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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 38/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 19/2020 de 15 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Murcia
Ponente: ROIG ANGOSTO, MARIA CONCEPCION
Nº de sentencia: 38/2021
Núm. Cendoj: 30030370032021100034
Núm. Ecli: ES:APMU:2021:279
Núm. Roj: SAP MU 279:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JSF
Modelo: N85850
N.I.G.: 30030 43 2 2016 0028107
Delito: AGRESIONES SEXUALES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ,
Contra: Conrado
Procurador/a: D/Dª MARGARITA SOLEDAD MOÑINO SALVADOR
Abogado/a: D/Dª JUAN JOSÉ GONZALEZ AMADOR
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
Sección Tercera
Rollo nº 19/2020
Juzgado de Instrucción nº 8 de Murcia
Sumario 2/2018
Tribunal:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Doña María Concepción Roig Angosto
Doña Ana María Martínez Blázquez
Magistradas
En la ciudad de Murcia, a 15 de febrero de 2021
Vista ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la presente causa arriba referenciada, seguida por un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años del art 183.1 y 3 y 4 d), y 192 y 74 del CP, en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por Javier Escrihuela Chumilla, y en las que comparece como
Como Actora Civil compareció el Servicio Murciano de Salud, representado por la letrada de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, doña Carmen Fillol Vivancos.
Ha sido ponente doña María Concepción Roig Angosto que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Remitidas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, tras el traslado a las partes acerca de la conclusión del sumario, por auto de fecha 15 de octubre de 2020 se confirmó dicha conclusión y se acordó la apertura de Juicio Oral.
En escrito fechado el 13 de noviembre de 2020 el Ministerio Fiscal formuló escrito de conclusiones provisionales de acusación contra el procesado Conrado, y el 25 de noviembre siguiente lo presentó la Actora Civil, ceñido a los gastos que reclamaba.
En escrito registrado el 1 de diciembre de 2020 la representación procesal del procesado Conrado presentó su escrito de conclusiones provisionales de defensa.
Por auto de fecha 16 de diciembre siguiente se admitieron las pruebas propuestas, señalándose para la celebración de la vista oral el 8 de febrero de 2021, en el que se desarrolló, con cumplimiento de las prescripciones legales.
Estimando responsable en concepto de autor al procesado Conrado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Interesando que se impusiera al mismo la pena de 12 años de prisión; accesorias legales (inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, privación de la patria potestad respecto de la menor), y costas. Libertad vigilada por tiempo de 5 años después del cumplimiento de la condena consistente en prohibición de comunicación y alejamiento a una distancia no inferior a 200 metros respecto de la menor y costas.
Y como responsabilidad civil interesó que Conrado indemnizara al representante legal de la menor en 6.000 euros por daño moral y al SMS en la cantidad de 205,74 euros.
La Actora Civil se adhirió al escrito de la representación Pública circunscrito a la responsabilidad civil cuya acción se ejercita por importe de 205,74 euros.
La Defensa, en sus conclusiones definitivas, manifestó su disconformidad con la relación fáctica articulada por la representación del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, por no haber realizado su defendido ninguno de los hechos que se le imputan. Entendía que no había delito, y en consecuencia, no había autor por cuanto no se ha cometido delito alguno. Considerando que procedía absolver libremente al procesado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.
Seguidamente se llevó a efecto la prueba
La pericial consistente en el informe del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología para el cotejo de perfiles genéticos del ADN, y el dictamen NUM008-Ampliación procedente del INTCCFF de Madrid se introdujo en el plenario en su forma documentada al no ser impugnado por la defensa y manifestar, todas las partes de forma expresa, que no consideraban necesario que comparecieran en la vista oral sus emisores, al no ser necesario realizar ninguna pregunta tendente a la aclaración de las conclusiones allí alcanzadas.
Por último se practicó la documental admitida consistente los folios del procedimiento que contenían aquéllos extremos a los que se hizo referencia en las testificales y periciales, en cuanto que se preguntaba sobre su contenido concreto y, en relación a la documental que había sido solicitada por las partes
Tras los informes de las partes, y en el turno de última palabra, el acusado don Conrado reiteró su inocencia, insistiendo en que la menor estaba mintiendo «mucho» y que «no sabe qué daño le quiere ocasionar a él», que siempre ha querido ayudar y nunca ha tenido problemas.
Dicha medida es acorde, además, con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 4/2015, de 27 de abril (Estatuto de la Víctima), y artículo 21 de la Directiva 2012/29/UE que transpone y, por último, con los artículos 235 bis y 236 bis y ss. LOPJ.
Hechos
La niña, que no tenía ninguna relación con su padre biológico, consideró a Conrado desde que empezó la convivencia, como a su padre, y haciendo efectivamente él las veces de padre, controlaba que la niña hiciera los deberes, se aseara, o se fuera a dormir a su hora, lo que a veces conseguía riñéndole, porque la menor protestaba.
Durante los meses de enero (o febrero) a septiembre Conrado únicamente estaba en el domicilio familiar los fines de semana, pues, de lunes a viernes se encontraba de viaje en Francia.
En dichos fines de semanas, ya desde el año 2012 en el que empezó la convivencia y hasta el 6 de noviembre de 2016, sin poder precisar fechas exactas, cuando Conrado se quedaba a solas con la menor Casilda. le decía que se acercara a él, o la tomaba en brazos, tocándole con los dedos la entrada de la vagina, bajándole para ello la ropa de cintura para abajo, y llegando a introducirle un dedo en la vagina, sintiendo la niña dolor, pese a que Conrado se echaba, en ocasiones, crema hidratante en las manos. Otras veces Conrado le mostraba a la niña en el ordenador páginas y vídeos de alto contenido sexual, y le enseñaba a la niña el pene, indicándole que se lo tocara, manifestándole Conrado a la pequeña que si no lo hacía la castigaba en su habitación.
Conrado también le decía que si contaba algo a su madre él iría a la cárcel y se quedarían en la calle, sin hogar, dado que su madre Belen, desde que nació el NUM007 de 2015 la hija que tiene en común con Conrado, había dejado de trabajar.
La niña accedía a todo y se dejaba hacer, guardando silencio, por miedo.
Dicha situación se prolongó hasta la tarde del día 6 de noviembre de 2016, en la que Conrado le dijo a Belen que se fuera a comprar un encargo a la tienda de los chinos, quedándose solo en casa con las dos niñas, y, mientras la más pequeña jugaba con el móvil, le pidió a Casilda. que se acercará al sofá, diciéndole que la castigaría en su habitación si no lo hacía, sentándola encima de él para introducirle un dedo en la vagina. Al sonar el timbre de la puerta, la menor se levantó a abrir la puerta a su madre que volvía de la calle.
