Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00038/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMO
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2017 0028592
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000056 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 6 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000229 /2018
Delito: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Victorio
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª FERNANDO JOSE CAMPILLO PALOMERA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
Sección Segunda
Procedimiento de esta sala: RP - 56/20
Juzgado de lo Penal de Murcia, nº 6
Procedimiento Abreviado nº 229/18
SENTENCIAnúmero: 38/21
Iltmos. Sres.:
D. Augusto Morales Limia
D. Andrés Carrillo de las Heras
Dª Isabel María Carrillo Sáez
En la ciudad de Murcia, a nueve de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de abandono de familia; que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por parte del acusado Victorio contra la sentencia dictada en los mismos el día 4 de marzo de 2020 por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado. Es apelado el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia dice: 'El acusado Victorio, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, venía obligado en virtud de sentencia de divorcio de fecha 28 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de Instancia nº 9 de Murcia al pago a Natalia de la cantidad de 500 euros mensuales en concepto de alimentos para los 5 hijos menores comunes, anualmente actualizables conforme a las variaciones del IPC. Ante el incumplimiento de dicha obligación por el acusado se interpuso denuncia por la perjudicada que dio lugar a las Diligencias Previas 1984/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia, que se sobreseyeron por auto de 20 de noviembre de 2015 al no apreciarse la existencia del elemento subjetivo del delito.
No obstante, pese a tener capacidad económica suficiente para haber hecho frente, en mayor medida, a dicha primaria obligación, el acusado siguió sin cumplir con su obligación de abonar la pensión de alimentos, de tal forma que solo pagó 150 euros en octubre de 2017 y 100 euros los meses de noviembre y diciembre de 2017 y 100 euros otra mensualidad no determinada de 2018.
En virtud de sentencia de modificación de medidas dictada por el Juzgado de Instancia nº 9 de Murcia con fecha 6 de marzo de 2019, por mutuo acuerdo, quedó obligado el acusado a abonar 200 euros mensuales por la pensión correspondiente a sus hijos Juan Francisco y Carlos Jesús que quedaban bajo la custodia exclusiva de la madre, y esta última a abonar al acusado 200 euros por la pensión correspondiente a los otros tres hijos, Piedad, Purificacion y Amador, cuya custodia era compartida.'
Tercero.- El fallo de la sentencia apelada condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones del art. 227.1 y 3 CP, sin circunstancias modificativas, a la pena de cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, a que indemnice a doña Natalia en cantidad de 18.000 euros correspondiente a la totalidad de las pensiones devengadas y no satisfechas desde diciembre de 2015 hasta febrero de 2019, inclusive, e imposición de costas.
Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.
Hechos
UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.
Fundamentos
PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado Victorio como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones alimenticias fijadas por resolución judicial, del artículo 227 CP, es recurrida por su asistencia técnica invocando quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del principio acusatorio, error en la valoración de la prueba, infracción de normas del ordenamiento jurídico por ausencia del elemento subjetivo del delito, e infración de normas del ordenamiento jurídico en cuanto a la concreción del ámbito temporal de la conducta dolosa. Y acaba solicitando se dicte la absolución del acusado.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso y pide su desestimación en los términos que constan en su informe de 6 de julio de 2020.
SEGUNDO:Se invoca, en primer lugar, la supuesta vulneración del principio acusatorio porque en la sentencia se afirma que el acusado sólo hizo cuatro pequeños pagos de 100 euros en 2017, cuando dicha afirmación se aparta de la acusación del Ministerio Fiscal, tanto a la hora de elevar a definitivas sus conclusiones como en vía de informe, al señalar que el acusado, desde octubre de 2017 y durante todo el año 2018, estuvo haciendo ingresos parciales de 100 euros, de modo que así se condena por hechos distintos a los propios de la acusación. Es decir, lo que plantea la parte recurrente es un posible exceso de imputación fáctica en el relato de hechos probados de la sentencia en contra del acusado y en relación a los hechos objeto de acusación.
Pero el motivo no puede prosperar.
Trayendo a colación, por ejemplo, la STS., Sala 2ª, Sección 1ª, res. nº 689/2020, rec. nº 681/19, de 14 de diciembre de 2020 , ponente Excmo. Sr. Hernádez García (Roj: STS 4284/2020 - ECLI: ES:TS:2020:4284) hay que recordar que:
" (...) 2.2.Como es bien sabido, una de las consecuencias que se derivan del principio acusatorio, como eje rector de nuestro modelo procesal, es que la persona investigada o acusada, ya desde los primeros momentos de su imputación, debe ser ilustrada expresa y detalladamente del hecho punible en su doble dimensión fáctica y normativa -vid artículos 118 , 520 y 775, todos ellos, LECrim -. Dicha información actúa como precondición para el desarrollo de un proceso equitativo pues solo de esta manera se asegura el ejercicio efectivo del derecho de defensa -vid. SSTEDH, Caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999 ; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001 ; Caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002 ; caso Varela Geis c.España, de 5 de marzo de 2013 -.
Esta íntima relación entre el derecho a conocer la acusación y la equidad del proceso fue tomada muy en cuenta por el legislador de la Unión Europea. Convirtiéndose en uno de los objetivos más destacados de la estrategia de armonización de los procesos penales de todos los Estados miembros, iniciada en 2010 para estimular el principio de confianza mutua, clave de bóveda de todo el sistema de cooperación, mediante el establecimiento de estándares mínimos de protección.
