Sentencia Penal Nº 38/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 49/2016 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Rollo de Sala 49/2016
Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Cuarta)
Procedimiento Abreviado 123/2014
Juzgado de Instrucción nº Uno de Tortosa
Tribunal:
Javier Hernández García (Presidente)
María Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante
SENTENCIA Nº 38/2019
En Tarragona, a trece de febrero de 2019
Se ha sustanciado en esta sección de la Audiencia Provincial de Tarragona, la causa tramitada por
el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Tortosa, bajo el número de procedimiento 123/2014, por un delito
agravado de estafa contra el Sr. Ceferino representado por el procurador Sr. Celma y asistido por el letrado
Sr. Medalón Mur.
La Sra. Sofía , representada por la procuradora Sra. López Cano y asistida por la letrada Sra. Ortiz
Rubio, ha ejercitado la acusación particular.
El Ministerio Fiscal ejercitó la acusación pública.
Ha sido ponente, el magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

En fecha cuatro de febrero de 2019 se dio inicio a las sesiones del juicio oral. La Sala, al amparo de lo previsto en el artículo 786 LECrim , abrió un trámite para que las partes pudieran aportar medios de prueba o suscitar cuestiones procesales o procedimentales. La defensa pretendió la aportación de diversos documentos cuya incorporación al cuadro de prueba fue admitida por la sala. Al tiempo, se solicitó por la defensa que el acusado prestara declaración en último lugar con la anuencia de las otras partes lo que fue admitido por la sala al amparo del artículo 701 LECrim .

La fase probatoria se inició con la declaración de los testigos Sra. Sofía , Sr. Juan María y Sra. María Teresa . A continuación, se practicó la prueba documental, y por último prestó declaración el acusado.

Concluida la fase probatoria, la acusación pública en sus conclusiones definitivas afirmó que los hechos no podían ser considerados constitutivos de un delito de estafa si bien introdujo una nueva calificación en el sentido de que se condenara al Sr. Ceferino como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP -texto de 1995-. La acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, si bien retiró la mención al delito de estafa impropia del artículo 251.2º CP , solicitando la condena del acusado como autor de un delito de estafa agravada de los artículos 248 , 250. 1. 6º, todos ellos, CP , a la pena de cinco años de prisión con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de diez meses con cuota diaria de 12 € con la correspondiente responsabilidad personal en caso de impago y que como responsable civil directo indemnice a la Sra. Sofía en la cantidad total de 23.774 € más los intereses legales del artículo 576 LEC . Y se adhirió a la nueva calificación introducida por el Ministerio Fiscal.

La sala inadmitió la calificación alternativa del Ministerio Fiscal lo que fue protestado por ambas acusaciones.

Por su parte, la defensa del acusado elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando su libre absolución.

Sustanciado el trámite de calificación, las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, concediéndose a continuación la última palabra al acusado y declarándose el juicio visto para sentencia.

CUESTIÓN SOBRE EL OBJETO DEL PROCESO Como indicamos en los antecedentes procedimentales, la sala inadmitió la calificación alternativa que introdujo el Ministerio Fiscal en la fase de conclusiones definitivas. Y la razón, como se adelantó, in voce es porque consideramos que en el caso se superó la facultad de modificación prevista en el artículo 788.3º LECrim . Esta no puede articularse sin respetar, del mismo modo que se exige a lo largo de todo el proceso, el derecho de la persona contra la que se dirige a conocer la acusación. Este, en los términos contenidos en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - SSTEDH, caso Pèllisier contra Francia, de 30 de enero de 2001 ; caso Varela Geis contra España, de 5 de marzo de 2013 - y previstos en la Directiva 2012/13 del Parlamento Europeo y del Comité de Ministros relativa al derecho a la información en los procesos penales -vid. LL.OO 41 y 13/2015- comporta que la persona contra la que se dirige la acción penal ostenta durante todo el curso del proceso, pero muy en particular cuando la imputación se delimita formalmente, el derecho a conocer con el mayor grado de detalle necesario las razones fácticas y jurídicas sobre las que se sostiene el proceso inculpatorio y, en su caso, la acusación. Y ello con la doble finalidad de salvaguardar la equidad del proceso y el efectivo ejercicio del derecho de defensa. Toda persona acusada tiene el derecho a poderse defender de forma contradictoria en la fase previa, del objeto de acusación, sobre todo en su dimensión fáctica, y de recurrir el juicio de determinación provisoria de los hechos punibles que se realiza en dicha fase. Lo que implica que no puede ser acusado a la finalización del juicio oral de hechos nuevos heterogéneos con los que fueron objeto del proceso pues ello comportaría una notable afectación de su derecho a un proceso equitativo, por pérdida de expectativas materiales de defensa que entroncan, como se apuntaba, con las garantías del derecho a conocer la acusación.