Esa noche cuando la madre le indicó a su hija que debía cepillarse los dientes para irse a la cama, la niña comenzó a llorar, diciéndole «mamá perdóname, mamá perdona por lo que te voy a decir, no quiero vivir, quiero coger un cuchillo y quitarme la vida, siento que me estoy volviendo loca. Necesito que me lleves a un psicólogo » y «mamá perdóname, papa me toca en mis partes», contándole con detalle en los días siguientes todo lo ocurrido.
El día 7 de noviembre de 2016 se le realizó a Casilda. un reconocimiento completo en HOSPITAL000, tras ser asistida en urgencias, con recogida de muestras, generando unos costes para el Servicio Murciano de Salud ascendentes a 205,74 euros. En dicho reconocimiento se le tomaron muestras de la piel en la cara interna del tercio superior del muslo izquierdo en la zona más cercana a los genitales de la niña. Analizado se detectaron, para marcadores STR del cromosoma Y, un perfil genético de varón que, el 22 de agosto de 2019 documentado en el dictamen NUM008-Ampliación procedente del INTCCFF de Madrid, concluyó con que el perfil genético indubitado de Conrado coincide a partir de los marcadores STR de cromosoma Y con el perfil genético detectado en muslo izquierdo obtenido de la menor Casilda.
Como consecuencia de estos hechos la menor Casilda. aun a día de hoy, cuando evoca lo acaecido, sufre un bloqueo emocional y un intenso sentimiento de culpa y vergüenza como consecuencia de la herida psíquica que los mismos le ocasionaron.
A Conrado se le impuso el 14 de febrero de 2017, la prohibición de comunicar y de acercarse a menos de 500 metros de Belen y de la menor Casilda.
Fundamentos
Con
Com enzando por la prueba a la que
La exclusión tiene un motivo muy concreto: no compartimos la metodología utilizada en su elaboración, pues no se especifica la presencia o ausencia ni la cantidad de los criterios que exige la aplicación del Criteria-Based Content Analysis (CBCA), no se justifica ni se señalan aquellas partes del testimonio de la menor que sí cumplen determinados criterios de credibilidad, ni se detallan, tampoco, los que no cumple, falta un estudio sobre los componentes del análisis de validez y, por último, desconocemos el contenido de las grabaciones de las entrevistas que sirvieron de base a dicho informe, si es que se grabaron, pues no han sido puestas a disposición del Tribunal y, lo que es más relevante, de las partes.
Sen tado lo anterior se debe precisar que la prueba psicológica que se rechaza, en nada empece el resultado de nuestro análisis probatorio: los hechos probados no los fija la psicología, sino la epistemología. Nos explicaremos.
La última disciplina citada versa sobre las diferentes formas adquisición del conocimiento, y de ellas, el método hipotético deductivo, que es que mejor se adecua al sistema acusatorio que rige el plenario, momento en el que se confrontan hipótesis opuestas que se confirman, o que se refutan, en base a los datos objetivos obtenidos del resultado de las fuentes de prueba.
Ade más no es ocioso recordar que, respecto del la pruebas psicológicas sobre credibilidad de los menores, la STS 179/2014, de 6 de marzo, incide en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.
De ahí nuestra afirmación de la poca relevancia que, en el presente caso, tendrá que prescindamos del informe psicosocial aludido cuando tenemos fuentes de prueba suficientes para fijar los hechos probados.
Y como prueba fundamental a la que
En relación a sus manifestaciones incriminatorias, llamamos la atención sobre que en la causa no existe declaración judicial de la misma, es decir procesal. No se practicó su exploración ni de forma contradictoria, ni de ninguna otra. Y cuando se reiteró su solitud por parte del Ministerio Fiscal -el 17 de agosto de 2020- ya era demasiado tarde para beneficiarse de las ventajas de una preconstitución de la prueba y, por el contrario el acceder a ella acarreaba todos los inconvenientes de su reproducción en un Plenario no muy lejano en el tiempo, como así ha sido.
De manera que su declaración -exploración- se llevó a cabo solo en fase preprocesal, el 11 de noviembre de 2016, según consta al folio 42 y 43 de la causa, introducida en el Plenario de
Lo anterior debemos conjugarlo con el Acuerdo no jurisdiccional del TS de 3 de junio de 2015 en relación a las declaraciones preprocesales autoinculpatorios ( en este sentido la STS de 20 de julio de 2015 que concluye que carece por sí de valor de prueba en nuestro ordenamiento), para concluir que la utilidad que hemos extraído de dichas manifestaciones es la propia de la prueba referencial, en relación a la declaración de la madre, que es la
Dic ha prueba referencial, unida al resto de pruebas (directas o indirectas), concluyen en el relato de los abusos que hemos dado por probado.
Deb emos decir, además, que la declaración de la menor en la vista oral fue efectuada mediante videoconferencia, encontrándose la niña en una improvisada «Sala amable o amigable», acompañada de una psicóloga, con aceptación de todas las partes personadas, de conformidad con los artículo 20, art. 24.2 a) y b) de ley 4/2015, de 27 de abril del Estatuto de la víctima del Delito y artículos 707 y 731 bis ambos de la LECrim, remitiéndose el segundo al apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin que ello diluyera las garantías procesales del imputado, quedando salvado, pues, el principio de contradicción.
Con ello compatibilizamos el derecho a la presunción de inocencia del acusado, de rango constitucional, con la debida protección a la menor, hoy elevada a rango de norma positiva en nuestro ordenamiento (Ley 4/2015, 27 de abril, con entrada en vigor el 27 de octubre de dicho año) dando cumplimiento a los deberes positivos de tratamiento procesal de la víctima (vid. ejemplo patológico de incumplimiento la STEDH caso N.Y c Turquía de 9 de febrero de 2021).
El peso del traslado de las preguntas a la niña lo asumió el Presidente del Tribunal. Al respecto debemos señalar que nuestro ordenamiento procesal, regido en sede de juicio oral por el principio acusatorio, exige a la parte acusatoria la iniciativa probatoria de cargo, que obviamente no sólo es en la determinación fáctica sino también en lo que concierne a su introducción en el debate propio del juicio, por ello la iniciativa probatoria del órgano enjuiciador es muy limitada, debiendo salvarse siempre su imparcialidad objetiva, evitar inquisiciones encubiertas, estando el tribunal vinculado a la base fáctica propuesta por la acusación y que haya sido introducida en el debate por aquélla.
