Sentencia Penal Nº 38/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 73/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 38/2020
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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JUZGADO: Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Huércal-Overa
DILIGENCIAS PREVIAS: 337/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 22/2018
ROLLO DE SALA: 73/2019
En la Ciudad de Almería, a 30 de enero de 2020.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
nº 3 de Huércal-Overa, seguida por delito de estafa.
Es acusado Sabino , provisto de DNI NUM000 , nacido en Dillenburg (Alemania) el día NUM001 de 1966, hijo
de Urbano y Piedad , solvente, representado por la Procuradora Dª Isabel María Maldonado López y defendido
por el Letrado D. Martín de los Reyes Martínez Lirola.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y D. Jose Augusto , personado en la causa como Acusación
Particular, representado la Procuradora Dª María de la Luz Rojas Mena y defendido por la Letrada Dª Victoria
Eugenia Villalba González, si bien esta parte se retiró en el acto del juicio oral.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular que solicitaron la apertura de juicio oral y formularon acusación contra el anteriormente mencionado. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, previo el oportuno señalamiento se celebró el juicio el día 29 de enero de 2020 a las 09.30 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y su defensa, sin que compareciera la acusación particular, que se tuvo por retirada, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.1, en relación con los artículos 249 y 74 del Código Penal. Consideró responsable en concepto de autor al acusado, para el cual, apreciando la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª CP, interesó las penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado fuese condenado a indemnizar a Jose Augusto en la cantidad de 1897 euros por los perjuicios ocasionados, más los intereses legales de demora de conformidad con el artículo 576 de LEC, con imposición de las costas procesales.



CUARTO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.



QUINTO.- Oídos los informes de las partes y concedida la última palabra al acusado, quedó el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS El acusado, Sabino , guiado por el ánimo de enriquecerse ilícitamente, llevó a cabo en junio de 2016 los siguientes actos: 1) A sabiendas de que no lo pagaría, encargó a Jose Augusto , responsable de la mercantil Desert Grass, S.L.

(empresa dedicada al diseño y mantenimiento de jardines y pistas deportivas), al que conocía por relaciones laborales previas, el suministro de los materiales necesarios para montar una pista de adiestramiento canino en la escuela de la que era titular Ángela . Jose Augusto cumplió el encargo y el acusado recibió de Ángela 800 euros en metálico más el adiestramiento de un perro, dejando de abonar a aquél, conforme a lo planeado desde el principio, el importe de su trabajo, que ascendía a 6.897 euros.

2) Con la misma idea de no pagar por ello, días después indicó a Celso que podía pasarse por la empresa de Jose Augusto a retirar el césped artificial que necesitaba, apuntándolo a su nombre, cosa que hizo Celso , quedando sin abonar el precio, que ascendía a 255 euros.

El acusado ese mismo mes puso en contacto a Jose Augusto con Esther . Jose Augusto realizó a Esther una serie de trabajos de limpieza y suministro, cobrando directamente de ésta el importe de 3725,59 euros. No consta acreditado que en este caso el acusado hubiera actuado con la intención de enriquecerse ilícitamente a costa de Jose Augusto .

El acusado consignó en la cuenta del Tribunal antes de la celebración del juicio oral la suma de 5.000 euros para el pago de los perjuicios ocasionados a Jose Augusto .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado 1) son legalmente constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 y 249 párrafo primero del Código Penal.

Según el art. 248.1 CP 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

Los elementos necesarios para su apreciación son los siguientes ( STS núm. 1036/2003 de 2 septiembre, entre otras muchas): 1º) Ha de producirse un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) El engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos.

3º) El engaño debe provocar un error esencial en el sujeto pasivo.

4º) Como consecuencia de lo anterior se lleva a cabo un acto de disposición patrimonial.

5º) La conducta del agente debe estar presidida por un ánimo de lucro antecedente, entendido como propósito por parte del infractor de obtener una ventaja patrimonial correlativa -aunque no necesariamente equivalente- al perjuicio típico ocasionado.

6º) Debe apreciarse un nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

Tales elementos están presentes en relato fáctico más arriba trascrito: 1º) En la variedad de estafa aquí enjuiciada, que responde a las características del denominado -con escaso acierto, según el Tribunal Supremo- 'negocio jurídico criminalizado', el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato. El autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. Se aprovecha el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, y las obligaciones que se derivan de lo acordado conforme a la normativa legal, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12 de mayo de 1998, 23 y 2 de noviembre de 2000, 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013, de 16 de mayo, entre otras).

