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Última revisión
06/05/2021
Sentencia Penal Nº 38/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 994/2020 de 05 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 05 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: CORTIZAS GONZALEZ-CRIADO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 38/2021
Núm. Cendoj: 15030370012021100030
Núm. Ecli: ES:APC:2021:185
Núm. Roj: SAP C 185:2021
Encabezamiento
RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182035-066-067
Correo electrónico: seccion1.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: MP
Modelo: 213100
N.I.G.: 15059 41 2 2019 0000010
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 6 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000034 /2020
Delito: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Recurrente: Ruperto, Ramona
Procurador/a: D/Dª SANDRA MOSTEIRO COSTA, FRANCESCA DI MATTIA
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL RECOUSO SILVEIRA, SANTIAGO FERREIRO MARZOA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Ha dictado la siguiente:
En A CORUÑA, a cinco de febrero de dos mil veintiuno.
VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña SANDRA MOSTEIRO COSTA, en representación de
Antecedentes
'Que debo CONDENAR Y CONDENO a como autor Ruperto, criminalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de alteración psíquica, de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.
Y le debo ABSOLVER Y ABSUELVO de otro delito de quebrantamiento de medida cautelar.'
Hechos
Como tales expresamente se declaran los así consignados en la sentencia apelada, y que son del tenor literal siguiente:
'UNICO.- Probado y así se declara que por Auto de fecha 23 de marzo de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Ordes en las Diligencias Previas número 8/2019, notificada personalmente en la misma fecha, le fue impuesta a Ruperto, mayor de edad, con DNI número NUM000 y cuyos antecedentes penales no constan, la medida cautelar de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 100 metros a su ex pareja Ramona así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, la prohibición de comunicarse con ella personalmente o por cualquier medio telemático, hablado o escrito y la prohibición del uso y tenencia de armas.
El día 22 de diciembre de 2018, Ruperto no obstante la citada prohibición y con pleno conocimiento de la misma, coincidió con Ramona cuando se encontraba en el paseo del río Tambre en la localidad de Oroso y no adoptando una conducta tendente del cumplimiento de aquellas prohibiciones, caminando hacia ella a menos de la distancia permitida le dijo: 'yo de aquí no me muevo'.
No consta que el día 3 de marzo de 2029 Ruperto persiguiera hasta el supermercado Día situado en Rúa do Portiño s/n de la localidad de Oroso, ni que una vez en su interior, se colocara en el pasillo de la estantería que estaba situada por detrás ella.'
Fundamentos
Parece establecerse un automatismo por el recurrente entre la proposición de prueba, su admisión y la práctica de la misma, suponiendo un derecho incondicionado que no establece nuestra legislación procesal, insistir en la repetida doctrina jurisprudencial que distingue prueba pertinente, de prueba necesaria y relevante, en este sentido el Tribunal Constitucional ha precisado, en STC 178/1998, 14 de septiembre, que la parte que invoque la vulneración deberá 'argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo' y en igual dirección en STC 232/98, 1 de diciembre, se 'exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia'.
El Tribunal Supremo en una jurisprudencia reiterada en SS TS 46/2012, de 1 de febrero, 746/2010, de 27 de julio, 804/2008, de 2 de diciembre, 1259/2004, de 21 de diciembre, y en más reciente Auto 534/2018, de 22 de marzo, viene exigiendo una serie de requisitos: 'a) La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la Ley procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal. b) La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y haber sido programada su celebración para el juicio oral, en el caso de que el recurso se interponga por falta de práctica de la prueba en el juicio. c) La parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( art 849 5º LECrim), impugnando la inadmisión. Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintas soluciones legales como respuesta procesal obligada de la parte en caso de denegación de la admisión de una prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitarla, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 785 y 786.2 exigen la reproducción de la petición de prueba en el juicio oral y, caso de nueva denegación, la formulación de protesta. d) Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, se ha denegado la suspensión del juicio oral pese a su incomparecencia. Este requisito se ha matizado y no juega con la misma intensidad en todos los supuestos, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. En todo caso, no se trata de un presupuesto formal pues lo que se pretende a través de este requisito es posibilitar el juicio de pertinencia tanto del Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como del Tribunal de casación al revisarla. e) Que sea 'posible' la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización hasta el límite que permita el derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas. f) En caso de denegación en el juicio de la práctica de una prueba previamente admitida, se exige conforme a lo prevenido en el citado art 884 5º de la LECrim con carácter general para los motivos de casación encauzados a través del art 850, que la parte que intente interponer el recurso hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes, o la oportuna protesta'.
En los autos, se denegó al acusado en el auto de 12 de febrero de 2020 la prueba reseñada en el hecho cuarto de la resolución, entre ellas la prueba de valoración e informe por el IMELGA, que se había propuesto como anticipada en el escrito de defensa, prueba que el juzgador entiende no influye directa o indirectamente en los hechos, lo que resultaba coherente y acertado ante la falta de alegación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el escrito de defensa, de ahí, que no sea correcta la mención a que planteó la cuestión de alteración psíquica en tiempo y forma, porque en su escrito no se recogía esta mención. Por otra parte, como se argumenta en la sentencia recurrida la prueba solicitada no tenía el carácter de anticipada en el sentido del artículo 657.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concordancia con los artículos 781 y 784 del mismo texto legal, al contrario, la parte pudo y debió solicitarla en la fase de investigación, más a la vista de que en su declaración de 4 de abril de 2019 ya manifestaba que padecía un trastorno bipolar.