Sin embargo, no hay duda que se producen frecuentemente situaciones en las que el testigo tiene verdaderos impedimentos para poder declarar en juicio oral: la eventual rememoración de un hecho traumático, el miedo escénico derivado de las propias figuras que le interrogan, los propios rituales del proceso, el miedo a ser examinado, creído, puede provocar angustias que acrecienten las heridas psíquicas derivadas de una agresión o profundizando las secuelas, muy especialmente tratándose de niños, tal y como acontece en el presente caso. En estos supuestos es necesario que el interrogatorio se aparte de los cauces previstos en los artículos 708 y siguientes de la LECrim, y que lo asuma -total o como medio trasmisor- el Juez o Presidente del Tribunal que enjuicia, de manera que garantice que la escucha debe llevarse a cabo de la manera menos lesiva posible para el bienestar del niño, siempre y cuando se garanticen la igualdad de armas entre las partes, la imparcialidad del Juez y la contradicción propia del juicio oral.
En ese sentido las preguntas que formularon las partes fueron trasladadas por el Presidente «traducidas» a un lenguaje adecuado a la menor, sin que, a modo de cláusula de cierre en este punto, ninguna de las partes formulara protesta sobre el modo en que se desarrolló el interrogatorio.
Las características genuinas y esenciales de la prueba testifical en las causas penales la deben alejar de las propias de la prueba tasada, máxime si tenemos en cuenta que el testimonio de la víctima de un delito, cuando reúna determinadas condiciones, tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia aun tratándose de un único testigo.
Dicha posibilidad como prueba de cargo configura las garantías de certeza del testimonio de la víctima y se concretan en tres criterios: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de la declaración y persistencia en la incriminación.
Las referidas condiciones determinan, cuándo nos encontramos ante un testigo válido, pero no si es creíble, pues los parámetros referidos no pueden ser nunca criterios de valoración de la testifical, es decir, como si sirvieran para valorar los elementos de prueba de fuente testifical, pues, en realidad, de tener algún valor lo sería para medir la atendibilidad del testigo, es decir, si se dan dichas circunstancias (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de la declaración y persistencia en la incriminación) podemos atender al contenido de la declaración del testigo, pero el referido contenido aún no ha entrado en juego pues debe ser objeto de prueba precisamente en el Plenario.
Si dichos criterios se utilizan para la valoración de la testifical como tal obraríamos con criterios propios de la prueba legal (tasada) en una prueba testifical de naturaleza compleja y sometida a un ámbito de libre convicción conforme al artículo 741 LECrim (en dicho sentido la STS de 8 de junio de 2014).
En consecuencia, la prueba testifical debe ser valorada atendiendo a determinados parámetros, los dichos, pero dichos criterios no garantizan la calidad de los elementos de prueba de fuente testifical. Si el testigo analizado conforme a los mismos en su aptitud como testigo no los supera, habrá que desecharlo como tal, y si los supera, no quiere ello decir que lo que diga sea necesariamente valorable como suficiente para destruir la presunción de inocencia, sino que habrá que atender al contenido de su declaración y a las circunstancias de corroboración que lo rodean.
En el caso la exploración judicial de la menor constituye el eje central de la prueba de cargo, porque
Su relación con Conrado no era conflictiva, sino todo lo contrario, tal y como se ha descrito, al que consideraba como un padre, manifestando la madre que así era por cuanto al niña no había tenido relación alguna con su padre biológico, y esa supuesta actitud de revancha que describió el acusado, por obligarla a hacer los deberes, dejar de ver la televisión o a lavarse, o por mandarla a dormir, o los supuestos celos que desarrolló al nacer su hermana (nacida el NUM007 de 2015) son actitudes propias de una niña de su edad, según precisó su madre al recordar que la menor se enfadaba «como cualquier niño».
Quiso, además, justificar el acusado que la denuncia vino motivada porque en una ocasión, en el año 2016, la sorprendió mirando una «página porno» (según afirmó textualmente) en el ordenador de la familia que él no manejaba, y que al reñirle la niña se enfadó. Sin embargo la madre manifestó en el plenario que el ordenador lo usaba fundamentalmente Conrado, y que ella siempre supervisaba lo que la niña veía en el ordenador cuando lo usaba.
Por último, Conrado afirmó que la niña era una mentirosa, reconociendo la madre que a veces había mentido con otras cosas, en relación a si le habían mandado deberes o sobre si los había hecho, por eso describió con detalle cómo se aseguró de que la niña decía la verdad cuando le dijo la tarde noche del 6 de noviembre de 2016 que su «padre» la tocaba, y como insistía la niña en que ello era así, contando la madre cómo los enfrentó, a Conrado y a la niña, describiendo una situación de gran tensión, que finalizó con el abandono de la casa por parte de Conrado. También recordó como Conrado le reconoció que «parte de lo que la niña dice es verdad, yo le enseñé mi miembro, yo le enseñé mis partes».
Esto ya lo había contado Belen en su declaración judicial (f. 105 ss) en la que con detalle relató lo ocurrido en aquellos días:
«...la declarante se quedó patidifusa y le dijo ''estas segura?', que llamo a su expareja para preguntarle, y la niña le dijo ' no le digas nada, no discutáis' y entonces le dijo 'porque?' y la niña le dijo 'porque me dijo que no dijera nada, porque a él se lo iban a llevar preso y a ellas a una casa de acogida', pero aun así ella le preguntó a él ¿qué es lo que me está diciendo la niña?' a lo que el se queda asombrado y le dice que no sabe porque le está diciendo eso la niña que es mentira. Que entonces la declarante intentó tranquilizar a la niña. Que en presencia de la niña fue cuando se lo dijo a él. Que él le decía que eso era un secreto entre ellos. Que la niña al principio dijo simplemente que su padre la tocaba pero luego ya fue diciendo más cosas. Que cuando fue al forense se cerró en banda y no hablo nada. Que esa noche la declarante discutió con él y le dijo que se fuera de casa, que ella no sabía que iba a hacer. Que ella al igual que la niña estaba asustada. Que él esa noche durmió en casa porque al día siguiente tenía que ir a trabajar. (...) Que a los dos días aproximadamente de hablar con su expareja, en momento en el que la declarante se puso nerviosa y le pide explicaciones, él le dijo que parte de lo que decía la niña que era verdad. Que le enseño una vez sus genitales. Que ahí se puso nervioso y a llorar y le dijo que no quería que le quitara a su hija Camila, que él le dijo que no sabía lo que le había pasado por la cabeza cuando le enseno sus miembros, que se le había metido el diablo en la cabeza. Que estaría enfermo. Que él lo único que hacía es llorar, parecía que le estaba dando un ataque de ansiedad, y que le repetía que le llevara a un médico o a un psicólogo. Que ella no reacciono porque era una mezcla de sentimientos.»
