Sentencia Penal Nº 38/2020, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 2/2020 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00038/2020

-

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MOD

Modelo: SE0200

N.I.G.: 19130 43 2 2015 0204396

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000002 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000030 /2018

Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Recurrente: Salvador

Procurador/a: D/Dª MARIA SOLEDAD CARNERO CHAMON

Abogado/a: D/Dª ALFONSO ANTONIO ABEIJON MARTINEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Silvio

Procurador/a: D/Dª , JENNIFER VICENTE BENITO

Abogado/a: D/Dª , ISABEL MONGE FUENTES

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 38/2020

En Guadalajara, a veintiocho de abril de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado nº 30/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal nº1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 2/2020, en los que aparece como parte apelante D. Salvador, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª MARIA SOLEDAD CARNERO CHAMÓN, y dirigido por el Letrado D. ALFONSO ABEIJÓN MARTÍNEZ, y como parte apelada EL MINISTERIO FISCAL Y D. Silvio, representado este último, por la Procuradora D.ª JENNIFER VICENTE BENITO y asistido por la Letrado D.ª ISABEL MONGE FUENTES, sobre ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 9 de octubre de 2019, se dictó sentencia, cuyos hechos probadosson del tenor literal siguiente: 'PRIMERO.- Resulta probado y expresamente así se declara que sobre las 14:00 horas del día 29/07/2015 y las 08:00 horas del día 1/9/2015, los acusados Salvador, mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en la causa 778/2014 por delito de robo con fuerza en las cosas por sentencia firme de fecha 18-9-2014 en la causa 648/2013 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara a la pena de 2 años de prisión, aunque suspendida durante el plazo de 3 años- y Silvio, mayor de edad y con antecedente penales no computables a efectos de reincidencia en el momento de los hechos, llegaron a la ESCUELA DE HOSTELERÍA (Instituto de Enseñanza) sito en la calle Manuel Medrano s/n de la localidad de Guadalajara, siendo que en un momento dado, accedieron al interior de dicho edificio y tras romper el cristal de la ventana de la conserjería, ubicada dentro del centro de enseñanza, se apoderaron de las llaves de sus dependencias y,

con un evidente ánimo de obtener un ilícito beneficio, sustrajeron enseres de la cocina, cableado eléctrico, tuberías de cobre, grifos y ocasionaron desperfectos.

SEGUNDO.- Consta en la causa informe pericial, donde se tasan los objetos sustraídos y los desperfectos ocasionados en 61.482,58 euros, de los que 49.019,92 euros fueron abonados por la compañía aseguradora AXA al citado Instituto, cuyo representante -Jefe de Estudios- no reclama más concepto.

TERCERO.- Tras el suceso, se personaron en el lugar Agentes de Policía Nacional que efectuaron un informe lofoscópicos del que se concluyó que las huellas-testigos nº 2 pertenecía al acusado Silvio y las huellas con testigo nº 7, 8 y 9 pertenecía al acusado Salvador.

CUARTO.- Resulta probado y expresamente así se declara que cuando se cometieron los hechos, el Instituto de Enseñanza se encontraba cerrado al no ser período lectivo y coincidir con período vacacional,' y cuyaparte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'Que deboCONDENAR Y CONDENOal acusado Salvador, como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en local abierto al público, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de prisión de tres años y seis meses, con la accesoria de

inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las costas procesales causadas por mitad.

Que debo CONDENAR Y CONDENOal acusado Silvio, como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en local abierto al público, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las costas procesales causadas por mitad.

Que debo CONDENAR Y CONDENOa los acusados Salvador y Silvio a que indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad aseguradora AXAen la cantidad de 49.019,92 euros por el siniestro que abonó a la Escuela de Hostelería de Guadalajara e intereses legales ex art. 576 LEC .'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Salvador, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 1 DE ABRIL DE 2020.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

I.-Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida, dándose aquí íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestionada la dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Guadalajara, se invocan como argumentos al efecto en primer lugar, parece referirse a la extensión de la acusación mas allá de lo recogido en el auto de incoación del procedimiento abreviado si bien de lo que parece a continuación discrepar es del razonamiento por el que Juez rechaza la impugnación en este tema.

Se aludía en el auto de incoación de Procedimiento Abreviado únicamente a los artículos 237 y 238 por lo que no cabría acusar de robo en casa habitada según el letrado de la defensa.