La facultad modificativa a la que se refiere el artículo 788.3 LECrim pone el acento, sobre todo, en los aspectos normativos de los hechos acusados . La modificación puede recaer, como precisa la norma, sobre la calificación, el grado de participación o las circunstancias que puedan agravar la pena pero la categoría fáctica de referencia son los hechos que ha constituido el objeto del proceso. La aceptación de fórmulas fácticas aditivas - las unidades mínimas de observación a las que se refiere la doctrina italiana- en la fase de conclusiones no puede suponer, sin riesgo de grave vulneración del derecho a conocer la acusación, introducir un nuevo objeto procesal. Caben precisiones, ajustes, integraciones con valor aditivo, sí, pero no novatorio sustancial del objeto procesal sobre el que ha girado todo el proceso y los derechos de defensa de la persona acusada.

En el caso, la nueva pretensión de condena no era solo 'normativa' sino que se basaba en una muy sintética pero sustancial adición fáctica que pretendía introducir otro objeto acusatorio de naturaleza absolutamente heterogénea al primigenio sobre el que se formuló acusación. Sobre la minimalista fórmula fáctica, el acusado no devolvió las cantidades que tenía la obligación de hacerlo por haber sido entregadas a cuenta de la construcción, se pretendía su condena como autor de un delito de apropiación indebida. En la fase de conclusiones, diez años después de la presunta comisión de los hechos justiciables, sin precisar otras circunstancias relacionadas con el incumplimiento de la obligación o las posibilidades situacionales de entrega de la cosa pactada, sin referencia alguna a dónde se ingresaron y se destinaron las cantidades pagadas por la Sra. Sofía , se pretende abrir otro objeto de acusación.

La adición fáctica y normativa fue sustancial, modificando profundamente el objeto acusatorio, pero, además, vino acompañada de una muy significativa indeterminación de las concretas circunstancias de producción del nuevo delito por el que se pretendía acusar. Lo que comprometía intensamente los derechos a conocer la acusación y a un proceso equitativo que se garantizan en la Directiva. Sin que tales déficits se hubieran podido compensar mediante la apertura ex artículo 788.3º LECrim de un incidente defensivo por el que la defensa tuviera la posibilidad de aportación de medios de prueba. Y ello porque faltaban dos presupuestos esenciales: la propia procedencia de la necesidad de defenderse de un objeto procesal distinto y, además, y en todo caso, la falta de precisión e información de los nuevos hechos de los que tenía que defenderse.

En este sentido, y sin perjuicio de la inestabilidad decisional del Tribunal Supremo, casi desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995 -con la derogación del artículo 6 de la Ley 57/1968 - sobre los requisitos de tipicidad de aquellas conductas que impliquen la no devolución de las cantidades entregadas a cuenta en los procesos constructivos de inmuebles, el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 23 de mayo de 2017 -vid. STS 5 de junio de 2017 , por todas-, ha venido a decantar una fórmula de interpretación estable -y que compartimos- por la que, a la vista de la regulación sancionatoria contenida la Ley 38/99, de Ordenación de la Edificación, y su reforma operada por la Ley 20/2015, la tipicidad no puede basarse solo en el no aseguramiento de la devolución mediante caución de las cantidades entregadas a cuenta y su no efectiva devolución cuando se incumpla con la obligación de construir o de entregar el inmueble. Se reclama, además, que dichas cantidades hayan sido 'distraídas' del fin para el que fueron entregadas. Por lo que si estas se aplicaron a la construcción en curso su no devolución solo tendría relevancia civil o administrativa.

En el caso, la pretendida ampliación acusatoria no contenía ni una sola referencia fáctica sobre tal presupuesto que permitiera al acusado defenderse en términos equitativos. El conjunto de razones expuestas justificó la inadmisión del incidente modificativo.

HECHOS PROBADOS De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas ha resultado acreditado: En agosto de 2007, la Sra. Sofía , por la intermediación de una tercera persona, entró en contacto con el acusado, Sr. Ceferino con la intención de adquirir un piso, como segunda residencia, de una promoción en fase de ejecución.

A tal fin se desplazó a la localidad de Alcanar, donde se encontraba el domicilio social de la mercantil COS 2005, SL, de la que era apoderado general el Sr. Ceferino . En dicha localidad, en fecha 4 de agosto de 2007, se suscribió un contrato privado por el que la Sra. Ceferino adquiría una vivienda de construcción futura a la referida mercantil. Esta se comprometió a la entrega antes del 30 de junio de 2009, mediante elevación a escritura pública. El precio total se fijó en la cantidad de 90.500 euros. En el referido contrato se hizo constar que, como parte del precio, la Sra. Ceferino entregaba en el acto la cantidad de 6.420 euros. Además, se estipuló el pago mensual de 321 euros, entre septiembre de 2007 y diciembre de 2008, mediante ingreso bancario en la cuenta de la mercantil. La Sra. Ceferino satisfizo la cantidad de 5.447 euros.

