice que no procedan a la entrega y se la abonan, y la factura obrante al folio 39 de fecha 1/06/15 en la que se indica la entrega en el almacén de la misma empresa de Nerva señala que es la factura que encuentra y que falta otra factura.

Maximo (minutos 44:20 y siguientes del quinto disco de la grabación del juicio) antiguo trabajador de Camiosur y actual socio de los acusados declara que le comentaron la cuestión de montar una nueva empresa, que Camiosur era un desastre, con mala organización, empezando en la nueva en octubre de 2015, siendo su función en la empresa trabajar de mecánico, que Torcuato le dijo que algunas cosas eran suyas, como grúa, y algunos eran útiles sin uso en Camiosur que se llevaron a Manonuba y algunos nunca se han usado, nadie le pidió la ropa de trabajo y se la llevó, señalando que las lleves en Camiosur las podía coger cualquiera, no participando él en ningún traslado de materiales, considerando que los manuales eran para él cuando lo daban de Man aunque se lo reclamara el gerente.

Candido (56:58 y siguientes del quinto disco de la grabación del juicio) antiguo trabajador de Camiosur y actual de Manonuba declara que se fue porque cuando entró en nuevo gerente aquello era un caos, Maximo le dijo que iban a abrir una nueva empresa y se fue con ellos, vio algún material de Man original, filtro o pieza, pero no preguntó, la ropa no se la pidieron y la siguió utilizando, la grúa si estaba en Camiosur, señalando que a las lleves podía acceder cualquiera y le decían a quien estuviera allí que iba a salir.

Epifanio (minutos 6:00 y siguientes del sexto disco de la grabación del juicio) legal representante de la empresa Santos Carrasco y amigo ('compadre') de Torcuato afirma que este le comenta la posibilidad de suministrarle aceite para que hiciera los cambios en su empresa, para ahorro de costes, fue sobre mayo de 2015, desconociendo si el gerente lo sabía o no, fue la única vez que lo hizo, vino equivocado, pidió 200 litros, le vinieron dos bidones de 1.000 litros y los devolvió, siendo retirados por Torcuato , después le llegó otro de 207 litros que también devolvió porque se lo pensó mejor.

Landelino (minutos 14:30 y siguientes del sexto disco de la grabación del juicio), trabajador de la empresa Santos Carrasco, declara que recuerda que recibió dos contenedores de 1000 litros, le extraño y le dijo Torcuato que hubo un error en lo pedido y que ya vendrían a recogerlo, cree que fue Torcuato quien lo recogió en un carrito o furgoneta, recuerda haberlo ayudado con un bidón, nunca se había hecho y su jefe no le explicó nada.

Salvador (minutos 17:30 y siguientes del sexto disco de la grabación del juicio), detective privado al que Camiosur le encargó unos informes, ratifica los mismos y declara que en su primer informe constató que estaban montando uyn taller de reparación de vehículos, vio efectos pero no sabía de quien era, en el segundo informe ya había actividad, lo que vio fue una serie de cajas que sacaron y tiraron a un contenedor que era de su cliente, desconociendo lo que había dentro de la nave, los trabajadores vestían ropa de Man, vio un trasiego constante de camiones que iban a ser reparados, la mayoría de marca Man, en la fachada había un cartel indicadtivo de los que todos los talleres tienen.

Valentín (minutos 0:34 y siguientes del séptimo disco de la grabación del juicio), antiguo cliente de Camiosur que lleva sus camiones ahora a Manonuba porque son mecánicos de su confianza, aunque con aquella entidad no tuvo nunca problemas, se entera por otros compañeros del transporte de que han abierto el taller, no le prestaban el servicio por menos precio, sino sólo por cuestión de confianza.

Jose Francisco (minutos 3:45 y siguientes del séptimo disco de la grabación del juicio), antiguo cliente de Camiosur, va al otro taller cuando Epifanio lo montó, se entera porque fue un día a Camiosur, vio que no estaba allí y se enteró, lo lleva a Manonuba porque así lo quiere.

