Sentencia Penal Nº 38/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 39/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/008910
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2017/0008910
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 39/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO :
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el en virtud de las facultades que le han sido dadas por la
Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 38/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO,
en nombre y representación de Juan Alberto y Abel , bajo la dirección letrada de D.ª SILVIA GUTIERREZ
VALLEJO, contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia
- Sección Sexta en el Rollo penal abreviado 84/2018, por el delito de Tráfico de mano de obra ilegal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta dictó con fecha sentencia cuyo fallo dice textualmente: 'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Alberto y a Abel , como autores penalmente responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de PRISIÓN DE SEIS MESES , con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el desempeño del cargo de administrador, miembro del órgano de administración o representante de sociedades mercantiles, en ambos casos durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE VEINTE EUROS , con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con imposición a ambos por igual de las costas del procedimiento.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.' y en la que constan como hechos probados : 'Los acusados Juan Alberto y Abel , naturales de la República Popular China y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, eran, con fecha 23 de marzo de 2017 administradores solidarios de las sociedades MODAS XIKELAI S.L. y PARTY XIKELAI S.L., dedicadas ambas, entre otras actividades, al comercio al por mayor y al por menor e importación y exportación de toda clase de artículos.

En esa fecha, la segunda de las sociedades se encontraba inactiva, proyectando ambos acusados la apertura al público el fin de semana inmediato de un local comercial sito en la calle Lehendakari Agirre 99 de la localidad de Basauri que iba a constituir el centro de trabajo objeto de la actividad empresarial de la mencionada PARTY XIKELAI S.L..

Sobre las 14:00 horas de ese día se encontraban en el mencionado local trabajando para los dos acusados, realizando diferentes actividades propias del acondicionamiento y puesta en marcha del local con vistas a su inminente apertura, dieciséis trabajadores. Seis de dichas personas ( Ezequias , Héctor , Hipolito , Isaac , Jacobo y Ramona ) estaban dadas de alta en la Seguridad Social como trabajadores de MODAS XIKELAI S.L.. Otras diez personas ( Obdulio , Pedro , Roberto , Romulo , Saturnino , Sergio , Víctor , Brigida , Esther y Clemencia ), no estaban dadas de alta ni en MODAS XIKELAI S.L. ni en PARTY XIKELAI S.L..

Todas estas personas fueron identificadas en el local en el transcurso de una visita de inspección efectuada a esa hora por una Subinspectora de Trabajo auxiliada por miembros de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la Policía Nacional.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Juan Alberto y Abel , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no haberse practicado la prueba propuesta por Juan Alberto y Abel , y no estimarse necesaria la celebración de viata, quedaron los autos pendientes de deliberación, votación y fallo, HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Mardones Cubillo, en nombre y representación de D. Juan Alberto y de D. Abel , contra la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 26 de febrero de 2019 , que condenaba a los recurrentes, como autores penalmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de prisión de seis meses, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, inhabilitación especial para el desempeño del cargo de administrador, miembro del órgano de administración o representante de sociedades mercantiles, en ambos casos durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con una cuota diaria de 20 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con imposición a ambos por igual de las costas del procedimiento.

Deduce la parte recurrente, como motivos de impugnación: La infracción de preceptos constitucionales, por vulneración de lo establecido en los artículos 9.3 y 24.1.2 de la Constitución; infracción del precepto legal ( 311.2º del Código Penal ); infracción de normas procesales, organización del establecido en el artículo 849.2 y 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y error en la apreciación de la prueba. Y solicita la estimación del recurso y el dictado de una sentencia por al que se absuelva a los recurrentes.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación e interesa el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso de apelación.



SEGUNDO.- A pesar de que la parte recurrente formuló, en el encabezamiento de su escrito de recurso, cuatro motivos de impugnación debidamente ordenados, en el desarrollo de dicho escrito prescinde de aquel método para subsumir su discurso alegatorio en un conjunto de argumentos en los que se entremezclan aspectos procedimentales de la fase intermedia del proceso, denuncias de infracción de normas adjetivas, sustantivas y de principios procesales y constitucionales, sin orden aparente. En aras de una mayor claridad que facilite el entendimiento de las respuestas que este tribunal va a dar a las cuestiones suscitadas, se restablecerá el orden alegatorio lógico que se enunciaba en el encabezamiento del escrito de recurso.