Viene señalando una pacífica jurisprudencia, los hechos que pueden ser objeto de enjuiciamiento deben quedar delimitados en el auto de apertura de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 656/2007 de 17 de julio (LA LEY 79306/2007), con cita de la 179/2007, de 7 de marzo, postula lo siguiente:

'El apartado cuarto del número primero del art. 779 LECrim (LA LEY 1/1882) ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables.].

Por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado, resulta patente esta doble finalidad, delimitación del objeto del proceso y los sujetos del mismo, que tiene el auto de transformación '.

En idéntico sentido, la sentencia 635/2010, de 10 de febrero , establece:

'Constituye, pues, el hecho justiciable (en terminología de la Ley del Jurado) o los 'hechos punibles ', en la dicción de este precepto relativo al ámbito del procedimiento abreviado, una relación sucinta de contenido fáctico -objetivo- y una determinación subjetiva: persona (o personas) imputadas. Desde siempre, este doble acotamiento ha servido para depurar la cosa juzgada en el ámbito del proceso penal [ . ..].

Como dice la STS 1061/2007, de 13 de diciembre (LA LEY 216855/2007), la determinación del objeto del proceso constituye, sin la menor duda, una cuestión esencial del mismo. De ahí la importancia que, en el presente caso, ha de reconocerse a la interpretación de los artículos anteriormente citados, de modo especial alart. 779.1.4ª de la LECrim (LA LEY 1/1882)., en cuanto en el mismo se dispone que la correspondiente decisión del Juez de Instrucción deberá contener 'la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan'. [...]

Igualmente la STS 179/2007, de 7 de marzo , declara que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables [ . ..].

En suma, la expresión 'hechos punibles' ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto (art. 779.1.4ª) ha querido conferir el legislador, y no puede ser otro que una relación sucinta de hechos, al modo como el auto de procesamiento configura el ordinario (art. 384). La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan). Y tal control judicial, está sujeto al oportuno recurso de apelación, posibilidad abierta al auto de transformación del procedimiento abreviado, del que carece, sin embargo, el auto de apertura del juicio oral, en aquellos aspectos que impulsan la continuación del mismo. Por lo demás, es razonable que si en el auto de apertura del juicio oral, el juez puede cerrar el proceso a determinados hechos, mediante el expediente del sobreseimiento provisional o definitivo (art. 783.1), con mayor razón en esta fase previa de imputación'.

Así pues, una vez calificados jurídicamente los hechos punibles por las partes acusadoras, el Sr. Juez instructor debe acordar la apertura del juicio oral por los delitos que, siendo objeto de acusación, considere indiciariamente cometidos por los presuntos autores.

El Tribunal Supremo en su Sentencia nº 94/2010, de 10 de febrero de 2010, hace un estudio de la interpretación que debe darse al art. 779.1. 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Explica que 'constituye, pues, el hecho justiciable (en terminología de la Ley del Jurado), o los 'hechos punibles', en la dicción de este precepto relativo al ámbito del procedimiento abreviado, una relación sucinta de contenido fáctico -objetivo- y una determinación subjetiva: persona (o personas) imputadas. Desde siempre, este doble acotamiento ha servido para depurar la cosa juzgada en el ámbito del proceso penal, pues(...), no lo constituye la denominada 'causa petendi', es decir, la calificación delictiva que quieran las partes acusadoras conferir en sus escritos de acusación, sobre la cual mantienen dichas partes acusadoras libertad para su pretendida tipificación, e incluso el Tribunal puede entrar por dicha vía, bien acudiendo al recurso de la homogeneidad del bien jurídico tutelado, sin vulnerar el principio acusatorio, apartándose en consecuencia del título de imputación, o bien acudiendo a las previsiones, siempre excepcionales, de lo dispuesto en el art. 733 de la LECrim .'. Sigue diciendo esta Sentencia que 'cuando el Juez de Instrucción acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, conforme a lo previsto en el art. 779.1. 4ª de la LECrim., lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, es decir, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, por lo que los mismos son perfectamente conocidos por el inculpado'. 'En suma, la expresión 'hechos punibles' ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto ha querido conferir el legislador, y no puede ser otro que una relación sucinta de hechos, al modo como el auto de procesamiento configura el ordinario (art. 384). La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes. Y tal control judicial, está sujeto al oportuno recurso de apelación, posibilidad abierta al auto de transformación del procedimiento en abreviado.'