El Policía Nacional nº NUM006 (minutos 6:25 y siguientes del séptimo disco de la grabación del juicio) ratifica el atestado policial explicando que llevó el peso de la investigación, tras recibir la denuncia, hicieron pasadas esporádicas por el lugar, estaban operando, no había logotipo ninguno, había materiales que podían haber sido sustraídos de la nave de Polígono Tartessos, que estaba a 300 metros, se presentaron allí, vieron que estaban metiendo cosas de Man y Camiosur en una furgoneta, intervinieron los objetos, considerando que fueron desviados por el jefe de pedidos, había herramientas y efectos también pedidos, también comprobaron por una factura que había un desvío de aceite a una empresa de Niebla, vieron que había multitud de herramientas y recambios con el logotipo de Camiosur y el emblema de Man, los fotografiaron y dejaron en el taller, entrevistaron a propietarios de camiones que le dijeron que se habían enterrado por otro, los trabajadores llevaban la indumentaria de Man, incautaron una serie de efectos los que estaban en el vehículo, que estaban aptos para ser utilizdos, los de la nave los fotografiaron y comprobaron que eran de Camiosur e incluso algunos estaban dirigidos a la misma, había herramientas que no eran nuevas, otras en un tablón, se los mostró al perjudicado y los reconoció como algunos que habían echado en falta y entregaron al legal Representante los que tenían el logotipo y los que reconoció por fotografías, el resto al Sr. Jesús Luis , también intervinieron una lista de clientes de Camiosur, pero no accedieron al ordenador.

El Policía Nacional nº NUM007 (minutos 31:20 y siguientes del séptimo disco de la grabación del juicio) que intervino igualmente en la operación, declarando en lo esencial de modo similar al anterior, aclarando que realizó vigilancias, haciendo pasadas, viendo algún camión en el exterior, no sabía lo que ocurría dentro, los polígonos donde se encontraban ambas naves están contiguos y están bastante cerca, el día de la intervención vio a un individuo con una caja que introducía en un vehículo, cree que los reconoció y se precipitó, observaron que había piezas, viendo en el coche una caja con piezas algunas nuevas, otras usadas, algunas con etiquetas, con etiquetas de Man y algunas con el nombre de Camiosur, en la nave había mucho material, vio herramientas específicas de la marca y dio por hecho de que estaban aptas para el uso, hicieron fotografías.

Balbino (minutos 50:05 y siguientes del séptimo disco de la grabación del juicio) también antiguo cliente de Camiosur, siendo Torcuato su persona de confianza allí, un día llamó y no estaba, le atendieron y le dijeron allí que tenía otro taller e incluso le dieron el teléfono, comprando los recambios directamente en Camiosur cuando Torcuato no los tenía.

Donato (minutos 53:00 y siguientes del séptimo disco de la grabación del juicio) trabajador de Camiosur durante 2005 como dependiente de recambios, durante el tiempo que estuvo nunca hicieron inventario, no solicitándole nadie la entrega de la ropa cuando se marchó.

Faustino (minutos 55:50 y siguientes del séptimo disco de la grabación del juicio) mecánico y conductor de camiones, con un taller hasta que se vino abajo y declara que regaló un grúa roja y una mesa roja, reconociendo la que está fotografiada al folio 263, la regaló hace más de 20 años y la vio en Camiosur.

Florencio (minutos 1:00 y siguientes del octavo disco de la grabación del juicio) trabajador de Camiosur desde julio de 2002 hasta enero de 2016, hacía recepción, tramitación administrativa, garantía y ayudaba en recambios y almacén, trabajó en la nave de Polígono Dominicano, la nave de Tartessos era para restos, chatarra, desgüace, piezas viejas de garantía... cuando volvió de una baja los acusados ya no estaban, lo pasaron a recambios para aydar a Hilario y lo pudieron a realziar un inventario de piezas, primero se hizo una limpieza, se deshicieron de material, se devolvió mercancía a Man, no le dijeron para que era, no vio al autditor, nunca se hizo otro inventario, no pidiéndole nadier la ropa.