1.- Infracción de preceptos constitucionales, por vulneración de lo establecido en los artículos 9.3 y 24.1 y 2 de la Constitución .

La parte recurrente omite cualquier razonamiento respecto del apartado 3 del artículo 9 de la Constitución que dice vulnerado, más allá de la cita de una sentencia del Tribunal Constitucional ( STC 192/2009, de 28 de septiembre ) de la que extrae un texto en el que se alude al principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ), por lo que su invocación habrá de considerarse como puramente rituaria o formal.

Del artículo 24 CE desglosa, en cambio, tres principios y/o derechos que considera vulnerados: 1) Derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos ( art. 24.1 CE ). 2) Derecho a un proceso público sin dilaciones y con todas las garantías ( art.

24.2 CE ). 3) Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 24.2 CE ). Denuncia asimismo la infracción del principio ' non bis in ídem ', e invoca la eficacia de la cosa juzgada material.

2.- Infracción del precepto legal (311.2º del Código Penal).

3.- Infracción de normas procesales, por vulneración de lo establecido en los artículos 849.2 y 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4.- Error en la apreciación de la prueba.



TERCERO.- Infracción de preceptos constitucionales, por vulneración de lo establecido en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución : 1.- Derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos ( art. 24.1 CE ).

Vincula la parte recurrente a esta infracción la, a su juicio, irracionalidad del juicio de inferencia realizado por el tribunal sentenciador para llegar desde la prueba practicada a la convicción judicial de culpabilidad, sin aportar otras razones que permitan vislumbrar los elementos sobre los que sostiene la parte la irracionalidad que dice aquejar al juicio de inferencia llevado a efecto por el tribunal a quo , lo que bastaría para desestimar el motivo. No obstante, desde la perspectiva de una interpretación amplia del principio constitucional invocado, este tribunal procederá al examen de aquel juicio de inferencia llevado a efecto por el órgano enjuiciador.

Recuérdese que el derecho de tutela judicial efectiva, desde el planteamiento propuesto por la parte recurrente, comporta que la resolución dictada por el tribunal ha de estar motivada, es decir, debe contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, F.2 ; 25/2000, de 31 de enero , F.2), y, en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto , F.3), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no irrazonable o fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11 de julio ; y 5/1986, de 21 de enero , entre otras). Ello significa que la tarea, tanto en el recurso de casación como en el de apelación, ha de contraerse en los supuestos en que se invoque el referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse. También, conviene precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el tribunal a quo , al que corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta necesariamente acorde con sus pretensiones. A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquéllos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes ( SSTS, nº 907/2008, de 8 de diciembre de 2008 , y nº 1714/2019, de 29 de mayo de 2019 ). Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio ; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio , entre otras).

