Sentencia Penal Nº 38/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 1317/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00038/2020
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RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182067-066-035
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MD
Modelo: 213100
N.I.G.: 15030 43 2 2017 0005684
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001317 /2019
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 2 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000140 /2019
Delito: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Serafin
Procurador/a: D/Dª PALOMA PEREZ-CEPEDA VILA
Abogado/a: D/Dª ISABEL MIGUEZ IGLESIAS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente
IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS
Magistrados/as
ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN
MARIA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ-CRIADO

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EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En A CORUÑA, a veintisiete de enero de dos mil veinte.
VISTO, por esta Sección 1 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación
interpuesto por la Procuradora PALOMA PEREZ-CEPEDA VILA, en representación de Serafin , contra Sentencia
dictada en el procedimiento PA 140/2019 del Juzgado de lo Penal nº 2 de A Coruña; habiendo sido parte en
él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que le
es propia.
Actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha tres de septiembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo condenar y condeno a Serafin , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia del art. 242. 1 y 3 C.P., con la agravante de disfraz y la atenuante de drogadicción a la pena de cuatro años y siete meses de prisión por el delito de robo con violencia. La pena de prisión impuesta conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena prevista en el artículo 56 Código Penal.

En materia de responsabilidad civil Serafin deberá indemnizar a Piedad en 270€ por el dinero sustraído y la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el teléfono móvil Huawei y el teléfono inalámbrico sustraído y no recuperado. Art 576 LEc. Indemnizara a su vez a Piedad en 1000€ por daños morales. Art 576 LEC. Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas del proceso.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de su fecha.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

'Valorada la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe declarar como tales: Serafin , mayor de edad, DNI NUM000 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de enriquecimiento injusto, el día 11.5.17 se dirigió a la asesoría' Asla Fico' sita en calle Barcelona 13, 1°B de A Coruña, y portando un pasamontañas con el fin de ocultar su identidad así como una catana de 45 cm de hoja, se dirigió a Piedad , propietaria del citado establecimiento y quien se encontraba trabajando en el local, y amedrentándola con la catana, la cual puso encima del mostrador, le dijo: 'Dame todo el dinero', a lo que Piedad accedió ante el gran temor infundado, entregándole un caja conteniendo 270 €, para acto seguido obligarle el acusado a tumbarse en el suelo donde le ató las manos para así poder buscar efectos con los que poder hacerse. No encontrando más dinero que el entregado por la víctima, el acusado se hizo con una tarjeta bancaria de la que Piedad le dio el pin. al verse obligada por el acusado, quien se lo solicitó de manera amenazante . A continuación el acusado desata a la víctima y la lleva a otra habitación donde vuelve a atarla con las manos a la espalda / diciéndole que si ese no era el Pin de la tarjeta volvería y la mataría, al tiempo que abandonaba el lugar llevándose 3 tlfs. móviles: uno modelo Samsung Galaxy note, otro Huawei y un tercero que no se encontraba en uso y por el que Piedad no reclama. A su vez se llevó un teléfono inalámbrico de la oficina.

Tras abandonar el lugar de los hechos, Piedad consiguen desasirse y abandona el lugar llamando a la policía.

No consta que Piedad haya sufrido lesiones.

El acusado minutos después se dirigió al cajero de la entidad Abanca sito en la calle Barcelona y tras introducir la tarjeta previamente sustraída intentó retirar dinero, no consiguiéndolo por encontrarse la tarjeta caducada .

El día 11-5-17, un día después de los hechos, el acusado vendió el teléfono Samsung Galaxy note en el establecimiento ' No lo tire', siendo recuperado por la policía y entregado a Piedad en calidad de depositaria.

Piedad reclama por el dinero sustraído, y por el teléfono móvil Huawei no recuperado y el teléfono fijo sustraído.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto se centra en negar suficiencia incriminatoria de la prueba indiciaria valorada por el Juez de lo Penal como eficaz para atribuirle categoría como de prueba de cargo y dictar la correspondiente sentencia de condena. No se trata de recordar ahora la validez y suficiencia de la prueba indiciaria, reconocida de manera consolidada e incuestionable por la jurisprudencia, sino de comprobar su empleo en el presente caso en los términos exigidos, que consisten en la creación de un medio de convicción que supla la ausencia de prueba directa por medio de elementos de carácter colateral. La deducción de la decisión a través de los indicios es efectiva siempre que se use en ausencia de prueba de cargo, se base en la interrelación y coordinación entre el hecho base y la inferencia extraída y se sustente en elementos de convicción sólidos, suficientes y plurales ( SSTS de 18-06-2019, número 318-2019; de 23-07-2019, número 372-2019; y de 17-09-2019, número 406-2019).