Respecto a laspericiales, Jacinto (minutos 16:20 y siguientes del octavo disco de la grabación del juicio) perito tasador de la entidad Taxo, ratifica el informe realizado en fecha 5/04/17, no tuvo acceso a la información del auditor porque su empresa cuando se la remitieron ya no trabajaba su empresa para la junta, puede ser que no valorara todo porque no existía una descripción clara, valora un depósito no el contenido, la llave de vaso valora valor de uso no de compra, no valora el lucro cesante, considerando que su informa debería ser completado.

Obdulio (minutos 21:15 y siguientes del octavo disco de la grabación del juicio) perito de la Asociación de Peritos Tasadores Judiciales de Andalucía ratifica su informe de fecha 23/11/18 y ampliación de fecha 15/10/19, en ellos valora materiales, no lucro cesante, basándose en lo que se le aporta.

Ramón (minutos 31:00 y siguientes del octavo disco de la grabación del juicio) auditor contratado por la empresa para hacer la auditoria 2015-2016, ratifica su informe de valoración, declara que al comprobar las existencias iniciales y finales del ejercicio, detecta que había unos errores ente la contabilidad y los listados de existencias, siendo el Sr. Jesús Luis el encargado de la cuestión en el ejercicio, se había alterado en el programa de gestión las entradas de almacén, detecto 81 incidencias en facturas y en otras se modificaba el importe del artículo poniendo un céntimo más por artículo, introduciendo objetos de valor que después daban de baja por su importe real, determinando que en cuarto trimestre de 2105 se detecto una gran bajada de clientes que era lo más significativo, como reducción de venta y prestación de servicios del establecimiento, cuantificando el lucro cesante como precio de coste, precio de venta y un 22,5 %, igualmente detecta que aceite se deriva a otros clientes, considerando que había una manipulación del programa de gestión que generaba unas diferencias entre la realizada de las existencias y valora la repercusión, considerando que se hacía de tres modos cambiando los códigos con lo que no se registra en el almacén, la pieza antigua cambiada y vendida se guarda como nueva que encuentran en cajas y no aparece en el registro y dar valor a la pieza de 0,01 céntimo y darla de baja sobre la marcha en el programa y se puede vender sin que aparezca, hiazxzo el inverntario con un ayudante llamado Hilario y otro Florencio , considerando que la empresa estaba muy bien organizada, siendo interrogado por la defensa por todos aquellas cuestiones relevantes que consideró.

En el atestado inicial y en sus sucesivas ampliaciones se incorporan documentos y multitud de fotografías de los objetos, así como en el informe del auditor constan documentos en los que se basa y por la defensa de los acusados se aportan documentos consistentes en facturas de compras de Manonuba a otras entidades para la adquisición de recambios y herramientas así como testimonio de la demanda de concurso presentada por Camiosur ante el Juzgado de lo Mercantil de Huelva.

Así, a la vista de lo anterior, valorándolo conforme dispone el artículo 741 de la LECrim . hemos de concluir que se dan los elementos que más arriba hemos señalado como característicos para configurar el delito de apropiación indebida administración desleal del artículo 253 del Código Penal , de carácter continuado, en relación con el artículo 74 del mismo Código .

La conducta de los acusados respecto de los bienes propiedad de Camiosur tiene encaje en el tipo, ya que incorporan una serie de bienes muebles propiedad de Camiosur propios del giro de esta empresa al patrimonio de la que han constituido con el mismo objeto, bienes de los que tenían disponibilidad por su relación con la empresa Camiosur en su condición de trabajador y socio respecto de Torcuato y sólo trabajador Jesús Luis y como tales con la obligación de entregar o devolver esa cosa mueble, de conservar las mismas en la empresa y su actividad de taller mecánico, las cuales debían ser conservadas conforme al título por el que se les entregó y usaban, apropiándose de ellas con vulneración de los límites que su relación con la empresa les imponía e integrándolas en la nueva que constituyen, transmutando la lícita posesión en ilícita propiedad, y esta acción se lleva a cabo de modo continuado desde que los acusados planean la formación de la nueva empresa y entra en funcionamiento la misma en octubre de 2015.