La sentencia apelada recoge, en su fundamento de derecho quinto, la valoración efectuada por el tribunal de instancia de la prueba practicada en el juicio oral. Considera que la prueba es suficiente para afirmar que las personas que fueron identificadas en el local del número 99 de la calle Lehendakari Aguirre de Basauri se encontraban trabajando para los dos acusados, en concreto, que estaban participando en las tareas de acondicionamiento y preparación para la apertura al público del nuevo establecimiento que iba a ser explotado por Party Xikelai S.L., venciendo así la presunción de inocencia que les asiste. Dice, más adelante, que aparece con reiteración en los diversos informes obrantes en las actuaciones que los dos hermanos manifestaron que se encontraban acondicionando el local para su próxima apertura. Que, al ponerse de manifiesto la obviedad de la obligatoriedad del alta con comunicación del inicio de la prestación de servicios con independencia de esta circunstancia, los acusados manifestaron que quienes no eran empleados de Modas Xikelai eran amistades que estaban de visita. Apoya tales conclusiones en la valoración que hace del testimonio de la Sra. Candelaria , según el cual vio un montón de cajas y palets en el exterior y también en el interior, que estaban acondicionando el local para su apertura, que era todo muy evidente, que era claro que estaban trabajando y así lo reconocieron los administradores, que nada más llegar dejaron de hacer lo que estaban haciendo y que la policía los reunió y los identificó tomando los datos de todos. Afirma, también, que hubo quien colaboró y quien no colaboró, subrayando, en concreto, que no lo hicieron las personas de la misma nacionalidad que los dos acusados, observando una pauta conocida según su experiencia. Señala, más adelante, que la declaración en el juicio oral de los cuatro agentes desmiente cualquier hipótesis alternativa a la de la acusación, todos los identificados se encontraban en la nave trabajando en distintas labores, fundamentalmente desembalando el abundante material que allí se encontraba y colocando la mercancía en los estantes. La declaración de los agentes, números NUM000 , NUM001 y NUM002 , es perfectamente comprensible, sencilla y fiable en cuanto a lo transmitido: Se estaba preparando el local para su inminente apertura y lo que hacían los identificados era precisamente lo último que faltaba, la colocación de los productos y las mercancías recibidas en las baldas. Examina, a continuación, las declaraciones de parte de quienes se encontraban en el local y fueron identificados: Así, la testigo protegida, NUM003 , que llevaba varios días trabajando para los dos acusados, afirma que estaba el día de la inspección donde acudió porque le llevaron del otro centro para limpiar, colocar las cosas y diversas actuaciones para acondicionar el local para su apertura, que esos días trabajaban indistintamente en un sitio o en otro, también llevando cosas de un lado a otro, aunque solo de alta en Modas Xikelai, que conocía a quienes estaban allí, que estaban trabajando igual que ella, que todo el mundo estaba trabajando, que nadie estaba pidiendo trabajo, que cuando la policía entró la encontró con una caja en la mano, que allí estaba desde las 10 horas, como todos. La testigo Sra. Loreto , que indicó que llegó a las 10 horas, porque ese era su horario, que también había ido a la misma hora los días anteriores, en los que se dedicaba a lo mismo, que los días inmediatamente anteriores la actividad era más intensa y se quedaban en el local hasta muy tarde, fundamentalmente a organizar la mercancía que iba llegando, desembalando los palets, y que le dieron de alta después de que llegó la inspección. La testigo Sra.

Miriam , quien manifestó que acudió a una oferta de trabajo, que les dijo que no tenía papeles pero que, a pesar de ello, le dieron trabajo y también que antes de que acudiera la policía había estado yendo a trabajar a la nave desde el mes de febrero, que cuando entró se dedicó más a tareas de limpieza y luego a montar estanterías y luego participó en la descarga de todas las mercancías, que el resto de personas, todas las que comparecen en la vista, oral estaban trabajando cuando llegó la policía, dedicadas a las mismas tareas que ella. La testigo Sra. Otilia , que efectúa manifestaciones similares a las anteriores y trabajaba para los acusados desde principios de marzo, que entraba a las 10 horas a la nave de la calle Aguirre, que era su centro de trabajo efectuando labores similares a las señaladas por las otras testigos, que los acusados le habían dicho que si llegaba alguien le dijera que no trabajaba allí, que el resto de personas que se encontraban allí cuando llegó la policía también estaba trabajando.

Se dice en la sentencia que la Sala concede plena verosimilitud a este conjunto de declaraciones que son plenamente coincidentes con las de la Subinspectora y los Agentes de policía pero que, además, y sobre todo son absolutamente lógicas y razonables en todos los detalles que aportan, y, en la misma proporción, que la inverosimilitud de las explicaciones de los acusados. Añade que era jueves y los acusados proyectaban la apertura en el fin de semana de un local que, según todas las informaciones, era de importantes dimensiones y que, a la fecha de la inspección, Party Xikelai no había tramitado el alta de ningún trabajador, cuando es evidente que la apertura inmediata requería de innumerables trabajos y preparativos de diversa naturaleza de los que dan cuenta las testigos. Indica que carece de cualquier veracidad la explicación de que se encontraban a esas alturas seleccionando trabajadores, algo que no casan en absoluto con lo que los funcionarios afirman que se encontraron allí. Todo apunta pues a que en esas tareas previas se emplearon trabajadores sin el cumplimiento de las obligaciones laborales y sin que sea ninguna excusa lógicamente el hecho de que no se hubiera producido la apertura al público. Continúa la sentencia señalando que no es ocioso tampoco poner de manifiesto la escasa fiabilidad que ofrecen los testigos que han declarado otra cosa en el juicio oral, tal y como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal. Así los testigos Hipolito y Saturnino indican que fueron allí simplemente de visita y respectivamente que acudieron a las diez y a las doce de la mañana, siendo absolutamente anómalo que permanecieran allí sin ningún otro motivo hasta las dos de la tarde, cuando se produjo la entrada policial. También dice que carecen, igualmente, de credibilidad la declaración del testigo Sr. Víctor , que se limita a indicar que él no estuvo allí ese día, cuando consta su plena identificación por la fuerza policial con todos sus datos personales de filiación.