En el caso que nos ocupa, el recurso pretende que no existen elementos de convicción que demuestren que el apelante Serafin fuera la persona a la que se imputan los hechos establecidos en el relato de la acusación. Se insiste en que la persona que cometió los hechos iba encapuchada y que la grabación no permite determinar sus características físicas esenciales; y también en que existen diferencias entre las características de la persona que constan en la descripción y la grabación y las que presentaba el apelante cuando fue detenido eran muy diferentes. Es precisamente por ello por lo que corresponde acudir a la prueba indiciaria como elemento de convicción para determinar la validez de la identificación del acusado como autor de los delitos objeto de condena. La pretensión de la parte, en último término, llevaría a conectar la eficacia del disfraz con la imposibilidad de identificar al sujeto, lo que haría imposible el empleo de la figura del artículo 22.2ª del Código Penal, ya que si no se pudiese reconocer al sujeto nunca se le podría acusar ni condenar y, si se le reconociese, ese criterio utilitario excluiría el aumento del amonestación penal. De ahí que tal figura no se centre en el logro de la finalidad de ocultar la identidad del sujeto para lograr su impunidad, sino en el incremento del reproche que merece su conducta al buscarla y preparar los medios adecuados para obtenerla ( SSTS de 07-05-2015, recurso número 10579-2014; de 30-12-2015, recurso número 10924-2014; de 25-02-2016, recurso número 10752-2015; y de 30-03-2016, recurso número 10679-2015; y de 24-10-2019, sentencia número 500-2019). En virtud de ello, pese a que el recurso plantea la presencia de diferencias en el aspecto de las personas que tomaron parte en los dos actos, las similitudes son de mayor relevancia. Así: 1º) el machete usado como medio intimidatorio y potencialmente lesivo en los dos delitos es el mismo, sin que se pueda albergar duda sobre ello por sus similares características; 2º) la venta de un teléfono al día siguiente de la sustracción, sin dar una explicación convincente de cómo llegó a su poder; y 3º) el aspecto físico general, aunque no se le pudiese ver el rostro, coincide, así como la indumentaria, en la que las zapatillas coincidían. Estamos pues ante una serie de indicios sólidos, suficientes y plurales que permiten relacionar al sujeto con el robo, dentro de las dificultades propias de esta clase de prueba y de las derivadas de la clra finalidad del sujeto de ocultar su identidad en busca de una no lograda impunidad.



SEGUNDO.- Aunque el recurso no lo mencione de forma expresa, Sala tiene que examinar el delito intentado de estafa. Y lo hace al amparo de la denominada 'voluntad impugnatoria' que el Tribunal Supremo considera subyacente a todo recurso, según la que aunque la construcción formal del motivo no puede impedir agotar el examen de la petición de la parte ( SSTS de 04-02-1994, sentencia número 361-1994; de 23-05-1996, sentencia número 486-1996; y de 24-03-1998, sentencia número 457-1998).

Dos cuestiones obligan a detenerse en este delito. La primera, que nadie parece haber reparado en que entre el contenido de los Fundamentos Tercero y Cuarto y la parte dispositiva de la sentencia hay una clara discordancia. En el primero se establece la comisión por el apelante Serafin de un delito de estafa; en el segundo, se le impone una pena de prisión de tres meses; y en el tercero no se incluye mención alguna a ese delito y no se hace imposición de pena por el mismo. La segunda, que hay una evidente incoherencia entre el hecho probado, que expresamente señala que no logró retirar dinero por 'encontrarse la tarjeta caducada', y el razonamiento de condena del Fundamento Tercero en la que atribuye la imposibilidad de efectuar esa retirada a que la tarjeta 'tenía limitados los movimientos'; ambas afirmaciones son radicalmente distintas y condicen a situaciones jurídicas divergentes.