Los acusado, en su derecho, niegan su participación, sin embargo el Sr. Torcuato (que incluso en un momento de su declaración dice que se llevó lo que era suyo, quizá confundido por no haber sido satisfecha su parte en la sociedad) y también los testigos Maximo y Candido , llegan a reconocer que se llevaron objetos de la nave sita en el polígono Tartessos que no servían, que no eran útiles, que eran para destruir por garantía, pero en todo caso propiedad de Camiosur, y por parte del SR. Jesús Luis , aun cuando efectivamente de las 81 facturas que pone de manifiesto la auditoría como irregulares no aparecen firmadas por él en concepto de reconocimiento de la operación y no podemos tomarla en consideración, las que si están reconocidas si recogen el modus operandi que el auditor describe, siendo el caso más palmario la factura de suministro de aceite a la empresa Santos Carrasco, cuyo legal representante, quien mantiene una relación de amistad que puede calificarse de íntima con el Sr. Torcuato siendo 'compadres' (en el sentido de parentesco espiritual procedente de un bautizo), declara que dicho aceite tras serle servido fue recogido por el Sr. Torcuato , no teniendo entrada la mercancía recogida en Camiosur, y todo ello puesto en relación con el contenido del atestado y sus ampliaciones, ratificado por los Agentes de la Policía Nacional que llevaron las investigaciones, uno de ellos desde el inicio, en el que se hace una relación de los objetos que estaban en la nave de Manonuba y que se describen en el mismo atesado y sucesivas ampliaciones realizándose descripciones y fotografías de los mismos, apareciendo piezas y recambios con la etiqueta de Camiosur, el logotipo de Man y herramientas específicas de dicha marca, debiendo incluirse entre esos bienes la grúa que se discute, pues si bien el testigo Sr. Faustino afirma que se la regaló hace 20 años al Sr. Torcuato , si bien reconoce la fotografía que se le muestra obrante al folio 263 de las actuaciones, en dicha foto tan solo se puede apreciar el brazo de la dicha grúa, lo cual hace dudar de la seguridad en tal reconocimiento, siendo algunos reconocidos por el perjudicado como los que echa de menos en sus instalaciones.

En cambio no considera la Sala que se ninguna de las agravantes que la acusación particular aplica.

Respecto a la especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, como se señaló más arriba sobre su interpretación jurisprudencial, a la vista de lo actuado no podemos considerar que se de especial gravedad, a lo largo del juicio se ha acreditado que efectivamente se han producido apropiaciones indebidas por parte de los acusados, y dichas apropiaciones pueden valorarse en lo que a los objetos se refiere conforme a la que realiza la entidad Taxo que se realiza con base a los objetos y herramientas recuperados por la Policía y reseñados en el atestado a los folios 213 siguientes, los reconocidos por el denunciante a los folios 281 y 219 y 231 y siguientes, y que cifra en 11.294,35 euros, pues, aun cuando el perito declara que puede ser que no valorara todo porque no existía una descripción clara y considera que su informe debería ser completado, los informes elaborados por el perito Sr. Obdulio se limitan, el primero a añadir la valoración del informe del economista y dar una valor de 120 euros, aunque dice que es de escasa entidad, a las cajas intervenidas por la Policía, y el segundo a dar por bueno el listado de materiales y piezas recuperadas que dice la acusación particular, y en cuanto a la lista del economista puesta en relación con el atestado y los objetos en el descritos no podemos considerar acreditado que todos ellos hayan sido apropiados por los acusados y el resto, como bien señaló el Ministerio Fiscal en su informe, generan dudas al existir actas de reconocimiento del perjudicado y si están indebidamente recogidos objetos que han sido entregados, y en lo que se refiere al lucro cesante reclamado por la perjudicada, teniendo en cuenta que, como bien dice la STS de 26 de mayo de 2010 , 'el lucro cesante para ser indemnizado ha de ser previsiblemente seguro no meramente hipotético', en el caso presente, el mismo se fundamenta en el informe elaborado por el perito auditor, en el cual el propio auditor habla de 'perjuicio presunto' por la apertura del nuevo taller, en el cual se toman como referencia las incidencias relativas a las existencias y materiales apropiados que el mismo establece, que como ya se dicho no pueden ser consideradas por no probadas en su totalidad y por tora lado, imputa l reducción de ventas de Camiosur a la apertura del otro talle, lo cual no se puede considerar como tal ya que Manonuba no vende vehículos Man, los clientes que cambiaron de talle, al menos los que en juicio han declarado, lo hicieron por propia voluntad y por tener confianza en el Sr. Torcuato , no por ninguna maniobra de este o el otro acusado, que no se ha acreditado en modo alguno.