Trasladando esta doctrina al caso enjuiciado, comprobamos que en el Auto de 13 de octubre de 2016 se incluyen unos hechos ciertamente poco concretos pero suficientes para formular acusación sin exceder del contenido de los mismos a lo que hay que añadir que si la parte no estaba conforme con ciertos aspectos del Auto de Imputación, tuvo la posibilidad de recurrirlo y solicitar que se concretaran los hechos objeto de imputación en los aspectos que hubiese estimado oportunos, consideración que lleva a rechazar la impugnación en esta materia .Se comparten así los argumentos de la Juez de lo Penal en cuanto a que los hechos base de la acusación son los que se recogen en el auto y por los que se formula acusación y conoce el investigado, no vinculan las calificaciones, siendo una cuestión jurídica a examinar si concurre la agravante especifica en cuestión.

SEGUNDO.-En lo que respecta al segundo motivo del recurso es la petición de nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva al no haberse pronunciado expresamente la sentencia sobre la atenuante de dilaciones indebidas. Vamos a comenzar para examinar este punto por mencionar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 2065/2002 de 4 Dic. 2002, Rec. 969/2001:

'Para que pueda prosperar el vicio de incongruencia denunciado es necesario que la parte haya propuesto en tiempo y forma (generalmente en el escrito de calificación provisional que haya sido después elevado a definitivo) una pretensión jurídica, no se trata por tanto de cuestiones de hecho, que tenga influencia en la calificación jurídica, y respecto de la que el Tribunal de instancia no haya consignado respuesta alguna, desconociéndola o ignorándola, o bien cuando la misma tampoco pueda ser deducida de otras cuestiones resueltas que sean absolutamente incompatibles con la pretensión deducida, y que tampoco pueda ser subsanada por el Tribunal de casación por haber sido planteada como cuestión de fondo en otro de los motivos del recurso. Dándose los requisitos mencionados el vicio formal denunciado conlleva vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del de defensa ( artículo 24.1 y 2 C.E.).

En el presente caso concurren los requisitos señalados, pretensión jurídica como es la aplicación de una circunstancia atenuante, propuesta en el escrito de calificación provisional elevado a definitivo en el juicio oral, falta de respuesta por parte de la Audiencia, relevancia en la calificación y falta de planteamiento de la misma a través de otro motivo casacional. Al hoy recurrente se le han apreciado dos circunstancias agravantes, luego la alegación de la atenuante pretendida podría influir en la fijación de la pena ( artículo 66.1 o 3 C.P.).

Además, la sentencia, fundamento de derecho segundo (folio 6 de la misma), aduce un hecho que puede ser significativo como es «que el imputado el día 1 Ene. 1997 al ver a una patrulla de los Mossos de Esquadra se acercara a ello de forma voluntaria y les manifestase que las armas utilizadas en los hechos hoy enjuiciados estuvieran en casa de...» (sic). En el fundamento de derecho cuarto, apartado cuarto, la Audiencia se refiere y resuelve solo en relación con la atenuante de drogadicción, pero no menciona la correspondiente al artículo 21.4 alegada por el recurrente'

En la misma línea Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 412/2019 de 14 Mar. 2019, Rec. 3465/2018.

En relación con la denuncia de incongruencia omisiva hemos dicho de forma reiterada que la misma, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim , ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre ). Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 624/2019 de 30 May. 2019, Rec. 202/2019.

La jurisprudencia de esta Sala viene para la prosperabilidad de este motivo exige:

1) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ) y b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC169/94 , 91/95 y 143/95 ) , lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 y STS. 1.7.97 ).

3) Que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 y 18.2.2004 ). En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas 'cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5 de julio , 1240/2009 de 23 de diciembre , 64/2014 de 11 de febrero y 627/2014 de 7 de octubre ).

Por último y como señala la STS 134/2016, de 24 de febrero , con cita de otras anteriores, ( SSTS 323/2015, 20 de mayo y 444/2015, 26 de marzo ) el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, conlleva una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267.5º de a LOPJ que dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La exigencia de interesar la aclaración de la sentencia, conforme a lo establecido en los artículos 161.5 de la LECrim y 267.5 de la LOPJ, antes de recurrir en casación por incongruencia omisiva es ya un presupuesto insoslayable, según doctrina ya consolidada ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero).'

Si tenemos en cuenta las anteriores consideraciones hay que señalar en primer lugar que la defensa recurrente no modifico sus conclusiones en el sentido de incluir la referida circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas, y solo la menciono, extemporáneamente en fase de informe. Si a ello unimos que no detalla la parte recurrente los periodos de paralización de la causa que permitirían su valoración sólo cabe el rechazo de la misma pues si bien es obvio que los hechos se remontan a julio de 2015 y la sentencia es de octubre de 2019, es un plazo que excede lo razonable pero no se puede considerar de extraordinaria la dilación para integrar la circunstancia invocada.