Cuando -como sucede en este caso- una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio jurídico o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990, 2 de junio de 1999, 27 de mayo de 2003 y núm. 400/2013, de 16 de mayo, entre otras). Se simula la voluntad de contratar de manera seria pero en realidad no hay intención alguna de cumplir la contraprestación. Esto es lo que aquí acontece: el acusado dio a entender a Jose Augusto que le abonaría el importe de los trabajos efectuados a favor de Ángela y, sin embargo, no sólo no lo hizo sino que obtuvo de ella una suma en metálico y el adiestramiento de un perro.

2º) El engaño es, sin duda, bastante. Al conocerse por relaciones laborales previas el perjudicado y el acusado, era razonable por parte del primero esperar que el segundo estaba contratando de manera seria y con la idea de cumplir.

3º) El engaño provocó un error en Jose Augusto , quien, pensando que cobraría de quien a ello se había comprometido, desplegó su trabajo.

4º) Guiado por ese error, Jose Augusto llevó a cabo un acto de disposición patrimonial, consistente en el desempeño de unos trabajos valorados en 6.897 euros que nunca cobró.

5º) El ánimo de lucro ilícito y antecedente se infiere sin dificultad de la dinámica de los hechos: el encargo a una persona de unos trabajos para que los realice a favor de otra de la que, además, se obtiene dinero y una prestación en especie, todo ello sin pagar nada, no puede estar presidido por ninguna otra idea.

6º) Existe un claro nexo causal entre el engaño inicial y el acto de disposición patrimonial que con él se perseguía, según ha quedado expuesto.

Los hechos del apartado 2) son constitutivos de un delito leve de estafa del art. 248.1 en relación con el 249 párrafo segundo CP, siendo muy similar la dinámica comisiva. El acusado, al enviar a un tercero a que retirase césped a su nombre, dio a entender a Jose Augusto que se encargaría de abonarlo, cosa que, como tenía planeado, nunca hizo, aprovechándose ilícitamente de su confianza. En este caso el delito es leve al no alcanzar el importe defraudado la suma de 400 euros.

Al encontrarnos ante un delito menos grave y un delito leve procede la apreciación separada de cada uno de ellos, rechazando la continuidad delictiva del art. 74 CP, que resultaría más perjudicial para el acusado.



SEGUNDO.- El Tribunal considera acreditados los hechos y la autoría del acusado tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia.

Resultó determinante para formar la convicción de la Sala la declaración testifical del perjudicado, Jose Augusto , quien, reiterando lo que había plasmado en la querella y manifestado ante el Instructor, vino a relatar que el acusado, al que conocía por el trabajo, se fue aproximando más y más hasta que en junio de 2016 le encargó una serie de trabajos. Uno de ellos fue el de la pista de adiestramiento canino, que Jose Augusto ejecutó previo compromiso del acusado a pagarle y sin llegar a cobrar en ningún momento. Esto le llevó a contactar con la cliente, Ángela , quien le dijo que había abonado ya su deuda al acusado. El otro trabajo fue la entrega a Celso de unos metros de césped. Celso se presentó en su empresa y pidió el producto a nombre del acusado, llegando a manifestar ante una trabajadora que creía que la empresa era de Sabino . Jose Augusto permitió que lo retirara en la creencia de que Sabino se haría cargo, cosa que no sucedió.

La Sala percibió el testimonio del Sr. Jose Augusto como creíble, no sólo por su rotundidad, persistencia y consistencia sino también porque quedó avalado por prueba documental aportada con la querella, por la testifical de las personas a las que prestó sus servicios y por los propios actos del acusado. Así: Ángela manifestó que regentaba una escuela de adiestramiento canino y que el acusado le montó el césped de una pista, abonándole ella el precio en parte en dinero y en parte mediante el adiestramiento de un perro.

Ella tenía entendido que el acusado se dedicaba a montar césped porque así se lo dijo y a Jose Augusto lo consideraba un técnico al servicio de aquél, que fue quien lo llevó a su empresa después de anunciarle que iría por allí con sus ingenieros. Tiempo después la llamó Jose Augusto para pedirle que pagase, respondiendo ella que ya había pagado al acusado. Recordaba también que Jose Augusto le quería cobrar bastante más de lo que tuvo que pagar al acusado.