En otro orden de cosas, la sentencia, también, señala que ninguna de las resoluciones de la Jurisdicción Social en que la defensa pretende apoyarse contiene alguna apreciación susceptible de afectar a esta valoración, porque se limitan a precisar la naturaleza de la presunción de certeza de la que gozan las actas de la Inspección, entendiendo que no se cuenta con elementos descriptivos suficientes para acoger las conclusiones que se establecen y atendiendo, a su vez, a las manifestaciones de quienes fueron identificados. Añade, finalmente, que la participación de los dos acusados debe ser determinada al mismo rango, en tanto que eran los administradores de derecho y también de hecho de las dos sociedades, que así lo asumen en el juicio oral y que las testigos en cuanto a su relación con ellos afirman que les dirigían órdenes, indistintamente, los dos hermanos y obra en el procedimiento documentación de naturaleza laboral de la que se desprende, también indistintamente, su participación en la gestión de Modas Xikelai y Party Xikelai.

El tribunal sentenciador, tras la valoración de los elementos fácticos que arroja la prueba, lleva a efecto el juicio de inferencia alcanzando la plena convicción -'sin ningún temor a incurrir en error'-, sobre la existencia y realidad de los hechos que declara probados.

Resulta, así, que la sentencia apelada explicita los elementos fácticos que han conformado la convicción del tribunal, alcanzando la motivación fáctica el estándar exigible, una vez considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, y las reglas de la lógica y los principios científicos, y ello con independencia de que puedan inferirse otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino, más limitadamente, de comprobar si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/201).

Debe, en consecuencia, desestimarse el motivo impugnatorio, al no apreciarse la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, en los términos en que la parte lo denunció.

2.- Derecho a un proceso público sin dilaciones y con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

Sostiene la parte recurrente que ha existido una inactividad procesal no justificada, señalando que el auto de incoación está fechado en 6 de junio de 2017 y el auto de transformación ( art. 785 LECrim .) es de 25 de mayo de 2018, cuando el plazo de cierre de la instrucción debería haberse producido en 9 de diciembre de 2017, en consideración al plazo de seis meses que establece el artículo 324 LECrim . para llevar a efecto la investigación del delito.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable ( STS, núm.

703/2018, de 14 de enero ). El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

El Tribunal Supremo viene señalando ( SSTS núm. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21. 6ª del Código Penal .

La sentencia apelada resolvió esta cuestión en su fundamento de derecho primero, admitiendo, de un lado, el transcurso de un plazo superior al de los seis meses que establece el artículo 324 LECrim . para la práctica de las diligencias de instrucción, y afirmando, de otro, que mucho antes de que se dictara el auto en el que se acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado, ya había dejado de practicarse diligencia alguna, señalando que lo único que se hizo fue recepcionar una ampliación del atestado por parte de la fuerza policial actuante y una documentación recibida de la Inspección de Trabajo que el Ministerio Fiscal había solicitado, por lo que no se trata de diligencias de instrucción, sino de simple adición de documentos permitida por la normativa procesal, del mismo modo que se ha incorporado a las actuaciones el conjunto de documentos aportado por la defensa al inicio de la vista oral.