En lo que se refiere a la situación económica de la entidad Camiosur, tampoo podemos dar por ciero que la única causa que justifique su situación de concurso de acreedores y posterior cierre de la emresa se al marcha de cuatro trabajadores y la apertura por tres de ellos de un taller, como se aprecia en la demanda de concurso de dicha entidad Camiosur aparecen como causas la crisis del sector, la actividad poco rentable de la sociedad, los actos e incumlimeinto del proveedor único y la imposibilidad prácica de desrrollar la venta de vehículos.

Respecto de la cuantía de la apropiación, como acabamos de señalar más arriba, no puede en ningún caso considerarse que supere los 50.000 euros.

En cuanto a que se haya cometido cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, tampoco podemos considerar que se de esta circunstancia agravante, como se señaló en cuanto a la interpretación jurisprudencial de la misma esta 'queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente'y en este caso, como ya se señaló, estamos ante una apropiación indebida precisamente por la relación laboral de los acusados pero ante un plus de su conducta.

SEGUNDO.-DEL DELITO DE HURTO DEL QUE ACUSA LA ACUSACIÓN PARTICULAR.-

La Sala considera que habiéndose considerado que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida lo que excluye la posible existencia del delito de hurto, la apropiación indebida difiere del hurto en no mediar sustracción, sino una apoderamiento ilegítimo de algo que ya se poseía legítimamente. El sujeto activo de la apropiación indebida está en posesión de la cosa que se apropia en virtud de uno de los títulos reseñados en el artículo 252 Código Penal que producen la obligación de entregar o devolver los objetos recibido. En la apropiación indebida no hay genuinamente un acto de apoderamiento mientras que en el hurto sí, siendo esencial el acto o facultad de disposición. Son infracciones heterogéneas, el hurto es paradigmático de los delitos patrimoniales de apoderamiento, mientras que la apropiación indebida se caracteriza precisamente por la inexistencia de un acto de desposesión del sujeto pasivo, ya porque la posesión la tenía lícitamente el propio agente, como ocurre en la apropiación indebida en sentido estricto. Como ya sostenía el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de mayo de 1994 ambas infracciones atacan en última instancia a la propiedad, pero que el hurto ataca además a la posesión, lo que no ocurre en la apropiación indebida ; diferencia más que suficiente para establecer la heterogeneidad entre los delitos que nos ocupan. En el mismo sentido la sentencia de 13 de enero de 2003 , si bien matiza aún más, en lo que ahora interesa sostiene de forma rotunda que la heterogeneidad se da entre los delitos de apoderamiento y la apropiación indebida ordinaria del artículo 252 del Código Penal .

Por tanto, procede absolver a los acusados de este delito.

TERCERO.-DEL DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL DEL QUE ACUSA LA ACUSACIÓN PARTICULAR.-

Igual suerte debe correr esta imputación, la STS 35/2010 de 4 de febrero señala que 'En efecto es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS 8/05/97 , seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS 1148/2004 , 171/2006 y 111/2009 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de deposito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS 788/2006 de 22-6 ).

En este sentido la STS 111/2009 de 10-2 , con cita en la STS nº 900/2006, de 22 de septiembre , señala que 'son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades'.

La STS 1196/09, de 23 de noviembre señala que: 'El legislador ha querido establecer una diferencia considerando más graves las falsedades en los documentos mercantiles respecto de las cometidas en los demás documentos privados, y ello por la mayor eficacia en el trafico jurídico que hay que reconocer a aquellos documentos que realizan los que profesionalmente (y repetidamente) se dedican a esas actividades de intercambio de bienes o servicios, de tal manera que aquellos que, realizados en el seno de esa actividad profesional (empresa), limitan su eficacia al ámbito interno sin trascendencia al exterior, esto es, sin conexión alguna con el público o los clientes o proveedores, han de considerarse documentos privados a efectos de su punición: son en realidad ajenos al citado intercambio de bienes y servicios'.