En particular, la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, en su artículo 6.1 , pone el acento en el contenido de la información sobre la infracción penal que se sospecha que una persona ha cometido o está acusada de haber cometido. Información que, cuando la persona sospechosa o acusada está detenida, debe extenderse, además, a los motivos de su detención o privación de libertad -artículo 6.2-. Previéndose en el artículo 6.3 que cuando el contenido de la acusación se presente a un tribunal dicha información debe ser más detallada, incluyendo la que afecta a la naturaleza y la tipificación jurídica y a la participación de la persona acusada. La Directiva parte, ciertamente, de un estándar dinámico, de gradualidad en la configuración del objeto procesal y, por tanto, previene un mandato progresivo de información cada vez más cualificada y precisa -vid. considerando 28 del preámbulo de la Directiva 2012/13, 'Debe facilitarse con prontitud a la persona sospechosa o acusada la información acerca de la infracción penal que se sospecha ha cometido o de cuya comisión se le acusa, a más tardar antes de su primer interrogatorio oficial por parte de la policía o de otra autoridad competente, y sin perjuicio del desarrollo de las investigaciones en curso. Debe facilitarse una descripción de los hechos constitutivos de infracción penal incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora, así como la posible tipificación jurídica, de forma suficientemente detallada, teniendo en cuenta la fase del proceso penal en la que se facilite esa descripción, a fin de salvaguardar la equidad del procedimiento y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa.'-.
2.3. Lo que se traduce en la posibilidad de identificar diferentes niveles cuantitativos y cualitativos de información a trasmitir atendiendo a los distintos estadios del proceso penal. No pueden exigirse las mismas cargas de precisión fáctica y normativa en los primeros momentos del proceso que cuando se formaliza la propia acusación. En muchas ocasiones, la fuente primaria de la imputación no permitirá realizar un juicio provisorio de tipicidad excesivamente concluyente. Será el propio desarrollo de la investigación el que de manera gradual facilitará decantar el objeto del proceso sobre el que las partes acusadoras podrán, a la postre, ejercitar sus pretensiones acusatorias. La concreción, el detalle, exigible a la información a transmitir a la persona investigada o acusada deberá ajustarse, precisamente, a dicha gradualidad en la configuración de los elementos de la acusación. De tal manera, el nivel de adecuación de la información transmitida a las exigencias de detalle y exhaustividad que impone la Directiva deberá medirse tomando en cuenta el volumen de datos fácticos de los que se dispone en cada momento del proceso.
2.4. Esta idea de gradualidad de la acusación y su correlativa proyección en las exigencias contingentes de información detallada a la persona investigada ha sido expresamente destacada por el Tribunal de Estrasburgo, al hilo de la interpretación del artículo 6.3 a) del CEDH . El estándar de gradualidad no disculpa que ya desde el primer momento del proceso la información sobre la infracción penal se extienda tanto a las razones fácticas como normativas de las que se disponga -vid. SSTEDH, caso Drassid c. Italia, de 31 de diciembre de 2007 ; caso Penev c. Bulgraia, de 7 de enero de 2010 -, sin perjuicio de que según avance la investigación se decante de forma más precisa y de la necesidad, en todo caso, de actualizar la información inculpatoria a la luz de los cambios que puedan producirse. En supuestos de informaciones 'prematuras', en los primeros momentos del proceso, el Tribunal ha considerado compatible con el derecho a conocer la acusación informaciones en las que se contenía una sucinta referencia al lugar y fecha de producción del hecho y al precepto, en su caso, del Código Penal, presuntamente, lesionado -vid. SSTEDH, caso Brozicek c. Italia, de 19 de diciembre de 1989 ; caso Steel y otros c . Reino Unido, de 23 de septiembre de 1998 [en este caso, la calificación jurídica de los hechos se limitaba a la sincrética fórmula de alteración contra el orden público, ' breach of peace ']-.
2.5. Nuestro modelo procesal, en lógica y obligada concordancia con el mandato de protección del derecho a conocer la acusación que se deriva de la norma mínima de la Unión Europea, a la luz, además, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunal Constitucional, también garantiza de manera vigorosa ese derecho troncal, estableciendo exigentes cargas informativas desde el mismo momento en que se produzca un presupuesto de imputación - artículos 118 y 520, ambos, LECrim - y durante todo el desarrollo del proceso -en fase instructora, artículos 775 y 779, ambos, LECrim ; en fase preparatoria del juicio oral, artículos 650 y 781; y en la propia fase plenaria , artículos 732 y 788, ambos, LECrim -.
Con dicho fin, el artículo 650 LECrim fija cargas de confección y estructura a las que debe responder la calificación acusatoria. Así, deberá contener, entre otras, conclusiones precisas y numeradas de los hechos punibles, de la calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituyan y de la participación que en ellos ha tenido el procesado o procesados si fueran varios. No son simples requisitos formales. Son condiciones de producción que sirven para garantizar mejor el derecho de la persona acusada a defenderse sabiendo con el necesario detalle de qué hechos y de qué delitos.
Sobre este punto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la hora de interpretar el artículo 6, apartado 3, del CEDH , relativo al derecho a ser informado de la acusación, ha recalcado la especial atención que merece la notificación de la acusación -es decir, los hechos presuntamente cometidos en que se basa la acusación, así como su calificación jurídica-, pues dichos elementos 'desempeñan un papel esencial en el proceso penal [...] al relacionarse con el derecho que asiste a la persona acusada a preparar su defensa en virtud del artículo 6, apartado 3, letra b)' cuyo alcance 'debe ser valorado, en particular, a la luz del derecho más general a un juicio equitativo que garantiza el artículo 6, apartado 1, del Convenio [...]' -vid. STEDH, caso, Block c. Hungría, de 25 de enero de 2011 -.