Ha de rechazarse el motivo de impugnación, de una parte, al no poder considerarse el retraso como indebido, en el sentido de injustificado, una vez que la sentencia apelada ofreció razones suficientes en justificación del exceso del plazo de los seis meses en la práctica de las diligencias de instrucción, y precisó que no existen diligencias de instrucción relevantes a los efectos de este enjuiciamiento practicadas una vez transcurrido el plazo legal; de otra, porque el plazo de duración total del proceso (del 6 de julio de 2017 - incoación- al 26 de febrero de 2019 -sentencia-) no puede calificarse como extraordinario, a tenor del criterio jurisprudencial expuesto. Resultando significativo que la parte no vincule el defecto que denuncia a la posible apreciación de la atenuante prevista en el artículo 21 del Código penal , que no ha solicitado.

3.- Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 24.2 CE ).

Se queja la parte recurrente de que se celebró vista oral sin la práctica de diversas pruebas solicitadas y admitidas, en concreto, la prueba consistente en la declaración testifical de siete individuos que fue solicitada por esa parte y admitida por el tribunal, omisión a la que anuda la vulneración del artículo 850.1 LECrim ., prescindiendo ya del también invocado, como infringido, artículo 849.2 LECrim ., sobre el que omite cualquier razonamiento.

La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige: 1) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. 2) Que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. 3) Que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. 4) Que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero ). Y también tiene dicho ( STC 45/2000, de 14 de febrero ) que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución criterio que ha seguido el Tribunal Supremo ( SSTS 544/2015, de 25 de septiembre y 44/2016, de 3 de febrero , entre otras y con mención de otras).

El motivo debe ser desestimado en razón a que: (i) Es incorrecta la invocación del artículo 850.1º LECrim., que contempla uno de los supuestos que permiten la interposición del recurso de casación por quebrantamiento de forma, toda vez que el recurso de apelación interpuesto se rige por los dispuesto en los artículos 790 , 791 y 792 LECrim., de conformidad con lo establecido por el artículo 846 Ter de la misma Ley .

(ii) No se ha producido la infracción que denuncia, al haber quedado suficientemente constatada la dificultad, cuando no imposibilidad, del tribunal de instancia para llevar a efecto la práctica de las citaciones a los testigos en cuestión, tras denodados esfuerzos por conseguirlo, dado que los testigos propuestos se encontraban en situación de ignorado paradero. Del examen de las actuaciones resulta, en efecto, que los Sres. Héctor , Ezequias , Romulo , Sergio y Jose Antonio no fueron localizados (folio 129); que al Sr. Obdulio , tras numerosos intentos de notificación fallidos, no se le pudo citar (folios 145 a 161); y el Sr. Isaac abandonó el país sin informar sobre si pensaba regresar y la fecha de su regreso. (iii) El tribunal de instancia, también, razonó (fundamentos de derecho primero y quinto de la sentencia apelada) sobre la innecesariedad de la práctica íntegra de la prueba testifical interesada y la suficiencia de la prueba documental y testifical practicada para conformar la convicción del tribunal. (iv) De otro lado, la parte recurrente no ha justificado debidamente que el tribunal de instancia, habiendo admitido la prueba, finalmente no la haya podido practicar por causas imputables al propio órgano judicial, ni que la actividad probatoria admitida y no practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.



CUARTO.- Se dará, seguidamente, respuesta a la denunciada infracción del principio ' non bis in ídem ', y a la invocada eficacia de la cosa juzgada material.

Se alega por los recurrentes que existen tres resoluciones judiciales de los Juzgados de lo Social de Bilbao que resuelven sobre la presencia de las personas que se encontraban en la mercantil el día de autos apreciando solamente la existencia de relación laboral de dos personas (Dña. Miriam y Dña. Clemencia ) y no así de los ocho restantes. Y razona, asumiendo criterios del Tribunal Constitucional ( STC 192/2009, de 28 de septiembre ), que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismo hechos ocurrieron y no ocurrieron no solo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que protege y garantiza la eficacia de la cosa juzgada.

El motivo debe decaer por las razones que se van a exponer: (i) El Tribunal Supremo ha recordado ( STS, núm. 338/2015, de 2 de junio ) el criterio del Tribunal Constitucional ( STC 91/2008 de 21 de julio ), según el cual: '[...], el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE , con una doble dimensión material y procesal.