Además, denegada la prueba en la instancia tampoco se propone correctamente en el recurso de apelación, a efectos de su práctica en la segunda instancia.
El principio de inmediación, que juega en toda la prueba de carácter personal que se practica en la instancia, aleja al órgano de apelación de un control del fondo, 'los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en la actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción' (también SS TC 195/2013, de 2 de diciembre, 105/2013, de 6 de mayo, 144/2012, de 2 de julio y 30/2010, de 17 de mayo).
Todo se debe a que la inmediación sin garantizar el acierto judicial permite al Juez de instancia acceder a algunos aspectos de la prueba personal que son irrepetibles e influyen en la valoración, que debe ser mantenida salvo en los casos excepcionales en los que se aporten elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento y que pongan de relieve una apreciación fáctica manifiestamente errónea que tenga que ser corregida.
La STS 163/2019, de 26 de marzo, al examinar el juego de la cuestión, desde el punto de vista del recurso de casación, recordaba la necesidad de 'verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, pero ajustado a las limitaciones que ya se han expuesto', por tal motivo 'se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes: 1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real). 2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio. 3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral. 4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal. 5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente 6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección'. Incidiendo en que 'la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa'.
También la STS 555/2019, de 13 de noviembre, insistía en que 'la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación'.
Descendiendo a la sentencia que ocupa el recurso, y analizando la valoración realizada por el juzgador en la instancia, esta ponderación de la prueba ante él practicada se estima correcta, coherente y acertada, al analizar de modo minucioso y pormenorizado la concurrencia de cada uno de los requisitos de la figura delictiva que es objeto de acusación, analizando cada uno de los episodios temporales; y pese a la insistencia del apelante el auto consta en los autos al folio 42 y siguientes, existe en cuanto dictado en la Diligencias Previas núm. 8/2019 del Juzgado de Instrucción Núm. Uno de Ordes y se ha aportado a los autos, a continuación porfía el apelante en que los encuentros que se producen en el paseo del río Tambre tienen lugar de modo casual, para ello, introduce distancias entre domicilios, localización de la cuadra propiedad del acusado, en cualquier caso, aun admitiendo la casualidad del encuentro y a la vista de la distancia que fijaba el auto y las declaraciones de acusado, protegida y testigo, es evidente que Leopoldo no abandona el lugar cuando vio que era ella, no estamos enjuiciando la conducta de la denunciante sino la de Ruperto que coincide con Ramona a menos de 100 metros y desde que la denunciante lo ve hasta que el acusado se ausenta transcurren al menos cinco minutos, la declaración de la denunciante se avala con la restante testifical mientras que la del acusado queda ausente de corroboración.
Apreciada en la sentencia la atenuante analógica de alteración psíquica, del núm. 7 del artículo 21 en relación con el núm. 1 del mismo artículo y el núm. 1 del artículo 20, todos del Código Penal, se impone aplicar la regla primera del artículo 66 del Código Penal
E impuesta una pena de prisión de seis meses es irrebatible que se ha impuesto en el mínimo legal.
Amparándose en el principio de congruencia entiende la parte que la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal no podía apreciarse de oficio.
En contra de las manifestaciones de la parte el Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la oportunidad de apreciar de oficio la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de carácter atenuatorio, de un lado, con respecto a la atenuante de dilaciones indebidas en SS TS 330/2012, de 14 de mayo, 649/2006, de 19 de junio y 1497/2002, de 23 de septiembre y en ATS de 29 de octubre de 2008, de otro lado, cuando dice en STS 955/2004, de 16 de julio 'constituye jurisprudencia consolidada de este Tribunal que, en el trámite casacional, se pueden apreciar de oficio las circunstancias de atenuación de la responsabilidad de los condenados que, de modo notorio, se aprecien en la causa, aun cuando ello no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes perjudicadas por la correspondiente omisión (v. ss. T.S. de 23 de febrero de 1.996 y de 15 de diciembre de 2.000)'. La posibilidad de apreciarla de oficio se sitúa dentro de las facultades del juzgador siempre que concurran los requisitos de la circunstancia.
Lo que se pretende en este motivo es la modificación del contenido parcialmente absolutorio de la sentencia dictada.