De igual manera, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 15 de octubre de 2015, asunto Covaci , señaló 'que si bien la Directiva 2012/13 no regula la forma en que ha de llevarse a cabo la comunicación a dicha persona de la información relativa a la acusación contemplada en su artículo 6 [...], dicha forma no puede menoscabar el objetivo al que se hace referencia, en particular, en dicho artículo 6, que consiste, según se desprende igualmente del considerando 27 de la referida Directiva, en permitir a los sospechosos o acusados [...] preparar su defensa y salvaguardar la equidad del proceso'.
2.6. Pero, además, no debe olvidarse que la acusación delimita el objeto del proceso y, con él, los límites del poder de decantación fáctica y normativa del tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido de condenar por cosa distinta. Entendiéndose por tal, no solo un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae 'no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica' - SSTC 145/2011 , 223/2015 -. EL debate procesal en el proceso penal acusatorio vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse - STC 205/1989 -.
2.7. También este Tribunal de forma profusa y constante ha fijado en su doctrina efectivas garantías de protección del acusatorio tanto en su dimensión fáctica como normativa. Como se sostiene en la STS 211/2020, de 21 de mayo , 'el principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa'.
En definitiva, fijada la pretensión, el tribunal está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico-vid. STC 228/2002, de 9 de diciembre -. Si bienesa vinculación esencial no comporta una suerte de sujeción textual a la narración acusatoria. El tribunal puede, a la luz del resultado de la prueba, formatear, valga la expresión, el relato sobre el que la parte acusadora funda las consecuencias pretendidas, incluso precisando aspectos fácticos no expresamente referidos en los escritos de acusación-las llamadas por la doctrina italiana 'unidades mínimas de observación'-.
Pero siempre que no suponga una suerte de neta adicción de presupuestos fácticos de los que pueda derivarse una mayor responsabilidad o que aquella supere el marco comunicativo del relato acusatorio. Como se afirma en la mencionada STS 211/2020 , ' lo que ha de respetar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación'.
2.8. Ahora bien, detectados déficits descriptivos o expositivos graves en el escrito de acusación que impidan identificar con la necesaria claridad y precisión de qué hechos punibles se acusa o los propios elementos configurativos esenciales de los delitos a cuya condena se pretende, el principio acusatorio proscribe al Tribunal su subsanación mediante la aplicación de técnicas subrogadas reconstructivas o de fijación de contenidos necesarios. Si lo hace, el tribunal comprometería su rol institucional, la terzietà, en expresiva fórmula técnico- constitucional italiana, respecto a las partes y al propio objeto del proceso. Y que constituye la garantía más primaria y decisiva del derecho a un proceso justo y equitativo. La reconstrucción configurativa del hecho acusado por parte del tribunal, como fundamento de la decisión de condena, convierte, tal como se califica en la STS 2011/2020 , 'al tribunal en otro acusador y, además, en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas'".
Y aunque de fecha mucho más antigua, por su estudio exhaustivo del principio acusatorio traemos también a colación la STC. de 13 de febrero de 2003, núm. 33/2003 (B.O.E. de 5 de marzo de 2003):
"TERCERO: Desde la STC 12/1981, de 12 de abril , este Tribunal ha reconocido que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, desde entonces hemos declarado que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral', pero también la calificación jurídica, dado que ésta 'no es ajena al debate contradictorio' (FJ 4). Ahora bien, ya en aquella primera ocasión señalamos que si bien de este principio resulta la necesaria congruencia entre acusación y sentencia, es, sin embargo, posible que los órganos judiciales se aparten de la calificación jurídica fijada por las acusaciones sin que ello suponga automáticamente la vulneración del derecho de defensa del acusado, siempre que concurran dos condiciones: 'la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación', y 'que ambos delitos ... sean -homogéneos-, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo'; en definitiva dijimos, 'si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia ... no existe indefensión', ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación (FJ 5).
Esta doctrina ha sido reiterada hasta nuestros días (por todas, SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 4 ; 161/1994, de 23 de mayo, FJ 2 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14 ; 302/2000, de 16 de enero, FJ 2 ; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5), sin perjuicio de que hayamos efectuado importantes precisiones, que, con independencia de las que afectan a la necesidad de una previa imputación en fase de instrucción (por todas, STC 19/2000, de 31 de enero , FJ 5), pueden sintetizarse así:
a) Nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado (por todas, STC 54/1985, de 18 de abril ), o, como afirma la STC 104/1986, de 17 de julio (FJ 3), 'el no acusado no puede ser condenado y ni siquiera juzgado', pues, de un lado, la Constitución impone la separación entre la función de juzgar y la de acusar impidiendo que el Juez actúe sucesivamente como acusador y como juzgador (entre otras muchas, SSTC 54/1985, de 18 de abril, FFJJ 4, 5 y 6; y 225/1988, de 28 de noviembre , FJ 1), y, de otro, el derecho a ser informado de la acusación es consustancial al derecho de defensa, pues parte esencial del mismo es el derecho a contradecir la pretensión acusatoria ( STC 105/1983, de 23 de noviembre , FJ 3) y nadie puede defenderse de lo que no conoce (por todas, SSTC 141/1986, de 12 de noviembre, FJ 1 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4 ; y 182/2001, de 17 de septiembre , FJ 4).
b) No cabe acusación implícita, ni tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa ( SSTC 163/1986, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 17/1989, de 30 de enero, FJ 7 ; 358/1993, de 29 de noviembre , FJ 2) y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 9/1982, de 10 de marzo, FJ 1 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 5), salvo en el juicio de faltas, en cuyo ámbito se flexibilizan las exigencias derivadas del principio acusatorio (por todas, SSTC 141/1986, de 12 de noviembre, FJ 1 ; 358/1993, de 29 de noviembre , FJ 2).
c) La congruencia entre la acusación y el fallo se determina a partir de la fijación definitiva de las calificaciones por la acusación, esto es, en el escrito de conclusiones definitivas (por todas, SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 62/1998, de 17 de marzo , FJ 5).
d) La información en segunda instancia de la acusación no subsana la lesión del derecho a ser informado de la acusación producido en la primera instancia, pues 'el resultado final de todo el proceso sería que el acusado habría tenido una ocasión única de informarse y defenderse de la acusación ... y, en consecuencia se le habría privado, efectivamente, de una primera instancia con todas las garantías' ( STC 17/1988, de 16 de febrero , FJ 4; en sentido similar, por todas, SSTC 18/1989, de 30 de enero, FJ 2 ; 95/1995, de 19 de junio , FJ 2).