Por tanto, la conducta que hemos estimado probada es que por parte del acusado Sr. Jesús Luis pedía a proveedores y recibidos por Camiosur se los apropiaba para la entidad Manonuba, supone una manipulación del programa informático de registro de pedidos y mercancías para llevar a cabo su engaño pero no tienen la consideración de documentos mercantiles ni tienen incidencia alguna en el tráfico mercantil, sino tan solo en los registros informáticos de la empresa.

Por tanto, también procede la absolución por este delito de los acusados.

CUARTO.-DEL DELITO DE DIFUSIÓN, REVELACIÓN Y CESIÓN DE SECRETO DE EMPRESA EN PROVECHO PROPIO DEL ARTÍCULO 279 DEL CÓDIGO PENAL .-

El artículo 279 del Código Penal castiga 'La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior'.

El delito descrito en el artículo 279 del Código Penal no se encuentra configurado como un delito de mero apoderamiento, a diferencia del previsto en el artículo 278 del Código Penal , por lo que para su consumación se exige la realización de alguna de las conductas de peligro concreto previstas en el tipo: difusión, relevación o cesión de secretos de empresa, así el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de enero de 2013 fundamenta el diferente régimen de ambos preceptos por la especialidad subjetiva requerida en el artículo 279 del Código Penal , ya que 'no existe un especifico delito de mero apoderamiento de los secretos para quien se halla ligado por una relación de confidencialidad, lo cual es lógico porque el legislador presupone que quien legal o contractualmente firma la cláusula de confidencialidad lo hace porque tiene acceso a los secretos y no necesita apoderarse (el 278 del Código Penal está pues para otros, siendo el 279 un delito especial respecto del 278)' .

La transmisión del secreto de empresa a un tercero, mediante alguno de los actos descritos en el párrafo primero del artículo 279 del Código Penal , requiere la plena identificación del objeto material del tipo. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de febrero de 2011 razona que, aunque se facilite determinada información a un tercero, debe demostrarse que existe una coincidencia plena entre la información obtenida en la empresa y la transmitida al tercero. En el caso concreto, ni los productos elaborados por el tercero ni su cartera de clientes coincidían absolutamente con la de la empresa supuestamente afectada.

Por otro lado, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de marzo de 2006 considera que, aún demostrándose que determinada información ha sido facilitada a un tercero, es necesario concretar cómo esta afecta a la posición de la empresa en el mercado, en el mismo sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de abril de 1999 .

En el caso presente sólo sería de aplicación el tipo privilegiado, que es tal, como dice la STS de 16 de diciembre de 2008 'el beneficiarse solo a sí mismo en principio deja más reducida la posibilidad de la competencia ilícita, que en el caso de que se difunda más allá', pero en todo caso tendríamos que estar ante secretos de empresa, es decir, como señala acertadamente la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 25 marzo de 2011 'secretos empresariales; considerando la doctrina que puede entenderse toda la información relativa a la misma que es utilizada y conservada con criterio de confidencialidad y exclusividad, en aras a asegurarse una posición óptima en el mercado frente al resto de las empresas competidoras, así refiriéndose a sectores técnicos industriales de relación y organizativos de la empresa; también puede considerarse secreto de empresa el conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos que el empresario, por su valor competitivo para la empresa, decide mantener ocultos. Así como aquellas informaciones, conocimientos, técnicas, organización o estrategias que no sean conocidas, fuera del ámbito empresarial y sobre los que existe una voluntad de mantenerlos ocultos por su valor competitivos', y e el caso presente no podemos considerar que estemos ante secretos de tales características, si en lo que piensa la acusación particular es en una serie de programas informáticos, manuales de reparación o lista de clientes considera la Sala que no estamos ante un delito del que se acusa, y a este respecto, estamos ante unos trabajdores que se han apropiado de objetos de una empresa para utilizarlos en otra en su beneficio no de secretos de la empresa y en este sentido la Sentencia de Audiencia Provincial de Córdoba de 12 de marzo de 2007 , entre otras, expone que los conocimientos adquiridos en el ejercicio de funciones profesionales en el marco de una relación laboral, quedan excluidos del concepto secreto de empresa, y en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 29 de julio de 2012 .

