Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE
OVIEDO
SENTENCIA: 00038/2021
-
Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO
Telf: 985988411 Fax: 985201041
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MHG
Modelo:001100
N.I.G.:33024 43 2 2019 0003142
ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000037 /2021
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2020
RECURRENTE: Francisca
Procurador/a: MARIA CONSOLACION GONZALEZ PRADA
Abogado/a: MONICA FERNANDEZ VIDAL
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 38/21
EXCMO. SR. PRESIDENTE
D. JESUS MARIA CHAMORRO GONZALEZ
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
IGNACIO VIDAU ARGÜELLES
D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL
En Oviedo a dieciséis de julio de 2021
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Consolación González Prada , en nombre y representación de Dña. Francisca, contra la sentencia, de fecha 10 de marzo de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, con sede en Gijón, en la causa PA Nº 557/2019, del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Gijón, que dio lugar al Rollo de Procedimiento Abreviado nº 021/2020 de la referida Sección ,formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente :
S E N T E N C I A
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Ignacio Pérez Villamil que expresa el parecer unánime de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-Con fecha 10 de marzo de 2021, la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, con sede en Gijón, dictó en el citado procedimiento sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' FALLAMOS:
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Francisca como autora responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFAdelito ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y A LA PENA DE MULTA DE NUEVES MESESde extensión a razón de una cuota diaria de 10 euros (2.700 EUROS),con la aplicación subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP , y al pago de las costas procesales.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Francisca como responsable civil al pago de setenta y siete mil doscientos ochenta y siete euros (77.287 euros), debiendo abonar dicha cantidad a Sebastián, tutor y hermano de Serafin beneficiario de la indemnización; dicha cantidad devengará los intereses contemplados en el artículo 576 de la LEC'.
TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la condenada.
CUARTO.-En el trámite del artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.
QUINTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 15 de julio de 2021. La Sala no estima necesaria la celebración de vista que no fue solicitada por ninguna de las partes.
Hechos
Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:
'primero) Serafin tiene reconocida una minusvalía que le supone una disminución de su capacidad orgánica y funcional del 65% con carácter definitivo; segundo) Serafin sabe leer y escribir, aunque las operaciones aritméticas le sobrepasan, sabiendo, de forma aproximada, el precio de los objetos más cotidianos pero presentando marcada incapacidad para operaciones matemáticas más complejas o cifras de dinero elevadas; tercero) Serafin es una persona claramente manipulable e influenciable; cuarto) cualquier persona que trabara una conversación fluida y no puntual con Serafin se percataría de esa capacidad de obrar especial mermada; quinto) Serafin ha vivido siempre con sus padres, siendo su madre la que le ha gestionado todos sus asuntos, incurriendo en escasísimos gastos mientras esta vivió; fue a la muerte de su madre en 2016 cuando se quedó viviendo solo, iniciándose a partir de entonces el contacto constante entre él y Francisca; sexto) Francisca, percatándose de la minusvalía intelectiva de Serafin, decidió aprovecharla a su favor para lucrarse, haciéndole creer a Serafin que eran pareja y que, como pareja, podían hacer cosas que las parejas hacían, tal y como hacer la compra, ir juntos a tomar el vermú o de sidras, tener una cuenta corriente común, manejar dinero en común, prestarse ayuda, poner en marcha proyectos y/o negocios en común...; séptimo) a la fecha de11 de enero de 2016la cuenta nº NUM000 de LIBERBANKtitularidad exclusiva de Serafin, siendo el propietario del dinero, presentaba un saldo de 88.712,59 eurosy a la fecha de 11 de febrero de 2019presentaba un saldo de 45,88 euros; octavo) urdida y puesta en marcha la mecánica ya referida, Francisca tomó por costumbre acudir con Serafin al banco para, ya en ventanilla o a través de cajero automático, extraer dinero para gastos de ella; noveno) Francisca manipuló también a Serafin para crear otra cuenta bancaria, también de LIBERBANK nº NUM001, pero titularidad de los dos que se nutría solo de los traspasos remitidos desde la cuenta nº NUM000 de LIBERBANK; décimo) en la cuenta nº NUM000 de LIBERBANK se han efectuado las siguientes extracciones en cajeros automáticos (C.AUTOM.) de Gijón, reintegros y traspasos:
15-1-2016REINTEGRO 600
18-2-2016REINTEGRO 600
21-3-2016REINTEGRO 800
18-4-2016C.AUTOM. VEGA 600
7-5-2016C.AUTOM.VEGA 600
1-6-2016C.AUTOM.VEGA 600
20-6-2016C.AUTOM.VEGA 800
28-6-2016REINTEGRO 500
2-7-2016C.AUTOM.VEGA 600
23-7-2016C.AUTOM.VEGA 600
8-8-2016REINTEGRO CAJERO 700
20-8-2016C.AUTOM.VEGA 600
16-9-2016C.AUTOM.VEGA 600
21-10-2016C.AUTOM.VEGA 600
9-11-2016C.AUTOM.VEGA 600
12-12-2016C.AUTOM.VEGA 600
17-1-2017C.AUTOM.VEGA 600
18-2-2017C.AUTOM.VEGA 600
27-3-2017C.AUTOM.VEGA 600
15-4-2017C.AUTOM.VEGA 600
9-5-2017C.AUTOM.VEGA 600
26-5-2017C.AUTOM.VEGA 600
12-6-2017REINTEGRO 500
25-6-2017C.AUTOM.VEGA 600
9-7-2017C.AUTOM.VEGA 300
14-7-2017C.AUTOM.VEGA 300
20-7-2017C.AUTOM.VEGA 300
27-7-2017C.AUTOM.VEGA 300
7-8-2017REINTEGRO 500
16-8-2017C.AUTOM.VEGA 600
6-9-2017REINTEGRO 500
15-9-2017C.AUTOM.VEGA 300
21-9-2017C.AUTOM.VEGA 300
28-9-2017C.AUTOM.VEGA 300
5-10-2017C.AUTOM.VEGA 300
13-10-2017C.AUTOM.VEGA 300
16-10-2017C.AUTOM.VEGA 300
26-10-2017C.AUTOM.VEGA 300
27-10-2017C.AUTOM.VEGA 300
3-11-2017C.AUTOM.VEGA 300
10-11-2017C.AUTOM.VEGA 300
16-11-2017REINTEGRO 400
27-11-2017C.AUTOM.VEGA 300
7-12-2017C.AUTOM.VEGA 300
11-12-2017C.AUTOM.VEGA 300
3-1-2018C.AUTOM.VEGA 300
8-1-2018C.AUTOM.VEGA 300
12-1-2018C.AUTOM.VEGA 300
15-1-2018C.AUTOM.VEGA 300
7-1-2018C.AUTOM.VEGA 300