CUARTO.- De lo anteriormente expuesto resulta que le asiste la razón al recurrente al situar en el ámbito de las garantías conectadas con el principio acusatorio las irregularidades, presuntamente cometidas por el órgano enjuiciador, que, según alega en su demanda, ponen de manifiesto su pérdida de imparcialidad, pues, ciertamente, una de las garantías sustanciales del proceso justo consiste en la imposibilidad de condenar sin acusación ejercida por órgano distinto a quien juzga (por todas, SSTC 54/1985, de 18 de abril, FFJJ 5 y 6; 104/1986, de 17 de julio, FJ 3 ; 134/1986, de 29 de octubre, FJ 4 ; 186/990, de 15 de noviembre, FJ 5; 302/2000, de 11 de noviembre , FJ 2). Ciertamente, el órgano judicial que introduce elementos fácticos que determinan una nueva calificación, o simplemente dicha nueva calificación, y condena en base a ellos, puede vulnerar esta garantía al condenar sin acusación previa. El principio de la necesaria congruencia entre la acusación y el fallo plasma esta garantía, por lo que hemos señalado que el momento decisivo para la fijación de la acusación es el escrito de calificaciones definitivas ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 62/1998, de 17 de marzo , FJ 5). Hemos de aceptar también la alegación del demandante de amparo relativa a que una modificación de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede ocasionar la lesión de su derecho de defensa, pues si, como acabamos de recordar, no puede contradecirse lo que se desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las modificaciones fácticas y jurídicas introducidas en las calificaciones definitivas, al final del juicio oral. Cuestión distinta es que para declarar vulnerado el derecho de defensa en estos casos de alteración esencial del escrito de conclusiones provisionales, al fijar las definitivas, hayamos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorgan los arts. 746.6 y 747 LECrim , solicitando la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas o una instrucción sumaria complementaria ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 16); pues esta exigencia no es más que la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses.
Ahora bien, ninguna vulneración se habrá producido si las modificaciones efectuadas -sean efectuadas por el órgano judicial en la sentencia respecto de las calificaciones definitivas, o por las partes acusadoras respecto de las presentadas con carácter provisional- no son esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena. Las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales (por todas, SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FFJJ 4, 5 y 6; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 3 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 6 ; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos inesenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas, o entre éstas y la declaración de hechos probados, no suponen ni la actuación parcial del órgano judicial, ni una condena sin acusación, ni, por ende, la vulneración del derecho de defensa. Pues, en efecto, el derecho a ser informado de la acusación se ciñe a serlo de aquellos elementos fácticos y jurídicos que conforman el hecho constitutivo de delito y su correspondiente calificación jurídica. De modo que, si dichos elementos figuran en las calificaciones provisionales y en éstos se sustenta la condena, las modificaciones en las calificaciones definitivas o en los hechos declarados probados por la sentencia no implicarán ni una condena sin acusación, ni una condena sin ejercicio del derecho de defensa.
QUINTO.- Unas ulteriores precisiones son aún necesarias antes de la aplicación de nuestra doctrina al caso que aquí debemos enjuiciar. Hemos dicho que las diferencias entre los hechos declarados probados de la Sentencia y las calificaciones definitivas que se proyectan sobre los elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o sobre la diferente calificación jurídica y que sustentan la condena suponen una vulneración del derecho del acusado a no ser condenado sin acusación previa ejercida por órgano distinto a quien juzga ( SSTC 54/1985, de 18 de abril ; 17/1989, de 30 de enero, FJ 7 ; 205/1989, de 11 de diciembre ; 161/1994, de 23 de mayo ; 95/1995, de 19 de junio ; 228/2002, de 9 de diciembre ). Sin embargo, hemos señalado también que esta vulneración no acarrea paralelamente la lesión del derecho de defensa, pues es conceptual y materialmente posible que los nuevos hechos hayan sido objeto de debate en el plenario aún sin estar en los escritos de calificaciones ( STC 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 7).
Asimismo, y en sentido inverso a las afirmaciones que acabamos de reiterar, hemos reconocido que, si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificación más grave no lesionan el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación (por todas, STC 9/1982, de 10 de marzo , FJ 1).
Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la Ley de enjuiciamiento criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim ). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria' ( art. 746.6 en relación con el art. 747 LECrim ). Con mayor precisión, la Ley de enjuiciamiento criminal prevé, para el procedimiento abreviado (art. 793.7 ), que 'cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez modificar sus conclusiones definitivas'.
En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de enjuiciamiento criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica".
En el caso examinado no se ha infringido el principio acusatorio. Es cierto que el relato de la conclusión primera del escrito de conclusiones definitivas del Fiscal no coincide miméticamente con el relato de hechos punibles de la sentencia. Pero las modificaciones habidas ni suponen un cambio sustancial de los hechos por los que se acusaba ni supone haber introducido elementos de los que no pudo defenderse el acusado, pues lo único que se hace es introducir pequeños matices fácticos que hacen más precisa y clara la sentencia dictada, incluso en beneficio del reo.