La solución a la incoherencia entre la motivación y la parte dispositiva no plantea problema, más allá del retraso que supone la devolución de las actuaciones para complementar la omisión y abrir de nuevo el trámite de apelación. Sin embargo la segunda suscita un problema de mayor entidad, en tanto que el contenido del factum es ajeno al razonamiento en el que se sustenta la condena. La primacía del primero es evidente, sin que quepa implementar sus carencias o modificar su contenido en la fundamentación, que no es el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado o en un aspecto decisivo o principal del relato ( SSTS de 15-07- 2010, sentencia número 721-2010; y de 29-04-2011, sentencia número 312-2011).

Dada la primacía del hecho probado, cuya conservación se motiva en el Fundamento precedente, hay que partir de la base de que la tarjeta bancaria con la que se intentó la retirada de dinero estaba caducada, por lo que era imposible obtener dinero con su uso normal. Ese impedimento absoluta y material de lograr el fin buscado lleva la conducta ejecutada al ámbito de la tentativa inidónea ( SSTS de 29-12-2014, sentencia 905-2014; de 11-04-2016, sentencia número 296- 2019; y de 18-05-2019, sentencia número 358-2017) o del delito imposible ( SSTS de 21-12-2005, sentencia 1575-2015; de 04-02-2008, sentencia número 822-2008; y de 15-10-2014, sentencia número 669-2014). La concepción de estas dos figuras es la misma, siendo denominada por los penalistas franceses y los de habla hispana delito imposible y por los alemanes tentativa inidónea; en algunos casos la primera se asocia con la falta de objeto y la segunda con la adecuación del medio.

Ambas operan cuando la ejecución del ilícito no llegara a consumarse por un la inadecuación total o parcial de los medios usados, de forma que si su naturaleza, objetivamente valorada ex ante, no fuera estrictamente inútil para ocasionar el resultado típico el hecho sería punible, mientras que su inidoneidad absoluta excluiría la punibilidad del hecho. En el derecho español la doctrina distingue entre ambas figuras en función de la inidoneidad de los medios y la imposibilidad de su ejecución por falta de objeto, sin fijar una distinción terminante entre ambos. La regulación en el art. 16 CP de la tentativa parte del inicio de los actos de ejecución, que exteriorizan la voluntad de producir un resultado y que son objetivamente desde el punto de vista racional para llegar a la consumación, al margen de que esta se produzca, para lo que concurre una pluralidad de factores que en muchas ocasiones son accidentales o se escapan al control del sujeto. El Tribunal Supremo define la punibilidad de la tentativa inidónea en su Pleno no Jurisdiccional de 25 de abril de 2012, atendiendo a la valoración objetiva de los medios utilizados ex ante y su aptitud, desde una perspectiva general, abstracta y racional para ocasionar el resultado típico.

Llevada esta doctrina al caso que nos ocupa, es evidente la imposibilidad de que se materializase el acto de despojo patrimonial atribuido al apelante Serafin con la comisión del delito de estafa del art. 248 CP. Una tarjeta bancaria caducada no puede servir para acceder a la cuenta a la que está asociada y retirar dinero. Y esta imposibilidad es previa, plena e independiente del contenido de la acción y de la voluntad del autor, que ante ese obstáculo nunca habría podido llenar la materialización del delito hasta su consumación.



TERCERO.- El contenido del fundamento anterior se concreta en la estimación parcial del recurso interpuesto, en el sentido de absolver al apelante Serafin del delito de estafa objeto de acusación, complementando la omisión de la parte dispositiva de la sentencia en este aspecto.

En cuanto al delito de robo con intimidación, procede mantener la resolución apelada, que contiene una valoración adecuada de la prueba, válida en su origen y en la forma de su inclusión en el procedimiento. Y a partir de ella se articula una respuesta punitiva conjunta ajustada a la entidad real del hecho cometido desde la perspectiva de la previsión legal, del contenido real de las actuaciones y de las circunstancias de su comisión y de las personales del autor, en quien concurren las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción.



CUARTO.- La estimación del recurso obliga a declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, por mandato del art. 240 LECrim.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Serafin contra la sentencia de 3 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de A Coruña en el Juicio Oral 140/2019, en el sentido de absolver al apelante del delito de estafa objeto de acusación, manteniendo el resto de su contenido. Con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la LECrim.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.