En definitiva, consideramos que las situaciones descritas respecto de la menor (posibles celos a la hermana, enfados, mentiras en relación con los deberes...) son absolutamente insuficientes para fundar una sospecha que debilite su credibilidad.
La menor explicó con sinceridad que no dijo nada, además de por el miedo que sentía, porque ella veía feliz a su madre con Conrado, con quien había tenido una nueva hija, su hermana, y que por eso callaba. Cuando ya no pudo más fue al ver que la actitud machista de Conrado estaba dando al traste con la relación de pareja, por eso, y a pesar de que la menor lo quería como a un padre, se decidió a contarlo.
Los posteriores sentimientos de rechazo al acusado nacen de la propia actividad delictiva desplegada por éste y que ha afectado, como víctima, a la menor.
Tam poco se aprecia que exista un beneficio o rédito secundario que pueda nacer de las manifestaciones vertidas por Casilda., por cuanto la solicitud de una consecuencia legal (como es la indemnización correspondiente como resarcimiento por lo sufrido) no incide en ello, máxime cuando dejó de estar personada como Acusación Particular.
A continuación debemos comprobar si la hipótesis mantenida por la niña
En este sentido la versión que facilita Casilda. sobre la forma en la que se produjeron los abusos es perfectamente pausible, son abusos de corta duración, sin necesidad de búsqueda de un escenario especial, en el mismo lugar en el que se encuentra la niña, acudiendo a ella el acusado o llamándola para que se le acercara, tomándola en brazos, y sin consecuencias físicas: no consta que empleara fuerza sobre la menor, ni que al introducirle los dedos en la vagina lo hiciera de forma profunda, aunque la menor le contó a su madre que le hacía daño, lo que reiteró en el plenario.
Por eso es compatible con lo narrado el que la menor no presentara desgarro del himen ni lesiones físicas objetivadas en sus genitales (fuera de la recogida de restos de ADN en la superficie cutánea de su muslo izquierdo, según explicaremos, con resultado positivo).
Así lo explicó el forense don Mateo en el plenario (ratificando su informe del f. 10, y el resto de comparecencias, la más relevante al f. 277 de la causa) y consta en la documental médica de urgencias y del HOSPITAL000 (f. 49 y ss).
Por eso podemos afirmar que la ausencia de lesiones o desgarros que no significan que no se produjeran los hechos, en el sentido descrito en nuestro relato de hechos probados.
Ent rando a valorar la
Por un lado porque en el caso la falta de precisión ha sido consustancial a las propias posibilidades narrativas de la menor victimizada, según hemos indicado antes, como un mecanismo adaptativo, vinculado a una suerte de esfuerzo de olvido, unido a la simple consecuencia del paso del tiempo, más de cuatro años, que en la franja comprendida entre los 5 y los 9 años es muy relevante. Pero, aun cuando la niña no fue capaz de reproducir milimétricamente lo que declaró ante la policía, ello no obsta que hayamos considerado que su relato es persistente.
Por otro lado por cuanto narró lo suficiente para reconstruir los abusos a los que se vio sometida y el motivo que la llevó a denunciarlos, contando, en síntesis, que cuando se lo contó a su madre era de noche, y que no se encontraba bien porque analizaba lo que le había pasado con él (en referencia a Conrado) y no estaba a gusto. Que tenía ganas de llorar, estaba mal y la madre la mandó a lavarse los dientes [ es importante resaltar que en este punto de la declaración se puso a llorar en el plenario] y ella se puso a llorar y le contó a su madre lo que pasó, pero no tenía ganas de contar nada.
Rec ordó la menor que desde que Conrado conoció a la madre empezó a abusar de ella, y que cuando se lo contó a su madre, ésta estaba desesperada y ella sabía que había hecho mal al no contarlo antes, que se quería morir.
Con tó que un día ella se fue a la cama y Conrado el tocaba sus partes íntimas, aunque le hacía daño y que ella tenía miedo. Que él le enseñaba vídeos en el ordenador y le tocaba, y que esto pasaba los fines de semana, que era cuando «se aprovechaba», afirmando, a preguntas del Presidente, que le metía el dedo, que le enseñaba sus partes y que se las metía en la boca. Que a veces estás cosas ocurrían estando su madre en la cocina y ella en el salón, sin recordar el episodio ocurrido el 6 de noviembre de 2016 y que motivó que se lo contara a su madre, afirmando que era cierto lo que constaba en la exploración realizada en Comisaría.
Por último justificó que no lo había contado antes porque veía a su madre feliz, y no quería arruinar esa relación, que luego vio que Conrado era muy controlador con su madre, y que por eso decidió contarlo.
Tod o ello narrado con gran afectación. Baste visualizar la grabación para comprobar como la niña empieza a llorar cuando debe evocar los concretos abusos, los parones en su declaración, su incomodidad, la ausencia de detalles que sí había facilitado en aquélla declaración preprocesal, y el recurso a «no me acuerdo» con el que salvó la situación cuando se le preguntó por el último de los episodios, sucedido el 6 de noviembre de 2016, y que motivó que ella explotara en llanto y se lo contara a su madre. Eso sí lo recordó con detalle en el Plenario, lo mal que se sentía en aquel momento cuando se lo contó a su madre, que «su madre estaba desesperada y ella sabía que había hecho mal al no contarlo antes, que se quería morir». Y no pasó desapercibido para ninguno de los que asistimos a su declaración lo mal que aún lo pasa cuando lo rememora
Por dichas razones entendemos que la persistencia (coherencia) del testigo víctima ha quedado acreditada en los términos que recoge la STS de 27 de octubre de 2015:
«... la necesidad de persistencia en la incriminación no puede confundirse con una repetición mimética, en la que la víctima, lejos de narrar con naturalidad la lacerante vivencia que acompaña a un delito de esta naturaleza, insiste con artificiosa fidelidad en el relato de lo que ya fue anticipado en la primera de las declaraciones. Quien exige una imitación reiterativa de lo narrado en la comparecencia inicial -normalmente ante agentes de policía-, está prescindiendo de las diferencias entre ese primer escenario y el que es propio, por ejemplo, de una explicación más sosegada ante profesionales de la psicología o ante la autoridad judicial. Quien descarta el valor probatorio del testimonio de la víctima por la falta de coincidencia íntegra entre lo que se dijo en el momento de denunciar el hecho y lo que se contó con posterioridad, está olvidando la influencia que la proximidad del hecho denunciado puede tener en ese primer testimonio, está obviando, en fin, la incidencia del transcurso del tiempo en el impacto emocional que de ordinario acompaña a este tipo de delitos. No implica, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia el atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima que se enriquece con detalles no incluidos en el relato inicial. Lo que resulta decisivo, en fin, es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece. Es evidente que las dudas relevantes que transmite el testigo no pueden ser resueltas por el Tribunal mediante proclamaciones fácticas carentes del indispensable respaldo. Pero también lo es que los pormenores que enriquecen la explicación inicial, siempre que no alteren la coherencia del relato de la víctima, no pueden ser tenidos como expresión de un testimonio dubitativo y, como tal, insuficiente para respaldar el juicio de autoría».