En efecto, revisado el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal se comprueba que su relato histórico reconoce menos pagos parciales que los que, finalmente, reseña el relato fáctico de la sentencia. El escrito de conclusiones provisionales del Fiscal, luego elevado a definitivo, reconocía tan solo, como pagos parciales realizados por el acusado, los correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2017 redactando que pagó 100 euros cada uno de ellos. En cambio, la sentencia de instancia, junto a los pagos parciales reseñados por el Fiscal, reconoce también al acusado haber pagado 150 euros en octubre de 2017 y 100 euros más en una mensualidad no determinada de 2018. Es decir, reconoce más pagos hechos que los que reseñaba inicialmente dicho escrito de acusación.
Es obvio que ello no supone ninguna afectación del principio acusatorio sino todo lo contrario, desde el mismo momento que el factumde la sentencia reconoce un mayor número de pagos parciales que los que describía el Ministerio Público, o sea, es una introducción fáctica indiscutiblemente hecha a favor del reo. Se trata de una precisión aclaratoria que sin duda alguna le beneficia, por ejemplo, a la hora de cifrar el cuantumde la responsabilidad civil que establece la sentencia por cuanto que esos otros pequeños pagos realizados se descontarán del montante final a reparar.
Y en cualquier caso, con independencia de la supuesta falta de reseña de alguna mensualidad concreta que no se hubiere recogido expresamente en el relato de hechos probados como posible pago parcial (que es a lo que parece referirse el recurso), tampoco ello afecta al derecho a conocer la acusación ni al derecho de defensa del acusado por cuanto que se le ha imputado por un período concreto amplio, el que va de finales de 2015 a principios del 2019, cuando, desde un punto de vista objetivo, basta para la comisión del tipo del artículo 227 CP el impago de dos mensualidades consecutivas o cuatro alternativas. Lo fundamental es la valoración global de la situación creada por el acusado con el incumplimiento de su obligación alimenticia a lo largo de más de tres años; y de todo ello fue acusado expresamente.
Es cierto que la parte recurrente, para sostener su motivo, hace alusión a unas manifestaciones verbales del Ministerio Fiscal en el trámite de informe finale incluso reseña el paso de la película audiovisual donde constan las mismas, que supuestamente harían alusión a un mayor número de pagos parciales de la pensión establecida. Sin embargo, sin necesidad de revisar tales manifestaciones grabadas, sean las que sean, lo cierto es que el objeto del proceso queda configurado exclusivamente por la redacción de los escritosdeconclusiones definitivasde las partes, o sea, el texto específicamente incorporado a los autos que se confecciona conforme a lo previsto en el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El informe verbal final de las partes en el acto del juicio oral no es lo que configura o delimita el objeto del proceso penal puesto que su única finalidad es la de tratar de convencer de los propios argumentos al juez o tribunal sentenciador; por tanto, ni siquiera sirve al órgano de alzada. El objeto del proceso viene acotado inexcusablemente por losescritosde conclusionesde las partes, primero provisionales y luego definitivas, y es sobre el contenido específico de tales textos sobre lo que ha de pronunciarse expresamente el órgano sentenciador, no sobre otras cuestiones ajenas al mismo. Todo lo que se plantea exclusivamente por vía de informe oral no puede tener otros efectos procesales que los ya apuntados, o sea, los meramente informativos o ilustrativos para intentar moldear o ajustar a las propias tesis la convicción y decisión del tribunal, precisamente porque después de ser emitidos no existe trámite alguno - al margen la última palabra al acusado, que no es un trámite propio de la técnica jurídica - que permita a las partes contrarias su posible cuestionamiento. Pero es que, además, si esa última palabra técnica la tiene la Defensa, como es preceptivo, es evidente que la Acusación no puede ya replicar ni contradecir lo así manifestado, por lo que de aceptarse la tesis que defiende la parte recurrente de que el informe oral tiene eficacia para delimitar el verdadero objeto del proceso nos encontraríamos con una evidente quiebra del principio de igualdad de armas procesales susceptible de causar verdadera indefensión material a las Acusaciones, que se enfrentarían así a la posibilidad de que en ese trámite final se introdujeran cuestiones ex novosobre las que las otras partes acusadas no podrían pronunciarse ya, en claro detrimento de sus propios y legítimos intereses. Por ello, son los textos escritosde conclusiones definitivas, no el informe oral, los que enmarcan adecuadamente los límites del debate y el objeto concreto del proceso penal de que se trate, a salvo, naturalmente, el caso del juicio por delito leve que es cosa bien diferente y en donde no existe dicho trámite procesal de conclusiones definitivas, sino que todo se hace en unidad de acto en la exposición oral final; pero esa es la única excepción en nuestro proceso penal.
El propio Tribunal Supremo, al estudiar lo que es la incongruencia omisiva, señala que ésta se produce cuando la sentencia no da respuesta a las cuestiones de derecho formalmente planteadas en las conclusiones definitivas, no así, cuando la falta de contestación tiene lugar a los distintos argumentos que utilicen las partes en la defensa de sus respectivas posturas. Concretamente en la Sentencia de 1 de junio de 1995 , se señalaba que puesto ' que en el escrito de defensa del recurrente, con el que concluyó definitivamente, se limitó a dar una versión personal del hecho, a negar la existencia de delito, y a pedir la absolución, no puede sostenerse, al concordarlo con la sentencia, que el fallo de ésta incida en el vicio que se denuncia...'. O también lo determina refiriéndose directamente a dicho trámite procesal específico: 'las conclusiones determinan el proceso, siendo equiparables, como afirma la propia Exposición de Motivos de la Ley y la sentencia de 14 de marzo de 1983 , a la demanda civil. Las partes acusadoras no están limitadas por el contenido del auto de procesamiento, excepto en cuanto a la vinculación a la persona del procesado, por lo que son libres para fijar el contenido del debate del juicio oral - SS. 13-3 y 7-10-63 , 7-2-66 , etc. -, posteriormente, las conclusiones definitivas establecerán, a la vista del resultado de la prueba practicada, las posiciones de las partes y el tribunal queda vinculado por ellas( STS. 27 de mayo de 1985 ).