TERCERO.-A continuación y entrando ya en el examen de la cuestión de fondo planteada se niega la veracidad del relato de hechos y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo afirmando que el informe dactiloscópico es el único elemento probatorio.

Hay que partir en cualquier caso de que no obstante las amplias facultades revisoras concedidas al órgano jurisdiccional encargado de conocer del recurso de apelación, tanto en lo que respecta a los hechos declarados probados por la sentencia dictada en primera instancia, cuanto en lo que atañe al derecho aplicado a éstos, corresponde al Juez «a quo» realizar la actividad de valoración de la prueba, apreciando ésta según su conciencia, conforme al principio de libre convicción y siguiendo las reglas de la sana crítica, a tenor del art. 741 L.E.Crim. Así, como el acto del juicio oral se desarrolla ante el Juez de instancia con sujeción a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, éste se encuentra en una posición ideal para formar su convicción sobre los hechos objeto del proceso penal ponderando conjuntamente los diversos medios de prueba practicados en dicho acto, siempre que se razone de forma expresa, suficiente y adecuadamente, el proceso interior que lleva a un determinado relato de hechos probados a partir de los singulares elementos de prueba, directos o indirectos, que sirven de fundamento a la decisión judicial en cuanto a la descripción del supuesto fáctico que opera como premisa de la conclusión representada por el Fallo de la sentencia. Por ello, como regla general, el relato de hechos reflejado en la sentencia de primera instancia debe ser mantenido en grado de apelación, salvo que concurra alguno de los supuestos siguientes: a) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba realizada en dicha sentencia y exteriorizada en la motivación probatoria que la misma ha de contener necesariamente; b) que la actividad probatoria en la que se funde el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia se haya obtenido sin respetar las debidas garantías de las partes en el proceso; c) que el relato fáctico contenido en la sentencia dictada por el Juez «a quo» resulte ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio; y d) que dicho relato de hechos probados resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba relevantes, practicados en segunda instancia en alguno de los casos previstos en el art. 795.3 L.E.Crim., y que pongan de manifiesto un error en las apreciaciones probatorias realizadas en primera instancia.

De otro lado ha de señalarse que la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido reconociendo la aptitud como prueba de cargo de la prueba pericial dactiloscópica. Esta prueba aporta un grado muy elevado de seguridad para la correcta identificación personal, debido a una triple característica: a) La inmutabilidad de los dibujos de la epidermis, que aparecen ya en el cuarto mes de vida intrauterina y desaparecen tan sólo con la putrefacción cadavérica, permaneciendo idénticos en cada persona a lo largo de su vida b) La imposibilidad de modificación de los mismos, ora por causas patológicas, ora por la propia voluntad del sujeto portador. Y c) La falta de coincidencia de la huella papilar correspondiente a individuos distintos, ya que las huellas de dos personas diversas nunca son idénticas. Así, las sentencias del Tribunal Supremo de 5-10 y 31 Dic. 1999 han señalado que la pericia dactiloscópica es una prueba directa en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra y que permite establecer que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas, pero al margen de esta virtualidad probatoria (la conexión de estos datos con la atribución al titular de las huellas), la participación de éste en un hecho delictivo concreto necesita de un juicio lógico inductivo sólidamente construido sin que existan resquicios para la duda, por lo que sí es factible establecer conclusiones contrarias, basadas en la incertidumbre o la indeterminación, el proceso valorativo de la prueba debe decantarse por una solución absolutoria por aplicación del principio «in dubio pro reo» (en este mismo sentido, sentencias de esta Sala de 31 Ene. 2000 y 19-5-- 2.000).

En esta misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 489/2017 de 29 Jun. 2017, Rec. 10624/2016.

Es importante destacar como la parte recurrente reconoce haber estado en el lugar de los hechos, el problema es si cabe deducir de este dato la participación en la sustracción.