A ello no empece que no hayamos considerado acreditado que Conrado le introdujera a la niña el pene en su boca, tal y como recoge la hipótesis articulada por el Ministerio Fiscal y de la que, en este punto, nos apartamos.
Se recoge que la menor, en su exploración policial (f. 42 y 43) afirmó que « Que ese secreto consiste en que Conrado realiza tocamientos en los genitales de la menor introduciendo sus dedos en la vagina de esta, le indica que le realice tocamientos en el pene y que se introduzca este en la boca la menor.»
En el plenario, a las preguntas directas sobre si le metía el dedo, dijo que sí, y sobre si le enseñaba sus partes y se las metió en la boca, dijo que sí.
La madre, Belen, en la denuncia policial (f. 44 y ss) afirma que la niña le contó lo ocurrido de la siguiente manera:
«Qu e la dicente se encierra junto a su hija en su habitación a fin de preguntarle a que se refería, indicando que Casilda le indica que cuando ella no está en casa Conrado la llama y le introduce un dedo en la vagina, le dice que se introduzca su pene en la boca o que le toque ella el pene, que la menor accede ya que Conrado siempre le dice que o lo hace o la castiga, y que nunca antes había contado lo sucedido porque Conrado le dice que si se lo cuenta a su madre él irá a prisión y ellas se quedarán en la calle, ya que su mamá no tiene trabajo, indicándole a su madre que la última vez que ocurrió fue ese mismo día, cuando Conrado le pidió que fuera a comprar. Que la dicente pide en ese momento explicaciones a Conrado quien en un principio niega lo sucedido, para más tarde reconocer que hay algunas cosas que son ciertas y otras no, manifestándole que sí que le ha ensenado sus genitales a la menor. Que la dicente exige que pida disculpas a su hija por lo sucedido indicándole que en ese momento cesa la relación con el ahora denunciado.»
«Que cuando estuvieron en casa, antes de ir al médico la niña se puso ya más nerviosa (...)que esa tarde se fueron al médico pero lo único que contó que le tocaba sus partes, que ella tenía miedo y no quiso contar nada más. Que la vieron los especialistas, le hicieron el examen forense con el ginecólogo. Que al salir le dijo que no le contó más cosas porque le da vergüenza, que le parece que le van a señalar con el dedo. Que ella pensaba que se lo iba a contar a otra gente. Que entonces después de eso empezó a contarle más cosas, que le dijo que cuando él le tocaba, le introducía la yema del dedo con una crema que él utilizaba para la cara. Que también le contó que una vez él le enseño sus genitales. Que le preguntó ella si le había hecho daño, a lo que le dijo que no le hizo daño, que solo le tocaba. Que cuando la declarante le pregunto cuando hacia eso la niña le dijo que cuando ella iba al DIRECCION003, o salía, o dormía, que cuando fue a la policía no quería hablar porque siente vergüenza, y que cree que todavía siente miedo, que ella le veía como un padre (...)
En el plenario la madre relató con detalle lo que la menor le contó, en términos muy similares a lo que hemos consignado, y en dicho sentido hizo referencia a que le dijo que Conrado le tocaba sus partes íntimas y que metía los dedos en la vagina, describiendo con detalle lo ocurrido el 6 de noviembre de 2016, pero ninguna referencia hijo a que la menor afirmara que también le metía el pena en la boca.
Por último enfatizó que Conrado le reconoció que le había enseñado sus genitales a la menor, recordando que le dijo «parte de lo que la niña dice es verdad, yo le enseñé mi miembro, yo le enseñé mis partes».
En dicha tesitura no albergamos duda alguna sobre que la menor recibió tocamientos en sus partes íntimas por parte de Conrado, llegando a introducirle sus dedos en la vagina, auxiliándose para ello de crema hidratante, así como que Conrado la enseñó a la menor su pene y que, a veces, le mostraba en el ordenador vídeos de contenido sexual. Pero no podemos afirmar con certeza que llegara a introducirle el pene en la boca, lo que, en definitiva, ni afecta a la credibilidad de la menor, pues tal y como recuerda el ATS 407/2020, de 4 de junio (pon. Sr. Marchena Gómez) con cita a la STS 24/2015, de 21 de enero, «la valoración de la prueba testifical de la víctima no exige como presupuesto de su valor incriminatorio que su testimonio sea aceptado in integrum por el órgano decisorio.», ni, en definitiva, tiene consecuencias en el juicio normativo de subsunción.
Así las SSTS de 14 de noviembre de 2010 y 26 de febrero de 2013 hacen referencia a que la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.
Exi gencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 LECrim), puesto que, como señala la STS de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera
En el caso el acceso a la prueba indirecta, con potencial corroborador de la información facilitada por la menor ofrece datos muy valiosos. Nos referimos a la
En este punto la defensa quiso desacreditar a la menor, y a la madre, preguntando a Conrado si, después de estos hechos, había seguido teniendo contacto con Belen, respondiendo en el plenario Conrado que sí, que cuando venía a Murcia desde DIRECCION002 a comprarle ropa a la hija común ella quedaba con él, e incluso pernoctaba en su casa «como una pareja normal».
Sin embargo no le creemos, por dos razones, la primera es que Belen lo negó de forma rotunda, y su actitud y el comportamiento seguido con su hija, a la que se llevó a DIRECCION001 en un primer momento para alejarla de todo fijando, posteriormente, su domicilio en DIRECCION002, son compatibles con dicha negación.
En segundo lugar, porque hasta la fecha sigue vigente la orden de alejamiento, y prohibición de comunicación, acordadas respecto de Belen y de Casilda. por auto de 14 de febrero de 2017, lo que impedía, bajo la amenaza de incurrir en delito, que Conrado viera a Belen.
Com o prueba indirecta contamos, además, con la constatación de la
El iter seguido por la menor, desde que le contó los hechos a la madre, enseña trazas espontáneas y comportamientos acordes a su edad, llanto, vergüenza, miedo...sentimientos que reprodujo en el plenario, al evocar lo acaecido, síntomas, todos ellos, compatibles con un proceso de victimización sexual como al que había sido sometida.