Consiguientemente, no es el informe oral sino el trámite escritode conclusiones, primero provisionales y luego definitivas, lo que delimita por disposición de ley el objeto del proceso. Sobre ellas es sobre lo que han de pronunciarse expresamente los tribunales de la jurisdicción penal; pero no sobre otros temas o cuestiones planteados argumentativamente, de viva voz, en ese otro cauce meramente ilustrativo del juez o tribunal sentenciador como es el informe final. Y desde luego, lo que se exponga en dicho informe verbal por cualquiera de las partes no guarda relación mínima con lo que es el principio acusatorio. No tienen nada que ver.
Se desestima el motivo.
TERCERO:Se invoca en segundo lugar por la parte recurrente un supuesto error en la valoración de la prueba. Y ello lo acota a que, según consta en la grabación audiovisual del juicio, la perjudicada reconoció la existencia de pagos parciales; y también incluye dentro del motivo una supuesta falta de capacidad económica del acusado. Tratamos ambas cuestiones por separado, porque son diferentes.
3.1.-Respecto a la primera, como quiera que el texto del recurso no específica de forma taxativacuáles son, en su caso, esos supuestos pagos parciales que la sentencia de instancia no habría reseñado (pues de lo contrario no tendrían ningún sentido la invocación del motivo dado que algunos pagos parciales sí que reconoce dicha resolución), es evidente que la sala no puede valorar dicha cuestión. La remisión que se hace a la grabación audiovisualde lo dicho por la testigo perjudicada en el plenario (minuto 13:25 de la grabación) no sirve a la construcción formal de su recurso. Una cosa es lo que se dice o explica verbalmente en la fase del juicio oral por acusados, testigos y peritos como parte de la prueba personal propia del plenario, cuya valoración siempre está sujeta al principio de inmediación que corresponde en exclusiva al juez o tribunal sentenciador, y otra muy diferente la técnica jurídico procesal propia de la confección de un recurso de apelación.
Si revisamos el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que es el precepto que explica cómo se formaliza este recurso directo contra la sentencia, comprobaremos fácilmente que la confección e interposición del posible recurso de apelación ha de hacerse mediante un escrito específico, conforme a lo que establecen los apartados 2, 3, 4, 5 y 6 de dicho precepto en donde la parte que discrepa de la sentencia ha de exponer mediante la escritura las razones jurídicas y fácticas de su posible desacuerdo con la misma. Es decir, la técnica del recurso no permite remitirse sin más a la grabación audiovisual (cuyo objeto es bien distinto), como hace la parte apelante, sino que necesariamente lo que haya de invocarse contra la sentencia ha de reseñarse ' por escrito'. En este sentido, no existe ningún precepto legal que permita remitirse a la grabación del juicio oral para construir en debida forma, de este modo indirecto, un recurso cualquiera.
Y desde luego, es evidente, la película del juicio - si es eso lo que se pretende - tampoco sirve para revisar la valoración probatoria personalísima, propia de la inmediaciónde la que se carece en la alzada, hecha por el juez a quoen relación a las pruebas de índole personal que sirven para fundamentar su sentencia. El propio Tribunal Constitucional en su sentencia de 18 de mayo de 2009 (120/2009 )dejó claro que el visionado de la grabación del juicio 'no es inmediación'. Así decía que 'ni siquiera cabe que este órgano ad quem proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio'. O como dijo la STS. de 29 de enero de 2013 (Roj: STS 231/2013 ), 'la grabación de la vista del juicio no es documento a efectos casacionales, sino reproducción del juicio, y las prueba allí reflejadas (testimonio del padre, de la hermana y del forense) constituyen pruebas personales, no documentales, las cuales quedan a la libre y responsable valoración del órgano jurisdiccional' a quo.
De otro lado, esta misma Sección 2ª de la Audiencia Provincial, en su sentencia de 7 de octubre de 2011, ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las importantes limitaciones que afectan a las facultades revisoras del tribunal ad quemdesde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002, ' en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.
La película de la vista es equivalente al acta completa del juicio, lo que supone una importantísima garantía añadida del justiciable en cuanto que permite comprobar a través de la misma, si no resultara tecnológicamente defectuosa, todas las incidencias procesales habidas durante el enjuiciamiento, pero lo que no hace es suplir o sustituir la valoración personalísima del juez a quohecha en base a lo establecido en el art. 741, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Una cosa es la existencia de esta garantía complementaria de lo que en realidad es el acta del juicio oral y otra muy distinta que el tribunal de alzada pueda suplir, con su propia valoración personal, la hecha por el juez a quoa través del visionado de la película. Dicho visionado de la grabación, insistimos en ello, no sustituye la percepción directa e inmediata del juez a quosobre las personas que declaran a su presencia pues ni la grabación - con la técnica y medios de que se dispone actualmente - permite distinguir claramente, por ejemplo, los gestos de quien declara, lo que es esencial de cara a la necesaria percepción subjetiva de la credibilidad de un testigo o acusado, ni tampoco permite visualizar, por ejemplo, los gestos de los profesionales que intervienen en estrados, o los del público, o de los testigos que ya han declarado y pasan a los asientos de la propia sala, etc., circunstancias éstas que también forman parte de la necesaria inmediación y de la que se carece en esta alzada. Y de otro lado, es que tampoco se puede suplir la valoración personal del juez a quocon el visionado de la película cuando ni la ley ni la jurisprudencia ha establecido que dicho visionado sea verdadera inmediación.