22-1-2018C.AUTOM.VEGA 300
5-2-2018C.AUTOM.VEGA 300
9-2-2018C.AUTOM.VEGA 50
9-2-2018C.AUTOM.VEGA 600
19-2-2018C.AUTOM.VEGA 300
21-2-2018C.AUTOM.VEGA 300
27-2-2018C.AUTOM.VEGA 300
5-3-2018C.AUTOM.VEGA 300
8-3-2018C.AUTOM.VEGA 300
12-3-2018C.AUTOM.VEGA 300
15-3-2018C.AUTOM.VEGA 250
29-3-2018C. AUTOM.PUMARÍN 300
29-3-2018C.AUTOM. VEGA 250
2-4-2018C.AUTOM.VEGA 250
2-4-2018C.AUTOM.VEGA 300
5-4-2018C.AUTOM.VEGA 300
9-4-2018C.AUTOM.VEGA 300
10-4-2018C.AUTOM.VEGA 250
12-4-2018C.AUTOM.VEGA 300
16-4-2018C.AUTOM.VEGA 250
16-4-2018C.AUTOM.VEGA 300
18-4-2018C.AUTOM.PUMARÍN 250
23-4-2018C.AUTOM.VEGA 300
23-4-2018C.AUTOM.VEGA 250
27-4-2018C.AUTOM.VEGA 250
30-4-2018C.AUTOM.PUMARÍN 300
2-5-2018C.AUTOM.VEGA 250
7-5-2018C.AUTOM.VEGA 300
8-5-2018C.AUTOM.VEGA 300
14-5-2018C.AUTOM.VEGA 300
15-5-2018C.AUTOM.VEGA 300
18-5-2018C.AUTOM.VEGA 300
22-5-2018C.AUTOM.VEGA 300
24-5-2018C.AUTOM.VEGA 300
24-5-2018C.AUTOM.VEGA 300
28-5-2018C.AUTOM.VEGA 300
29-5-2018C.AUTOM.VEGA 300
1-6-2018C.AUTOM.PUMARÍN 300
4-6-2018C.AUTOM.VEGA 300
4-6-2018C.AUTOM.PUMARÍN 300
7-6-2018C.AUTOM.VEGA 300
8-6-2018C.AUTOM.PUMARÍN 300
11-6-2018C.AUTOM.PUMARÍN 300
11-6-2018C.AUTOM.VEGA 300
11-6-2018C.AUTOM.PUMARÍN 300
12-6-2018C.AUTOM.VEGA 300
18-6-2018C.AUTOM.CONTRUECES 50
18-6-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
18-6-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
20-6-2018C.AUTOM.VEGA 300
22-6-2018C.AUTOM.VEGA 300
25-6-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
25-6-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
26-6-2018C.AUTOM.CONTRUECES 250
2-7-2018C.AUTOM.PUMARÍN 300
2-7-2018C.AUTOM.CONTRUECES 200
4-7-2018C.AUTOM.CONTRUECES 200
5-7-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
6-7-2018C.AUTOM.VEGA 200
9-7-2018C.AUTOM.PUMARÍN 300
9-7-2028TRASPASO Francisca 9.500
11-7-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
16-7-2018C.AUTOM.VEGA 300
19-7-2018C.AUTOM.PUMARÍN 300
27-7-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
30-7-2018C.AUTOM.VEGA 300
6-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
8-8-2018C.AUTOM.EL LLANO 250
13-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
14-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 250
16-8-2018C.AUTOM.VEGA 300
16-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 100
17-8-2018C.AUTOM.PUMARÍN 200
20-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
20-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 50
21-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 150
21-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
22-8-2018C.AUTOM. CONTRUECES 250
24-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 500
27-8-2018TRASPASO CTA. NUM001 300
27-8-2018TRASPASO CTA. NUM001 500
27-8-2018TRANSFERENCIA RECARGO 500
27-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
28-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 250
29-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 200
31-8-2018TRASPASO CTA. NUM001 300
31-8-2018TRASPASO CTA. NUM001 300
3-9-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
4-9-2018TRASPASO CTA. NUM001 300
6-9-2018C.AUTOM.PUMARÍN 250
7-9-2018C.AUTOM.PUMARÍN 100