Así, procede igualmente la absolución de los acusados por este delito.

QUINTO.-PARTICIPACIÓN DE LOS ACUSADOS.-

Los acusados son autores de los delitos que se han considerado existentes ( artículo 27 y 28 del Código Penal ).

SEXTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.-

En los delitos cometidos, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.-PENALIDAD.-

De conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Penal , en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: [...] 6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El artículo 253 del Código Penal castiga la apropiación indebida con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , estableciendo el artículo 249 establece la pena de prisión de seis meses a tres años y para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción, señalando el artículo 74 del Código Penal para las infracciones continuadas que serán castigadas con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Teniendo en cuenta tales parámetros legales, entiende el Tribunal proporcional a la gravedad de los hechos y a las circunstancias concurrentes atendido el perjuicio económico causado y el aprovechamiento de los acusados Torcuato y Jesús Luis imponer a cada uno de los mismos la pena de un año y diez meses de prisión, la cual se encuentra en la mitad inferior del tramo punitivo.

OCTAVO.-RESPONSABILIDAD CIVIL.-

A tenor del artículo 116 del Código Penal y concordantes, toda persona responsable criminalmente de un delito o delito leve lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, debiendo hacer frente a dicha responsabilidad en los términos que los mencionados preceptos establecen, quienes en ellos se indican, lo que implica, como bien señala la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2107, la restauración del orden jurídico-económico alterado y perturbado en mayor o menor medida por la infracción punible perpetrada. Restauración que ha de operar siempre sobre realidades y no sobre hipotéticos perjuicios que, englobados en el amplio concepto de la indemnización (perjuicio propiamente dicho -daño emergente- y ganancia dejada de obtener -lucro cesante-), no son susceptibles de presunción legal sino que de manera cierta han de resultar probados por quien intente percibirlos, al no ser la indemnización consecuencia directa, pues puede existir pero no necesariamente sigue al hecho punible. Ha de rechazarse, por tanto, todo aquello que signifique consecuencias dudosas, supuestos posibles pero inseguros, meros cálculos, hipótesis o suposiciones y, en suma, aquellos daños o perjuicios desprovistos de certidumbre. Y en el caso presente hemos de centrarnos en lo expuesto al estudiar la cuantía de la infracción, que aquí damos por íntegramente reproducido, debiendo considerarse por lo allí expuesto que Torcuato y Jesús Luis , como autores del delito deberán abonar solidariamente a Camiosur la suma de 11.294,35 euros, y le serán aplicables los intereses previstos en el artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme a lo dispuesto en el párrafo 4º del Código Penal la entidad Manonuba deberá responder de dicha cantidad con carácter subsidiario.

NOVENO.-COSTAS.-

Con arreglo al art. 123 del Código Penal , y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta.

En esta materia debe seguirse el criterio marcado por la jurisprudencia, del que es exponente la S.T.S. de 12/06/2008 , según la cual el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, a tenor de lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal y 240.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, solicitada la condena del acusado por cuatro delitos y resultando condenado tan sólo por uno de ellos, y siendo dos los acusados, las costas deberán imponerse por octavas partes a cada uno de los acusados, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las dos terceras partes restantes por los delitos por los que se absuelve.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

1.- Que debemos condenar y condenamos a Torcuato Jesús Luis como autores responsables de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253, en relación con el artículo 74, del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena deUN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA, a cada uno de ellos, imponiendo igualmente a cada uno de los acusados las costas por octavas partes, incluidas las de la acusación particular.

2.- Torcuato y Jesús Luis deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad Camiosur en la suma de 11.294,35 euros, a la que le serán aplicables los intereses previstos en el artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil , con la responsabilidad subsidiaria de la entidad Manonuba.

3.- Que debemos absolver y absolvemos a Torcuato y Jesús Luis del resto de delitos de los que han sido acusado por la acusación particular, con declaración de costas de oficio respecto de los mismos.

Notifíquese esta resolución a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, dejando certificación de la misma en autos, inclúyase en el libro de sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.