La película del juicio podrá servir, por ejemplo, para comprobar si el juicio se ha celebrado con todas las garantías constitucionales y legales exigibles, o para identificar a los distintos intervinientes en el plenario, o para poder revisar si se ha respetado la dignidad de las personas que participan en el acto, o para comprobar simplemente que se hayan verificado los distintos trámites sustanciales propios del procedimiento de que se trate, o para revisar qué incidencias se han dado durante el enjuiciamiento o qué incidentes se han planteado y cómo se han resuelto, o qué pruebas se han propuesto o practicado o cuáles se han denegado y por qué, o para comprobar si se ha efectuado la correspondiente protesta formal de cara al recurso, o si se ha cumplido con el trámite de última palabra, etc., pero en ningún caso puede suplir las ventajas del principio de inmediación a cargo del juez del enjuiciamiento derivado de su propia y directa percepción personalísima de lo actuado en sede de plenario.
Por tanto, sigue teniendo preferencia absoluta e incuestionable la percepción directa de las pruebas personales a cargo del propio juez del enjuiciamiento, sin perjuicio de las importantes facilidades revisoras para la sala de alzada que le proporciona la película del juicio oral siempre y cuando ello no sirva de pretexto para sustituir la propia inmediación personalísima del juez a quoo para modificar el relato de hechos probados. A salvo estos puntos, la grabación audiovisual del juicio supone una auténtica e importante garantía añadida del justiciable y de los profesionales que intervienen en estrados que no se puede desdeñar. Pero sirve para lo que sirve, no para ir más allá. La grabación audiovisual no es inmediación y no permite por tanto una nueva revisión valorativa de las pruebas practicadas en el juicio.
Y tampoco sirve, tal como ya se ha dicho, para que las partes, cualquiera de ellas, a la hora de construir o formalizar su posible recurso de apelación contra la sentencia dictada se remitan, sin más, a la película del plenario prescindiendo de la oportunaexposición por escrito, como exige la ley, de sus propios alegatos e invocaciones de hecho y de derecho que le llevan a cuestionarla. No puede utilizarse la película, como hace aquí la parte apelante, a modo de una remisión genérica e indefinida, para decirle al tribunal de la segunda instancia penal que ' observe lo que ha pasado en el juicio para que pueda comprobar que la sentencia no es correcta o resulta técnicamente inadecuada'. No cabe que, en lugar de concretar de forma taxativa el hecho o hechos, o los argumentos, que se quieren poner de manifiesto al tribunal de apelación mediante el recurso correspondiente, la parte interesada se limite a reseñar, como aquí se hace, el paso temporal de la grabación audiovisual para decirle 'mire lo que ha pasado'. La construcción técnica de los recursos no funciona así.
De ahí que la sala no vaya a revisar dicha grabación, como le propone la parte apelante, para comprobar si la testigo y denunciante invocó o no la realización de determinados pagos parciales por parte del acusado (que supuestamente no se hayan recogido en la sentencia apelada).
Se desestima esta parte del motivo.
3.2.-Y respecto a la segunda, la relativa a un supuesto error en la valoración de la prueba respecto al tema de la capacidad económicadel acusado para poder afrontar su obligación de pago de la pensión alimenticia, es de reseñar que el recurso tampoco expone qué datos, hechos, argumentos, pruebas personales o documentos concretos relacionados con esta cuestión son valorados erróneamente por el juez a quo.La parte recurrente se limita en el motivo a dar su propia versiónsobre esta cuestión- en base a una referencia que hace a la sentencia del Juzgado de Familia, a las razones por las que el acusado firmó en su día el convenio de mutuo acuerdo del divorcio, o a que hubiera solicitado modificación de medidas en el año 2018 (los hechos objeto de imputación penal arrancan del mes de diciembre de 2015), o a que en su día se dictó en otra causa distinta un sobreseimiento provisional (lo que reconoce la sentencia), o a que el acusado tuviera unos pequeños ingresos por su trabajo como profesor -. Pero lo que no se hace es explicar, de forma clara y precisa, en qué consiste, en su caso, ese supuesto error del jueza quoen relación a la valoración de la prueba referente a la capacidad económica del acusado. Una vez más, el recurso se construye de forma inadecuada.
En cualquier caso, teniendo en cuenta - como ya hemos dicho - que la valoración de las pruebas de índole personal está reservada en exclusiva a la inmediación del juez a quo, en lo que no puede entrar el tribunal de apelación, de la mera lectura de la sentencia se desprende claramente que, en relación a la capacidad económica del acusado, el juez del enjuiciamiento y fallo ha valorado expresamente el testimonio de la denunciante en lo referente a la actividad económica que el acusado desarrolla en la economía sumergida como fotógrafo, además de valorar los 542 euros al mes que constan documentados por su trabajo como profesor a tiempo parcial. Por tanto, en contra de lo que se da a entender, no hay tal error en la valoración de la prueba sobre la capacidad económica del recurrente, cuando además también se valoran y detallan, los largos lapsus de tiempo que ha tenido el acusado entre los distintos y escasísimos pagos parciales realizados por su parte.
Se desestima esta otra parte del motivo invocado.
CUARTO:Se invoca a continuación, bajo un motivo de supuesta infracción de normas del ordenamiento jurídico (sin citar norma alguna), que no concurre el elemento subjetivo del delito, con cita fraccionadade la STS. 185/2001, de 13 de febrero . La sala la trae ahora en su versión completa (núm. 185/2001, rec. 4467/1998), que tiene el interés añadido de pronunciarse también sobre el caso de los pagos parciales y sobre el tema de la carga de la prueba respecto a los pagos hipotéticamente realizados:
"El delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:
A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.