El testimonio de la madre, sin perjuicio del déficit apriorístico de incredibilidad subjetiva que pudiera identificarse por su condición de víctima indirecta de los hechos que se disipó a la vista de la contención, claridad y serenidad con la que se prestó, es del todo valioso en términos corroborativos.
Cor robora la afectación que tuvo la menor al contar los hechos que en el informe de urgencias (obrante al f. 49 y ratificado en el plenario por la doctora Custodia) se recoja que «La niña se lo contó ayer a la madre llorando y desde ayer la madre refiere que no para de llorar.», parte que se emite con diagnóstico de «Sospecha de abuso sexual» y que remite a la niña, por protocolo, a exploración forense y ginecológica, con toma de muestras.
Y es precisamente el resultado del análisis de una de esas muestras el que accede al cuadro de prueba con una potencial fuerza incriminatoria que alcanzó pleno valor en el plenario.
Las muestras fueron tomadas por el médico forense antes referido (el día 7 de noviembre siguiente, por la tarde, según f. 10) explicando en el plenario que la muestra que dio resultado positivo, en los términos que veremos, fue tomada de la superficie de la cara interna del muslo izquierdo de la niña, de la zona comprendida en el tercio superior, que es la zona más cercana a los genitales de la menor.
La solidez de la prueba sobre el hecho y la participación del acusado no se debilita, porque la exploración genital de la menor arrojara un resultado normal para su edad, con integridad del himen y ausencia de eritemas y de heridas superficiales, con zona perineal y anal sin lesiones objetivas, ni dicho resultado ensombrece lo relatado por la menor, dado que los abusos descritos, con tocamientos e introducción del dedo en la vagina de la niña con utilización de crema hidratante para ello, son compatibles con la ausencia de lesiones, como antes hemos referido. Ausencia que no se hizo extensiva al hallazgo de restos biológicos. Y es que en el caso la toma de muestras del muslo izquierdo dio resultado positivo a trazas de ADN del acusado.
Rei teramos que la zona concreta de la que se procedió a tomar la muestra fue en la cara interna del tercio superior del muslo, como didácticamente explicó el forense, refiriéndose a la zona más cercana a los genitales de la niña.
Dic ha muestra fue analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid, servicio de biología, que, en un primer informe de 23 de diciembre de 2016, concluyó que el análisis de las muestras fue negativo a la presencia de semen.
En informe posterior, ampliatorio del primero, de fecha 20 de junio de 2018, se puso de manifiesto que en el análisis genético del hisopo que contenía la muestra tomada en el muslo izquierdo (con identificación NUM009) se detecta, para marcadores STR del cromosoma Y, un perfil genético de varón que podría ser cotejado con una muestra de referencia. Al poder ser dicho hallazgo cotejado con el perfil genético del investigado, una vez realizada la toma de muestras y remitidas al organismo de referencia (Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid, servicio de biología), se realizó el cotejo.
El resultado fue recibido el 22 de agosto de 2019 documentado en el dictamen NUM008-Ampliación procedente del INTCCFF de Madrid en donde se concluye que el perfil genético indubitado de Conrado coincide a partir de los marcadores STR de cromosoma Y con el perfil genético detectado en muslo izquierdo obtenido de la menor Casilda. En el plenario explicó el forense que dichos restos podrían proceder de haber tocado Conrado a la niña en el lugar en el que se recogió la muestra con los dedos, con la boca, con el pene...es decir, con cualquier parte desnuda de su cuerpo.
Dic ho hallazgo no fue cuestionado ni impugnado por la defensa, pero sí intentó facilitar una explicación plausible sobre el mismo su defendido.
Con dicha finalidad Conrado explicó en el plenario que, a veces jugaba con Casilda. haciéndole cosquillas o «burbujas» con la boca soplando en la barriga sobre la piel desnuda, al igual que hacía con su otra hija pequeña.
Y, ciertamente, Casilda. reconoció en el plenario que algunas veces a ella también le hacía cosquillas, explicando que Conrado le hacía cosquillas casi siempre a su hermana pequeña y que «con ella no jugaba gran cosa».
Sin embargo el intento de explicar los hallazgos por parte de Conrado en nada afecta a la calidad de la información probatoria incriminatoria que proporciona, y ello por las siguientes razones:
- La posibilidad de que jugara con Casilda. el día previo a los hechos en la forma descrita por el acusado era nula, puesto que insistió que el 6 de noviembre no estuvo a solas con la niña, y que jugó al fútbol hasta las 18 o 18,30 en la calle, y a las 20 o 21 la mandó a dormir.
- Aun considerando que esa noche jugara con la niña a hacerle cosquillas, siempre afirmó que eran en la barriga y recordemos que la muestra se recogió del tercio superior de la cara interna del muslo izquierdo, en la zona más cercana a los genitales, zona que, en una niña de nueve años por aquel entonces, y no muy alta como Casilda., es una zona muy pequeña.
- Todavía se complica más la hipótesis de la defensa si tenemos en cuenta que era el mes de noviembre, y que la niña llevaba esa zona tapada, y Conrado ni la ayudaba a bañarse, ni a desvestirse para acostarse, afirmando tanto él como su madre que la niña lo hacía sola.
En definitiva, consideramos que el resultado obtenido por el análisis del perfil genético de las muestras tomadas a la menor refuerza el testimonio de la madre y de la menor en extremos esenciales como se ha visto, por lo que concluimos que es creíble.
Las anteriores consideraciones y la «impresión de veracidad» que nos ha transmitido Casilda., en sus declaraciones en el plenario, sometidas a contradicción e inmediación, concluyen por afirmar la aptitud, en el caso concreto, de la misma para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado y acreditar los hechos que constituyen el fundamento fáctico de la condena.
El abuso sexual se caracteriza por la realización de actos que atentan contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona sin que medie violencia o intimidación (definición negativa) y no sean consentidos (definición positiva) no existiendo capacidad en la víctima para prestar dicho consentimiento en caso de ser menor de dieciséis años, viéndose afectada la libertad sexual de la víctima y su autodeterminación sexual.
El bien jurídico protegido es básicamente la libertad, indemnidad o intangibilidad sexual del menor, esto es, asegurar que los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, en definitiva, el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuado de su personalidad en el ámbito sexual.
Res pecto del consentimiento se incluyen aquéllos en los que el legislador presume la incapacidad para consentir y, en defensa de la indemnidad sexual, considera en todo caso abuso no consentido, el realizado en los casos de menores de dieciséis años cuyo consentimiento sería irrelevante.