Celso relató que el acusado le dijo que trabajaba en el mundo del césped, por lo que él le preguntó si podía facilitarle unos retales. El acusado accedió y lo mandó a la empresa que resultó ser de Jose Augusto , con la que le dijo que trabajaba, indicándole que tenía cuenta allí y que pusiera el pedido a su nombre, que fue lo que hizo el testigo.

Frente a esta contundente prueba de cargo el acusado ofreció una explicación poco verosímil: Con respecto a la escuela canina dijo que encargó a Jose Augusto un trabajo para que se lo facturase a él porque quería tener un detalle con Ángela , la titular. Su idea era pagar pero no lo hizo porque el césped que Jose Augusto puso no era el adecuado, surgiendo un conflicto que terminó con amenazas del propio Jose Augusto .

La versión exculpatoria no convence al Tribunal. En primer lugar, el acusado no aporta evidencia alguna que permita corroborar mínimamente su alegada desaprobación de los trabajos. Es más la propia receptora de los mismos, Ángela , nada dijo al respecto y ni siquiera fue preguntada por la defensa para que ilustrase a la Sala sobre ese supuesto cumplimiento defectuoso. Y aún encontramos evidencias adicionales que comprometen el relato en estudio: el acusado había manifestado ante el Instructor que no cobró nada por los trabajos (f.

24), incurriendo en clara contradicción con lo manifestado por Ángela , que insistió en que le pagó en dinero y mediante el adiestramiento de un perro. Quiso justificar que se cobró por unos camiones de zahorra pero en relación con este extremo tan sólo aportó una factura de 130,79 euros, que nada tiene que ver con los 800 ó 900 que manifestó haber pagado en metálico Ángela , a lo que habría que añadir el importe del adiestramiento.

A lo anterior se añade que tampoco disponemos de evidencia alguna de las pretendidas amenazas, habiendo admitido el acusado que ni siquiera las denunció.

Con respecto a Celso , manifestó que se limitó a llamar a Jose Augusto para pedirle un sobrante de césped de unos 4 x 4 metros, lo cual resultó desmentido por el perjudicado.

En suma, dispone la Sala de prueba suficiente por su contenido y significado incriminatorio para tener por desvirtuada la presunción de inocencia, con la única excepción del episodio referido a Esther , que no cabe tener por acreditado. El propio Jose Augusto admitió que cobró directamente de ella. Es cierto que lo hizo tras una conversación con Esther que le llevó a sospechar pero, dado que la misma no fue oída en el plenario, nos vemos privados de los elementos de juicio necesarios para concluir con el debido grado de certeza que en este caso la dinámica fue igual.



TERCERO.- Concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª CP, al constar acreditado por vía documental que el acusado consignó 5.000 euros en la cuenta del Tribunal antes de la celebración del juicio oral.



CUARTO.- Considera el Tribunal adecuado imponer al acusado por el delito de estafa la pena de 6 meses de prisión, que representa el mínimo legal, teniendo en cuenta la concurrencia de una atenuante ( art. 66.1.1ª CP), el importe consignado, el relativamente escaso importe de lo defraudado y la falta de constancia de otros elementos que justifiquen un reproche mayor. Dicha pena llevará aparejada la accesoria interesada por el Ministerio Fiscal.

Por el delito leve de estafa procede imponer, por las mismas razones, la pena de 1 mes multa con una cuota diaria de 6 euros, que se valora como adecuada a falta de datos sobre la situación económica del acusado.



QUINTO.- En concepto de responsabilidad civil ( art. 109 y siguientes CP) el acusado habrá de indemnizar al perjudicado en la suma reclamada de 6897 euros, pese a que la suma defraudada sea sensiblemente superior, al estar regida esta materia por el principio de rogación. A tal efecto se aplicará al pago de la indemnización la suma consignada.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe imponerse el pago de las costas procesales al acusado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Sabino : Como autor responsable de un delito deestafa ya definido con la atenuante de reparación del daño a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período.

Como autor de un delito leve de estafa ya definido con la atenuante de reparación del daño a la pena de 1 mes multa con una cuota diaria de 6 euros.

Condenamos al acusado a que indemnice a Jose Augusto en la cantidad de 6.897 euros, debiendo aplicarse al pago la suma consignada de 5.000 euros.

Imponemos al acusado el pago de las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.