B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P ./73 -; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.
C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP/95 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.
Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:
A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta - y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica - exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en el caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.
B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida".
A la vista de dicha resolución es evidente que hay que distinguir siempre entre situaciones de pago parcial y aquellas otras de impago absoluto. Respecto a estas últimas lo que entiende el Tribunal Supremo es que el hecho de que una determinada prestación económica de familia se haya establecido inicialmente en el procedimiento civil correspondiente y se mantenga a lo largo del tiempo equivale razonablemente a la posibilidad de pago por parte del deudor, o sea, el acusado, deduciendo de ello, a falta de datos que justifiquen su conducta, que hay voluntariedad en el impago. Y en base a dicho razonamiento es por lo que sitúa en la esfera del propio deudor la posibilidad de acreditar por su parte la concurrencia de causas de justificación de modo que si no lo hace debe entenderse presente el dolo que exige el precepto.
En el caso concreto, tal como se deduce de la argumentación de la sentencia, estamos muchísimo más cerca del impago absolutoque del pago parcial con relevancia exoneratoria. En efecto, al margen lo antes dicho sobre la verdadera capacidad económica del acusado - sueldo de profesor a tiempo parcial más ingresos económicos procedentes de la economía sumergida como fotógrafo -, la realidad es que no pagó ni un solo euro desde diciembre de 2015 hasta octubre de 2017, o sea, 23 mensualidades consecutivas, para luego hacer esos pagos parciales a que se refieren los hechos probados de dicha resolución (4 en total: uno de 150 euros y tres 100 euros cada uno, sobre una pensión de 500 euros mensuales para 5 hijos) , y, de nuevo, dejar de abonarla durante más de un año hasta que en marzo de 2019 se dicta sentencia de modificación de medidas. En ese interin provocó una deuda alimenticia por importe de 18.000 euros, frente al pago salteadopor su parte de un total de 450 euros, durante un período de más de tres años.
Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2012 , a propósito del bien jurídico protegidodefendido en el artículo 227 del Código Penal, nos dice que
" (...)se integra por el deber prestacional hacia los destinatarios de la obligación legal de alimentos, en este caso, hacia los seres indefensos, como los menores necesitados de una protección para asegurar su libre desarrollo de la personalidad, aun en situaciones de crisis familiar'. Y da prioridad a esta obligación prestacional, que deriva de la propia condición de padre, pues el legislador penal ha querido reforzar el cumplimiento de las obligaciones que son debidas en este concepto hasta el punto que ha impuesto también la carga de la prueba a aquel que invoca que tiene una obligación de pago preferente para no afrontar la deuda alimentaria, indicando que 'ante situaciones de concurrencia de deudas solo puede ser preferente el destino de los ingresos que tuviere que cubrir las mínimas necesidades personales, pero no debe olvidarse que estas lo son también de quienes tienen derecho a alimentos y cubrir los gastos indispensables para la vida, con lo que sería carga de la prueba del acusado acreditar qué gastos eran preferentes al derecho que tienen sus hijos o ex cónyuge para cubrir las necesidades personales y recogido en la sentencia. Y luego el juez valorará si esa alegación de gasto preferente al derecho de los acreedores al pago de los alimentos es viable y admisible, o no".
De dichas sentencias, en materia de carga de la prueba, se insiste en ello, se desprende perfectamente que lo que corresponde acreditar a la acusación es la existencia de una resolución judicial firme o ejecutiva dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o de alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos. Por el contrario, corresponde al acusado la carga de la prueba de que ha satisfecho la prestación alimentaria sin que sea exigible a la acusación la prueba de la conducta omisiva. Y es, por tanto, el acusado el que ha de acreditar que carece de recursos económicos suficientes para atender el pago a que está obligado. Y si lo que ha hecho es un esfuerzo parcial de pago, el alcance concreto del mismo, así como, en su caso, que ha habido un cambio de las circunstancias personales y laborales propias que es lo que le ha podido impedir el cumplimiento de su obligación pecuniaria de alimentos. Sólo cuando el acusado acredita dichas circunstancias es cuando podrá invocar razonablemente que no hubo dolo en su conducta.
A falta de prueba por su parte de dichos extremos, es evidente, como dice nuestro Tribunal Supremo, que 'el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión'.
Se desestima el motivo.
QUINTO:Como último motivo, también bajo la denominación de infracción de normas del ordenamiento jurídico, sin citar norma alguna supuestamente infringida, se alega que la fijación de la cuantía de la responsabilidad civil establecida en sentencia debería acotarse al período comprendido entre octubre de 2017 a febrero de 2019. Lo que no se explica es cuál sería la razón jurídica de dicho proceder.
La sentencia de instancia fija un período de comisión delictiva y, en consecuencia, de pago de la responsabilidad civil procedente acotado al tiempo que va desde diciembre de 2015 - mes inmediatamente posterior a aquel que en otra causa distinta se dictó el sobreseimiento provisional - hasta el mes de febrero de 2019 - puesto que en marzo siguiente se dicta sentencia modificando las circunstancias -, período que es absolutamente razonable sin que, la mera petición de parte, sea suficiente para modificar este criterio del juez a quo.
Se desestima el motivo y el recurso.
Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,
Fallo
Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la asistencia letrada del acusado Victorio contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2020, dictada en el curso del procedimiento abreviado número 229/2018 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSel fallo de aquélla declarando de oficio las costas de esta alzada.
Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.
Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros y registros de este Tribunal.
Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo al amparo de lo dispuesto en el art. 847.1, apartado b), en relación con el art. 849.1º ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme a la redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, todo ello mediante el trámite de preparación del recurso a que se refieren los arts. 855 y ss. de la LECrim . y dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