El contrato suscrito también contenía una cláusula resolutoria por la que se prevenía que las cantidades entregadas a cuenta actuarían como arras penitenciales, comprometiéndose la vendedora, en consecuencia, a devolver el doble de la cantidad recibida si la no entrega del inmueble le fuera imputable.

En octubre de 2009, y como quiera que no se había elevado a escritura pública el contrato privado, la Sra. Sofía , mediante su abogado, remitió un burofax a la mercantil COS 2005 SL, a una dirección en Zaragoza, no a la que constaba como dirección social en el contrato, por el que manifestaba su voluntad de resolver el contrato y le exigía el pago del doble de las cantidades entregadas, como clausula penal, de conformidad a lo estipulado en el contrato privado de cuatro de agosto de 2007.

No constan las condiciones recepticias de dicho burofax. La Sra. Sofía , con posterioridad y hasta la interposición de la querella en 2010, no volvió a realizar ningún requerimiento ni intimación de pago o de cumplimiento del contrato.

La promoción, cuya licencia se había concedido por el Ayuntamiento de Deltebre en fecha 23 de mayo de 2007, consistía en la construcción de noventa y nueve viviendas, cien plazas de aparcamiento y varios locales comerciales. En mayo de 2009, el Ayuntamiento de Deltebre concedió nueva licencia por la que modificaba la licencia ya otorgada en la que autorizaba la construcción de un piso más.

A mediados de 2010, la obra estaba prácticamente acabada. El certificado final de obra fue visado por los Colegios de Arquitectos, técnicos y superiores, en septiembre y agosto de 2010, respectivamente.

Restaban algunas puntuales adaptaciones cuyo concreto alcance no ha quedado acreditado.

La financiación fue concedida por Caixa Tarragona y toda la línea de crédito se invirtió en el proceso constructivo sin que se volviera a renovar.

No han quedado acreditadas las circunstancias y vicisitudes de la promoción ni si la entidad crediticia ha ejecutado la deuda hipotecaria.

La mercantil COS 2005 SL se encuentra en una situación de insolvencia. Ha sido demandadas en al menos dos procedimientos judiciales y constan varios embargos por parte de la Agencia Tributaria y la Tesorería de la Seguridad Social. No consta si se ha incoado un proceso concursal.

JUSTIFICACIÓN PROBATORIA La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado, sin embargo, impide establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación ni las consecuencias penales pretendidas.

Al respecto, debemos iniciar la exposición de nuestras razones probatorias precisando que una buena parte de los hechos que se declaran probados no son controvertidos, valga la expresión. Es obvio que las circunstancias que atañen al cuándo y al dónde se otorgó el contrato-privado han quedado plenamente acreditadas por la documental aportada por la querellante y por lo manifestado en el plenario por la Sra. Sofía y el Sr. Ceferino . También respecto al alcance obligacional de lo pactado existe una sustancial conformidad si bien el Sr. Ceferino negó que la Sra. Sofía le entregara los 6.420 euros que se indican en el contrato.

Indicó que dicha cantidad sí le fue entregada por una tercera persona, que fue quien le puso en contacto, precisamente, con la Sra. Sofía , en cuya opción de compra esta se subrogó. La Sra. Sofía afirmó la entrega del dinero pero ni precisó cómo ni aportó ningún documento pago ni dato que lo corroborara. No obstante, esta cuestión resulta irrelevante para la valoración del hecho punible, en los términos en que se formuló la acusación.

La cuestión decisiva es si el contenido prestacional pactado respondía a una intención final y previa de cumplimiento. Y lo cierto es que la luz de la minimalista actividad probatoria desarrollada no tenemos ninguna razón para dudarlo. Sin perjuicio de que la activad pretensional de la Sra. Sofía , instando dos meses después del término de entrega la resolución del contrato y la indemnización que como cláusula penal se preveía, no obtuviera los fines buscados, ello no permite concluir que el Sr. Ceferino , le engañó en el momento en que se otorgó el contrato. La declaración del Sr. Juan María , responsable de Caixa Catalunya, que absorbió a la entidad Caixa Tarragona que concedió el préstamo hipotecario a la entidad COS 2005 SL para la ejecución de la promoción, y que pudo comprobar personalmente el estado de la ejecución fue contundente. La promoción, de cien pisos, cuando la visitó en 2011 estaba prácticamente acabada, sin poder precisar qué elementos faltaban para su definitiva entrada. Indicando, también, que no le consta desviaciones de la línea de crédito en su día concedida a fines distintos que no fuera la ejecución, si bien la entidad crediticia, en situación también de crisis, no renovó la financiación en su día concedida. Información que nos resulta altamente fiable dada la absoluta falta de interés personal del Sr. Juan María en los hechos justiciables.