Por ello entendemos que los actos recogidos en el relato de hechos reúnen, sin duda, los rasgos necesarios para tipificar la conducta desde el punto de vista objetivo, pues los actos descritos, cometidos sobre quien no podía consentir por ser menor de dieciséis años ( STS 131/2007 de 16 de febrero) vinieron presididos por una intención de aprovechamiento sexual, el que le enseñara el pene a la menor, que le tocara a la niña la vagina y que le introdujera en ella sus dedos ( vid. STS 55/2002, de 23 enero), el que le mostrara vídeos de contenido sexual... trasluce actos de inequívoca índole sexual.
Des de el punto de vista subjetivo, resulta también indudable que el sujeto dirigía su conducta a la satisfacción de su instinto sexual ( STS 87/2011, de 9 de febrero), como ánimo inequívocamente acreditado a través de los actos externos descritos que no permiten otra interpretación.
Pre cisar en este punto que el que la menor tuviera el himen íntegro no impide que se considere acreditado que hubo introducción de los dedos en la vagina, tal y como al niña contó, y en dicho sentido la STS de 23 de diciembre de 2015 indica que, en ningún caso, para estimar la existencia de agresión sexual con penetración vaginal, resulta precisa la rotura del himen, ni la penetración completa, sino basta una penetración parcial del pene por mínima que sea, con consideraciones aplicables al caso enjuiciado, algo que ya venía sosteniendo la STS 348/2005, de 17 de marzo, al recordar que la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado «coito vestibular», consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen ( SSTS de 22 de septiembre de 1992, 7 de marzo y 31 de mayo de 1994, 20 de junio de 1995, 14 de mayo de 1999 y de 7 de junio de 2000, entre otras).
Dic ha situación entendemos que cumple con las exigencias normativas de la agravación descrita, sin desconocer por ello que ha de ser de interpretación restrictiva por la incrementación que producen en la imposición de las penas y para ahuyentar el peligro de bis in ídem, exigiéndose que la situación debe ser preexistente y real ( STS de 20 de mayo de 2020).
Al respecto citaremos dos resoluciones de nuestra Corte de Casación, la STS 203/2013 de 7 de marzo, que nos amparan en la apreciación de la agravante, que respecto de un delito de agresión sexual razona:
«En relación al prevalimiento del art. 180.1-4º que también es aplicado, el Tribunal lo conecta con la relación de parentesco, al ser el agresor tío de la menor.
La argumentación en relación al prevalimiento por parentesco no es correcta en la medida que el agresor, tío materno de la víctima, y que el prevalimiento derivado del parentesco se proyecta exclusivamente sobre los ascendentes, descendientes, hermanos por naturaleza, adopciones afines y el agresor no está en esta descripción, pero carece de toda relevancia este error porque el origen del prevalimiento al que se refiere la agravante es doble: a) El parentesco con la proyección expuesta y b) La existencia de una relación de superioridad, y es claro que tal prevalimiento sí existe en relación a tal situación de superioridad teniendo en cuenta la diferencia de edad entre ambos, los contactos familiares frecuentes que existían y el aprovechamiento por parte del recurrente de las normales relaciones entre su propia hija y Bárbara, lo que le permitía y facilitaba una frecuente relación con ella de la que se prevalió para sus fines delictivos.
En definitiva ninguna censura puede efectuarse a la aplicación por el Tribunal sentenciador de ambas circunstancias (...)'...En el caso concreto que ahora se enjuicia por este Tribunal concurren suficientes factores para apreciar la concurrencia objetiva de una situación de superioridad manifiesta que coartaba la libertad de la víctima....' . y al respecto alega en primer lugar la larga temporada durante la que se produjo el abuso sexual, recordemos que empezaron cuando Ritatenía poco más de tres años y se mantuvieron durante bastantes años (recordemos que el intento de violación ocurrió cuya ya tenía trece años) en segundo lugar alega la diferencia de edad con el agresor, que frente a los tres años de Bárbara, tenía 37 años, y en tercer lugar la condición de tío materno con un trato familiar frecuente lo que facilitaba los encuentros con la menor, todo lo cual facilitaba una situación asimétrica de superioridad en favor del recurrente de la que se aprovechaba.
En esta situación, estimamos en este control casacional que ninguna objeción puede hacerse a la concurrencia de tal agravación pues, en efecto, es clara la situación de prevalimiento derivada de la concreta situación en que se encontraba Bárbara».
Y la STS 355/2015 de 28 de mayo que afirma «existía una relación de superioridad análoga a la de parentesco dado que el recurrente mantenía una relación con la abuela de la menor desde 18 años antes, conociendo a la niña desde su nacimiento, y manteniendo con ella una relación como de abuelo y nieta, lo que le permitió ganarse su confianza y aprovecharse de la superioridad que su posición le concedía».
En ese estado de cosas entendemos que concurre el subtipo agravado de referencia, el prevalimiento de superioridad, en los términos descritos pues, en definitiva, el desequilibrio físico, anímico y personal entre ambos es tan evidente que huelga insistir más, prevalimiento cuya
El art. 74.3 del Código Penal exceptúa de la aplicación de las reglas penológicas establecidas para el delito continuado los delitos que constituyen ofensas a bienes eminentemente personales, como lo son, sin duda, la libertad y la indemnidad sexual, bienes que, sin embargo, reciben entre aquéllos un tratamiento especial, junto al honor, al admitir la excepción a la excepción en atención a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva, admitiendo la jurisprudencia la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva en los abusos sexuales ( Sentencia de 9 de octubre de 2000).
En favor de apreciar la continuidad delictiva recordaremos que cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, está la dificultad, sino imposibilidad, de identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues cuando los atentados contra la libertad o indemnidad sexual son reiterados y comienza a temprana edad, los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos. Precisamente por ello se recurre en estos supuestos, siguiendo fielmente la doctrina jurisprudencial, a la aplicación del instituto del delito continuado, de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada, y que concluye que cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.
En el caso enjuiciado la continuidad delictiva queda acreditada al desarrollarse los hechos desde el año 2012 al 2016, en los fines de semana que el acusado se encontraba en el domicilio familiar, en una secuencia temporal amplia (a lo largo de cuatro años), con comportamientos distinguibles en la secuencia descrita en el anterior relato de hechos probados, consistentes en exhibición del pene, tocamientos reiterados de la entrada de la vagina de la niña, con introducción de dedos en la misma, en el domicilio familiar, cuando la madre no se encontraba presente.