La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento. Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión' (en el mismo sentido, SSTC 159/1987, de 26 de octubre ; 2/2003, de 16 de enero ; 249/2005, de 10 de octubre ; 23/2008, de 11 de febrero ; 60/2008, de 26 de mayo ; 91/2008, de 21 de julio y 69/2010, de 18 de octubre ). También ha recordado el Alto Tribunal ( STS núm. 505/2006, de 10 de mayo ), que la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS, de 24 de abril de 2000 ), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio ' non bis in idem ', y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10.2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York, sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13 de abril de 1977, según el cual 'nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país.

(ii) En el supuesto que se examina, en que la parte recurrente sustenta la aplicación del principio non bis in idem en la existencia de tres resoluciones judiciales de los Juzgados de lo Social de Bilbao que, a su juicio, obstarían la incoación de un proceso penal respecto de hechos y circunstancias enjuiciados por aquéllas, se incumplen los presupuestos para la aplicación de tal principio, que exige la duplicidad de procedimientos penales, que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, lo que no ha quedado justificado, y la existencia previa de una sentencia firme condenatoria o absolutoria por un delito como el ahora enjuiciado, además de que, tal como prescribe el artículo 148, en su último párrafo, de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la jurisdicción social , de acuerdo con las modificaciones operadas por la Ley 3/2012, de 6 de Julio: 'La sentencia firme se comunicará a la autoridad laboral y vinculará en los extremos en ella resueltos a la autoridad laboral y a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa ante los que se impugne el acta de infracción o de liquidación'.



QUINTO.- Infracción del precepto legal (311.2º del Código Penal) con afección al derecho a la presunción de inocencia.

Anuda la parte recurrente a la anunciada infracción el error en la valoración de la prueba. Lo justifica en que obran en autos documentos que demuestran la equivocación de la Sala juzgadora (folios 2 y 3 de la causa) que conciernen al atestado policial en el que se hace alusión a 16 individuos que se encontraban el día de autos en la mercantil, pero seis eran trabajadores de la mercantil Modas Xikelai SL, frente a los que la Inspección de Trabajo no apertura expediente alguno como tampoco a la mercantil para la que prestaban relación laboral y así lo manifestó la Inspectora Laboral el día de la vista, lo que según el recurrente demostraría que no existe prueba alguna del por qué esos individuos estaban allí; por lo que a juicio de esa parte la única realidad existente es que la mercantil Modas Xikelai SL no ha contravenido legislación laboral alguna, como tampoco en materia de cotización con la Seguridad Social, ya que eran cotizantes de la mercantil expresada y no de la mercantil Party Xikelai SL, que estaba cerrada al público y no estaba dada de alta en la declaración censal, como se acreditó en fase de prueba con la documental y con algunos de los testigos que manifestaron que habían ido a una entrevista de trabajo y algún otro manifestó que se encontraba de visita.

Sobre el principio de presunción de inocencia existe un criterio consolidado del Tribunal Supremo (por todas, STS, núm. 1752/2019, de 29 de mayo ), según el cual: 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2, y 185/2014, de 6 de noviembre ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, por lo tanto, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron'. Y continúa la citada sentencia que: 'No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente'. Criterios de plena aplicación al supuesto objeto de enjuiciamiento.

La sentencia apelada ya anunciaba, en su fundamento jurídico primero, al resolver las cuestiones previas, que la valoración de las tres resoluciones de la jurisdicción social propuesta por la parte recurrente la llevaría a efecto en el espacio propio de la apreciación probatoria. Y, efectivamente, en su fundamento de derecho quinto, expresa lo siguiente: 'Ninguna de las resoluciones de la Jurisdicción Social que hemos relacionado contiene alguna apreciación susceptible de afectar a esta valoración. En particular, las dos resoluciones en que la defensa pretende apoyarse para descartar la naturaleza laboral de la relación se limitan a precisar la naturaleza de la presunción de certeza de la que gozan las actas de la Inspección, entendiendo que no se cuenta con elementos descriptivos suficientes para acoger las conclusiones que se establecen y atendiendo a su vez a las manifestaciones de quienes fueron identificados. No se practica otra prueba en estos procedimientos. Es muy ilustrativo para comprender lo que precedió a estos pronunciamientos, por ejemplo, la valoración que se efectúa en la última de las resoluciones indicadas en relación con la testigo Sra. Loreto , que en el procedimiento incoado que afectaba a las siete personas señaladas en la tercera de las actas, se ve identificada en la sentencia como la "única que sostiene que se encontraba trabajando sin ser dada de alta", prueba que es valorada en el sentido de que "tales manifestaciones no son corroboradas por el resto de las declaraciones y sus afirmaciones solo vienen condicionadas por la intervención de la inspección de trabajo, sin que se pueda sostener la existencia de una relación laboral por la siguiente afirmación de la persona, sin datos periféricos y objetivos que lo corroboren y que no consta en el acta de inspección". El procedimiento penal es de mucho mayor alcance, entran dentro de su objeto muchos más datos y, sobre todo, se cuenta con más testigos y de mayor calado. La práctica de la prueba en unidad de acto escuchando todas las canciones nos lleva, sin ningún temor a incurrir en error, al relato de hechos que hemos establecido'.