Sin embargo, 'los criterios restrictivos sobre la extensión del recurso de apelación respecto de sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho vinculadas en la apreciación de pruebas personales. En la práctica y con el desarrollo de la doctrina implantada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, 18 de septiembre, la exigencia de respeto en segunda instancia a los principios de audiencia y contradicción se traduce en la cuasi inmunidad de los fallos absolutorios. Cabe citar las SS TC 37/2018, de 23 de abril, 125/2017, de 13 de noviembre, 191/2014, 105/2016, de 16 de junio, 88/2013, de 11 de abril, y 45/2011, de 11 de abril, solo como ejemplo de lo que es una consolidada posición; en el Tribunal Supremo, los límites son estudiados en las SS TS 18 de febrero 2015, 12 de febrero de 2015, 8 de octubre de 2014, 10 de abril de 2014, 4 de marzo de 2014 y 30 de diciembre de 2013, entre un largo etcétera de resoluciones impeditivas de la revisión de la valoración de aportaciones personales'.
La cuestión ha sido zanjada por la Ley 41/2015 que reforma el artículo 792-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '
Ya dijo esta Sección de la Audiencia Provincial en Sentencias de 11 de marzo de 2019, 28 de enero de 2019, 3 de abril de 2018, 27 de diciembre de 2017, 31 de octubre de 2017, 21 de noviembre de 2016, 7 de noviembre de 2016 y 27 de octubre de 2016 que 'este sistema restringido de control de la corrección del juicio realizado en primera instancia que determinó el dictado de una sentencia penal absolutoria no es, en realidad, nada nuevo. La jurisprudencia lo venía permitiendo cuando 'la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.1 y 120.3, todos ellos de la Constitución, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad' ( SS TS de 23/2/2011, 29/9/2014 y 21/4/2015)'.
Examinando el recurso que nos ocupa, el apelante se equivoca, no puede la Sala volver a examinar la prueba de carácter personal y menos analizar el contenido de elementos del tipo que no se derivan del relato fáctico de la resolución, y no estamos ante revisión de cuestiones puramente jurídicas, explica la STS 699/2017, de 25 de octubre, que 'como señalan las STS 400/2013, de 16 de mayo, STS 517/2013, de 17 de junio y 1014/2013, de 12 de diciembre, con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, y de las STS 333/2012, de 26 de abril, y 39/2013, de 31 de enero, la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando la Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico'.
No estamos ante supuesto alguno del artículo 790.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Establecida la posibilidad de apreciar de oficio la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de significado atenuante, hay que partir de que la circunstancia se aprecia como analógica de alteración psíquica, no como eximente incompleta ni completa.
En Auto 872/2020, de 10 de diciembre, 'la jurisprudencia de este Tribunal ( SS TS 1170/2006, de 24-11; 455/2007, de 19-5; 258/2007, de 19-7; 939/2008, de 26-12; 90/2009, de 3-2; 983/2009, de 21-9; y 914/2009, de 24-9, entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( STS núm. 51/2003, de 20-I; y STS 251/2004, de 26 -II).( STS 29/2012, de 18 de enero)'.
En STS 658/2019, de 8 de enero de 2020, decía que 'la doctrina se refiere en estos casos a que las personas con enfermedad mental grave y prolongada, asimilable a la 'grave enfermedad psíquica' para distinguirlo de la mera 'secuela psíquica' son aquellas que sufren trastornos psiquiátricos graves (esquizofrenias, trastornos afectivos bipolares, psicosis orgánicas, etc.) que conllevan un grado de deterioro en aspectos fundamentales para su desenvolvimiento laboral, social y personal (higiene, relaciones interpersonales, capacidades cognitivas, etc.), mantenido en el tiempo, y que se acompaña de un cierto nivel de minusvalía que le impide la integración en su entorno de forma normalizada y autónoma (Godman y cols., 1981)' y STS 567/2017, de 13 de julio, aprecia la oportunidad en el caso de un acusado que padecía un trastorno bipolar de apreciar la atenuante analógica de alteración psíquica del artículo 21 núm. 7 del Código Penal en relación con los artículos 21 núm. 1 y 20 núm.1 del texto punitivo.
En la sentencia se constata por los diferentes informes que aporta la defensa que el acusado se encuentra diagnosticado de 'trastorno bipolar', sin que consten otras anomalías relevantes como alcoholismo o drogadicción, y sin que se acredite una especial limitación de las facultades volitivas o intelectivas, más allá de las causadas por la propia alteración mental, es decir, la atenuante se apreció correctamente. En todo caso, y puesto que en la Sentencia únicamente se aprecia esa circunstancia, de no apreciarse, de conformidad con la regla sexta del artículo 66 del Código Penal, la pena podría individualizarse e imponerse en la forma que se ha efectuado en la Sentencia, la supresión de la atenuante no tendría consecuencia alguna.
Finalmente, y dentro de la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, considera la acusación que se han vulnerado los artículos 109.1 y 110 del Código Penal, aun considerando que estamos ante un delito pluriofensivo, lo cierto es, como se dice también en la instancia, no puede establecerse una relación causal entre el encuentro por casualidad y breve con el acusado con los padecimientos psíquicos invocados por la Acusación Particular.
Dada la desestimación de los dos recursos interpuestos el de la defensa y el de la acusación particular no procede la imposición de las costas procesales devengadas, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Fallo
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días y solo por infracción de Ley, en los términos del artículo 847-1 b), en relación con el artículo 849-1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9 de junio de 2016.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.