Por ello, atendiendo a la dinámica comisiva descrita y a las otras circunstancias espaciales de producción que se precisan en el relato de hechos probados cabe identificar con suficiente claridad en el plan de autor un dolo conjunto o unitario, un aprovechamiento de idénticas ocasiones en un marco temporal y especial próximos. Se trata así de situaciones idénticas o muy semejantes que tenían como sujeto pasivo a la misma menor, con infracción del mismo precepto penal y aprovechando idéntica ocasión, con homogeneidad del medio comisivo utilizado, además de la unidad en referencia al contexto situacional determina que los hechos deban ser integrados en un delito continuado de abuso sexual agravado vid. SSTS de 2 de marzo de 2010, 24 de mayo de 2011 y 28 mayo 2015.
Con forme al art. 183.1. 3 y 4 del Código Penal, la pena de prisión tiene una extensión de diez a doce años.
Deb emos partir, por un lado, de la regla de exacerbación del artículo 74.1º CP, que nos obliga a situarnos en la mitad superior de la pena prevista para el tipo y, por otro, de la no concurrencia de circunstancias ni atenuantes ni agravantes.
Ell o nos obliga, para la individualización de la concreta pena a imponer dentro del referido tramo de la mitad superior, a estar, en los términos previstos en el artículo 66.6º CP, a las circunstancias personales del culpable y a la mayor, o menor, gravedad del hecho, que siguen actuando como módulos operativos para movernos dentro del arco punitivo que va desde los once a los doce años.
En el caso de autos, imponemos la mínima que permite el subtipo agravado,
Dic ha pena llevará la accesoria de
Procede además aplicar, como pena accesoria, de los artículo 57, 2 y 48.2 CP, se le impone la
Se impone la mínima que exige el precepto por cuanto dicha pena no fue pedida por el Ministerio Fiscal, pero es de obligada imposición conforme al art 57.2 CP «
Y en concreto, el citado apartado segundo del artículo 48 prevé la medida consistente en «prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena».
Al respecto el Pleno no Jurisdiccional de 27 de diciembre de 2007 del TS estableció, en casos de imposición de pena prevista en la ley y omitida por la acusación, que «El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que
Por su parte, ya la Sentencia 60/2010, de 7 de octubre, del Tribunal Constitucional resolvió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Audiencia Provincial de las Palmas respecto del art. 57.2 del Código Penal negando que la obligatoriedad de su imposición no se ajustara a la Constitución, obligatoriedad en la que incidió la Sentencia del TJUE de 15 de septiembre de 2011 que resolvió la cuestión que a Audiencia de Tarragona presentó ante el Tribunal de Justicia Europeo, a propósito de la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (sustituida por la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012). La sentencia estableció que los articulas 2, 3 y 8 de la Decisión marco deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la imposición de una medida de alejamiento preceptiva con una duración mínima, prevista como pena accesoria por el Derecho penal de un Estado miembro, a los autores de violencia en el ámbito familiar, aun en el supuesto de que las víctimas de esa violencia se opongan a la aplicación de tal medida.
Igu almente se le impone la medida de
En cuanto al tipo de medidas que la integrará, en su momento oportuno, a la vista de los informes que se emitan ( artículo 105 Código Penal) se determinará.
Rec uerda la jurisprudencia que es tan notorio que abusar sexualmente, en supuestos coincidentes con el enjuiciado, con una menor (
Lo anterior debe conjugarse con lo dispuesto en el artículo 193 del Código Penal, que afirma que en las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual se hará un pronunciamiento expreso sobre la responsabilidad civil
En este punto se ha de recordar que la petición de responsabilidad civil articulada por el Ministerio Fiscal ascendía a 6.000€, y que la Defensa no realizó alegación alguna en relación a este punto.
Pues bien, entendemos ajustada al caso la petición del Ministerio Fiscal, atendiendo a las circunstancias personales de la víctima del delito de abuso sexual, que lo sufrió, como hemos dicho, desde los cinco a los nueve años, y ante la evidente huella psicopatológica que aún persiste en ella, tal y como hemos razonado, por la evidente afectación que aún siente al rememorar los hechos -aun cuando no se ha fijado pericialmente su intensidad ni gravedad- consideramos del todo ajustada al canon del racional resarcimiento la pretensión indemnizatoria de 6.000 euros, formulada por el Ministerio Fiscal, a favor de la menor, mediante su legal representante.
Por último, deberá indemnizar al Actor Civil, Servicio Murciano de Salud, en la cantidad de 203.70€, según factura obrante al folio 65 de la causa, por la asistencia dispensada en urgencias del HOSPITAL000 a la menor el día 7 de noviembre de 2017.
En cuanto a las costas, se imponen al acusado condenado Conrado, en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239, 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:
Fallo
Que debemos
Y a que indemnice a Casilda., a través de su representantes legal, en la cantidad de
Y al Servicio Murciano de Salud, en la cantidad de
Dic has cantidades devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En cuanto al tipo de medidas que integrarán la libertad vigilada, en su momento oportuno, a la vista de los informes que se emitan ( artículo 105 Código Penal) se determinará.
Las penas de prisión y la prohibición de aproximación fijada se cumplirán por el condenado de forma simultánea en el tramo temporal que sea coincidente.
Se mantienen respecto de Conrado las medidas acordadas en el auto de libertad de fecha 14 de febrero de 2017 relativas la obligación apud-acta de comparecer ante el Juzgado de Guardia de la localidad donde se encuentre los días 2 y 16 y cuantas veces fuere llamado, contrayendo igualmente la obligación de poner inmediatamente en conocimiento de esta Sala cuantos cambios de domicilio verifique, haciéndole saber que el incumplimiento de tales obligaciones podría suponer la reforma de la presente resolución, acordando en su lugar la prisión provisional.
Una vez firme la presente resolución
Se deja sin efecto la prohibición de comunicar y de acercarse a menos de 500 metros respecto de Belen impuesta a Conrado por auto de 14 de febrero de 2017.
Se deja sin efecto la prohibición de comunicarse con la menor Casilda., impuesta a Conrado por auto de 14 de febrero de 2017.
Se
No deberá recogerse en las notificaciones de esta sentencia (ya al Ministerio Fiscal, ya a la Acusación Particular, ya a la Defensa, ya al propio condenado, y a ninguna otra parte interesada), la identificación completa de la menor víctima, que quedará limitada a las iniciales Casilda., quedando la misma identificada por las iniciales reseñadas.
Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia a interponer en el plazo de diez días desde al notificación de la presente.
Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION: Seguidamente, la anterior Sentencia fue leída y publicada por el MagistradoJuez que la ha dictado, estando constituido en Audiencia Pública. Doy fe.