La sentencia impugnada ha valorado la prueba -declaración de los encausados, testifical y documental- en su conjunto, desde la perspectiva que le ofrecía la inmediación, dando credibilidad a unos testigos y negándosela a otros, estableciendo el valor de los documentos examinados y culminando el juicio de inferencia a la luz de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, y dejándolo plasmado en una motivación fáctica extensa, clara y pormenorizada, asumible desde la razón, lo que permite concluir que su valoración de las pruebas no ha sido errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente y que la motivación cumple con suficiencia los cánones constitucionales y legales.

Descartado el error en la valoración de la prueba y la infracción del principio de presunción de inocencia, la alegada infracción de precepto legal ( art. 311.2 Cp ) decae por si sola. En efecto, ha dicho la sentencia apelada, en el ejercicio de subsunción de los hechos declarados probados en la norma, que aquéllos son constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 311.2º Cp , al cumplirse el presupuesto de la letra b) del ordinal 2º de la norma mencionada, que exige que la falta de comunicación del alta en la Seguridad Social se refiera, al menos, al cincuenta por ciento de los trabajadores en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez y menos de cien trabajadores. Y continua que se ha de atender a la empresa Party Xikelai para la que se estaba proyectando su centro de trabajo, encontrándose trabajando para esta empresa dieciséis trabajadores, ninguno de ellos regularizados en cuanto al alta pertinente y, aun admitiéndose que no existía esa falta de comunicación respecto de los trabajadores de Modas Xikelai, restaría un número de diez trabajadores no dados de alta. Y concluye que todas las trabajadoras que han declarado con detalle en el juicio oral en cuanto a su ocupación laboral, a las que se ha concedido plena verosimilitud, se refieren a que tanto ellas como el conjunto de personas identificadas venían dedicándose a las mismas labores los días anteriores. Por tanto, si existe prueba de la razón por la que las personas identificadas estaban en el pabellón industrial el día en que se cursó la visita de la Inspección de Trabajo, que no era otra que la realización de labores de acondicionamiento del local para su próxima apertura al público. Frente a ello no es posible acoger que la inadecuación de la inferencia al canon de la norma aplicada comporta su vulneración, cuando se intenta velar que dicha vulneración no tiene su causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado ( STS, núm. 1801/2019, de 3 de junio ).

El motivo impugnatorio, por consiguiente, debe ser desestimado, ya que la sentencia apelada no ha incurrido en error en la valoración de la prueba, ni ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, ni ha infringido el artículo 311.2º Cp , al existir prueba de cargo válida y suficientemente incriminatoria para enervar dicho principio, resultar acertada la apreciación de la prueba y correcta la subsunción de los hechos en la norma aplicada.



SEXTO.- Infracción de normas procesales, por vulneración de lo establecido en los artículos 849.2 y 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Motivo sobre el que ya se ha razonado en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución y al que nos remitimos para desestimarlo.

SÉPTIMO .- De cuanto ha quedado expuesto y razonado debe seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada, que resulta ajustada a derecho. Procede imponer las costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 239 LECrim ., en relación con los artículos 4 y 394 a 398 LEC .

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Mardones Cubillo, en nombre y representación de D. Juan Alberto y de D. Abel , contra la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 26 de febrero de 2019 , que confirmamos. Con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.