El Tribunal Supremo ha valorado tal aislado indicio como insuficiente en los casos en que las huellas dactilares hayan podido originarse antes o después de la comisión de los hechos delictivos, o bien de una manera ocasional, necesitándose entonces de otros datos complementarios para reforzar la convicción inculpatoria. Es decir, cuando como elemento incriminatorio solo existieren unas huellas dactilares, como sólo se trata de una prueba directa de la presencia de la persona determinada en el lugar en que la huella se encuentra, será preciso atender a la explicación que ofrezca el autor de la huella para verificar si el valor de tal hallazgo es significativo o no para enlazar con la cuestión de la participación delictiva de los acusados, porque ante una versión del todo inverosímil o imposible, el solo hallazgo de las huellas , sin una explicación racional de su impresión en momento distinto de cometer el delito, debe conllevar necesariamente a probar la participación del «titular» de la huella.

Por lo contrario, si es factible establecer conclusiones contrarias, basadas en la incertidumbre o en la indeterminación, el proceso valorativo deberá decantarse por una solución absolutoria (S S.T.S. de 13 Abr. 1988, 31 Oct. 1998, 31 Dic. 1999 , etc.) ».

Lo importante será determinar si las circunstancias concurrentes permiten descartar la impresión accidental o casual de la huella de manera que, conforme a las reglas del criterio humano, únicamente pueda explicarse por realizarse tal impresión durante la realización del hecho delictivo; en este caso, y aun cuando sea única, sería suficiente para, como prueba de cargo, enervar el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución (en tal sentido SS. T.S. 1758/2001 de 1 Oct., 507/200 de 22 Mar., y 1109/1999 de 3 Jun., entre otras). La exigencia de argumentación lógica de donde inferir la culpabilidad del acusado, se entiende cumplida cuando la presencia de las huellas no ha sido contradicha o explicada por el acusado ( SSTS 4 Jul. 1990, 9 Feb. 1990) siempre que dicha explicación deba ser reclamada por razón del lugar en el que la huella se encontró y demás circunstancias concurrentes.

En el supuesto concreto que es sometido a la consideración de esta Sala la sentencia dictada en primera instancia valora como el principal elemento probatorio de cargo que permite al Juez «a quo» llegar a la convicción sobre la autoría del robo objeto de enjuiciamiento el contenido del informe pericial lofoscópico referido a la huella dactilar Esta prueba pericial fue practicada con todas las garantías inherentes a los principios de inmediación y contradicción, ya que fue ratificada en el acto del juicio oral. Ha de destacarse que las huellas que se atribuyen al recurrente huella con testigo 7-8-9se asientan en la puerta y en un fragmento de cristal de la ventana de la conserjería lo que no encaja bien con la versión exculpatoria del investigado de que acudió a la escuela y que al llegar allí fue informado por terceros de que no existía ya nada de valor, pues las huellas indican que no solo se acercó sino que hay que entender que entro al tocar puerta y cristal. Por otro lado, a la juzgadora no le ha resultado creíble la versión del investigado para justificar su presencia en el lugar de los hechos estando la misma en un lugar privilegiado para su valoración en virtud del principio de inmediación y correspondiendo al juez a quo valorar esa credibilidad.

En otro orden de cosas hay que destacar también como no es ajustado a la realidad la consideración fáctica que realiza el recurrente en cuanto a que el establecimiento fue forzado el 29 de julio de 2015, en los hechos probados no consta eso, fue entre el 29 de julio y el 1 de septiembre, lo que desmonta su teoría sobre la duración de las huellas manteniendo el recurrente que si las huellas permanecían el 1 de septiembre no pueden coincidir con la fecha del forzamiento pues tanto tiempo y teniendo en cuenta las temperaturas diurnas no podrían mantenerse las mismas, todo ello claro está partiendo de una premisa errónea que es que los hechos acontecieron el 29 de julio lo que insistimos en ningún momento se mantiene.

Por tanto, la prueba pericial lofoscópica resulta un elemento probatorio de cargo del que cabe inferir la autoría del robo, ya que la sentencia de instancia detalla pormenorizadamente las razones que llevan al Juez de lo Penal a atribuir la autoría del robo por el que viene condenado el ahora apelante. Poco hay que añadir en relación con la afirmación de la existencia de hipótesis alternativas plausibles, que siempre a nivel teórico son posibles construir pero que carecen de consistencia lógica.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Juez de lo Penal, la cual ha de ser confirmada en este punto.

En cuanto a la preexistencia de los objetos, está la declaración del propietario y la valoración e indemnización de la aseguradora que es suficiente a los efectos de su comprobación estando razonado por la Juzgadora la concreción al efecto.

Desestimado el recurso, las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe en el apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto confirmando la resolución cuestionada declarando de oficio las costas de esta alzada

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de Ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Lecrim., en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.