La prueba ha acreditado una conducta incumplidora del acusado, también una activad pretensional de la, entonces, acreedora singular pues ante el silencio de la deudora a su primer, y único, requerimiento resolutorio interpuso una querella como fórmula de reclamación, incluso, del pago de las arras penitenciales pactadas en el contrato -lo que supone una irreductible contradicción de términos con la afirmada por la acusación realidad ficticia o engañosa del contrato-. Pero, en modo alguno, se ha acreditado la existencia de un engaño previo o coetáneo a su otorgamiento como causa del desplazamiento patrimonial.

Fundamentos

1. Los hechos que se declaran probados no son constitutivos del delito que fue objeto de acusación. El delito de estafa agravada, y como es bien sabido, reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado.

2. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito o falta de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial. La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

3. En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

4. Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles- patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o incluso cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo la lesión del sinalagma o de su propia eficacia devienen en vicisitudes de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

5. En el caso, la prueba practicada y los hechos que resultan de su valoración impiden identificar la existencia de ese engaño previo y causal reclamado por el tipo. Sin perjuicio de la realidad indiscutible de un comportamiento gravemente incumplidor de las obligaciones contraídas y del perjuicio patrimonial provocado a la querellante ni los actos previos, la lesión del contrato, por sí, no es fuente de imputación penal.

6. Las razones sobre la que fundamos nuestra duda son las siguientes: Primera, el acusado mediante la mercantil de las que era apoderado general había desarrollado una real y tangible actividad económica ajustada al objeto social: la compra de solares, construcción de viviendas y su promoción y venta. Segunda, fue la propia Sra. Sofía quien, mediante la gestión directa o indirecta de una compañera de trabajo, se puso en contacto con el acusado, desplazándose hasta Alcanar desde Andorra, donde reside para otorgar un contrato de compraventa de edificación fura. No hay prueba alguna de que el acusado determinara, condicionara o forzara la voluntad contractual mediante informaciones falsas o apariencias negociales o de solvencia inexistentes. Tercera, la Sra. Sofía es funcionaria cualificada. Al tiempo de los hechos presuntos, trabajaba como oficial en el Poder Judicial de Andorra. Cuarta, la promoción de viviendas se ejecutó en su práctica totalidad. Los problemas para la completa ejecución y entrega traen causa, por un lado, del agotamiento de la financiación bancaria y, por otro, de las dificultades para la subrogación en el crédito hipotecario por aquellos que como la Sra. Sofía disponían de un derecho de adquisición futura por el cambio de condiciones por parte de la entidad crediticia. Quinta, no consta que el acusado distrajera a su patrimonio personal ninguna de las cantidades entregadas por la Sra. Sofía . Sexta, si bien la Sra. Sofía ante el incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda mediante otorgamiento de escritura pública tenía, prima facie, derecho a la resolución ex artículos 1124 y 1504, ambos, CC , del contrato, llama la atención que no pretendiera en momento alguno la entrega de la vivienda ya prácticamente terminada ni gestionara con la entidad bancaria la subrogación hipotecara. Y que la primera acción judicial ejercitada fuera de naturaleza penal mediante una calificación jurídico-penal absolutamente hipertrofiada, instando la imposición de pena grave de privación de libertad y pretendiendo, además, resarcirse del régimen de arras pactado en el contrato. Séptima, por otro lado, la suerte de requerimiento resolutorio remitido por la representación letrada de la Sra. Sofía al Sr. Ceferino no se hizo en el domicilio social precisado en el contrato sino a otro domicilio. La Sra. Sofía reconoció que desde 2007 nunca más acudió ni al lugar donde se estaba ejecutando la promoción ni al domicilio social de la mercantil COS 2005 SL.

7. Por todas estas razones fácticas y normativas consideramos que existió un mero incumplimiento civil pues no es posible decantar una intención previa, excluyente y final de utilizar el contrato de compra-venta suscrito con la querellante en agosto de 2007 como instrumento de fraude.

8. Sin delito no cabe pronunciamiento sobre responsabilidad penal o civil de la persona acusada en esta causa.

9. Las costas de esta instancia se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, absolver a Ceferino de los hechos y del delito por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Levántense todas las medidas cautelares penales y civiles ordenadas y vigentes en esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

Esta es nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y publicada la anterior sentencia, fue leída integramente el 11/02/2019