10-9-2018TRASPASO CTA. NUM001 300
10-9-2018TRASPASO CTA. NUM001 300
10-9-2018TRASPASO CTA. NUM001 300
10-9-2018TRASPASO CTA. NUM001 300
10-9-2018TRASPASO CTA. NUM001 300
10-9-2018TRASPASO CTA. NUM001 100
1-9-2018TRASPASO CTA. NUM001 300
11-9-2018TRASPASO CTA. NUM001 400
11-9-2018TRASPASO CTA. NUM001 300
11-9-2018TRASPASO CTA. NUM001 100
12-9-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
13-9-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
13-9-2018TRASPASO CTA. NUM001 500
13-9-2018TRASPASO CTA. NUM001 500
13-9-2018TRASPASO CTA. NUM001 300
17-9-2018C.AUTOM.CONTRUECES 250
21-9-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
24-9-2018C.AUTOM.CONTRUECES 150
25-9-2018C.AUTOM.PUMARÍN 500
25-9-2018C.AUTOM.PUMARÍN 500
28-9-2018C.AUTOM.PUMARÍN 300
1-10-2018TRASPASO CTA. NUM001 500
1-10-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
2-10-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
4-10-2018C.AUTOM.PUMARÍN 500
6-10-2018TRASPASO CTA. NUM001 500
8-10-2018TRASPASO CTA. NUM001 500
8-10-2018TRASPASO CTA. NUM001 500
8-10-2018TRASPASO CTA. NUM001 500
11-10-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
15-10-2018TRASPASO CTA. NUM001 500
5-10-2018TRASPASO CTA. NUM001 500
15-10-2018TRASPASO CTA. NUM001 500
15-10-2018TRASPASO CTA. NUM001 500
15-10-2018TRASPASO CTA. NUM001 500
15-10-2018TRASPASO CTA. NUM001 500
15-10-2018C.AUTOM.VEGA 400
21-10-2018C.AUTOM.PUMARÍN 400
25-10-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
29-10-2018C.AUTOM. PUMARÍN 500
31-10-2018C.AUTOM. PUMARÍN 300
5-11-2018C.AUTOM. CONTRUECES 500
5-11-2018TRASPASO CTA. NUM001 600
5-11-2018TRASPASO CTA. NUM001 600
5-11-2018TRASPASO CTA. NUM001 600
5-11-2018TRASPASO CTA. NUM001 500
5-11-2018C.AUTOM.PUMARÍN 350
5-11-2018TRASPASO CTA. NUM001 400
5-11-2018TRASPASO CTA. NUM001 500
12-11-2018C.AUTOM.CONTRUECES 350
13-11-2018TRASPASO CTA. NUM001 1.000
13-11-2018TRASPASO CTA. NUM001 1.000
13-11-2018TRASPASO CTA. NUM001 500
13-11-2018TRASPASO CTA. NUM001 500
13-11-2018TRASPASO CTA. NUM001 300
13-11-2018TRASPASO CTA. NUM001 300
15-11-2018C.AUTOM.VEGA 350
23-11-2018C.AUTOM.VEGA 350
26-11-2018C.AUTOM.CONTRUECES 250
3-12-2018C.AUTOM.VEGA 350
3-12-2018C.AUTOM.CONTRUECES 350
3-12-2018TRASPASO CTA. NUM001 1000
3-12-2018TRASPASO CTA. NUM001 1000
3-12-2018TRASPASO CTA. NUM001 1000
3-12-2018TRASPASO CTA. NUM001 350
3-12-2018TRASPASO CTA. NUM001 350
3-12-2018TRASPASO CTA. NUM001 350
11-12-2018TRASPASO CTA. NUM001 1000
11-12-2018TRASPASO CTA. NUM001 1000
11-12-2018TRASPASO CTA. NUM001 1000
11-12-2018TRASPASO CTA. NUM001 500
11-12-2018TRASPASO CTA. NUM001 500
12-12-2018C.AUTOM. CONTRUECES 350
21-12-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
24-12-2018C.AUTOM.PUMARÍN 100
24-12-2018TRASPASO CTA. NUM001 2000
24-12-2018TRASPASO CTA. NUM001 2000
24-12-2018TRASPASO CTA. NUM001 100
28-12-2018C.AUTOM.CONTRUECES 350
31-12-2018TRASPASO CTA. NUM001 1000
31-12-2018TRASPASO CTA. NUM001 1000
31-12-2018TRASPASO CTA. NUM001 1000
3-1-2019C.AUTOM.CONTRUECES 350
7-1-2019TRASPASO CTA. NUM001 2000
7-1-2019TRASPASO CTA. NUM001 1000
9-1-2019C.AUTOM.CONTRUECES 350
11-1-2019TRASPASO CTA. NUM001 2000
11-1-2019TRASPASO CTA. NUM001 1000
16-1-2019C.AUTOM.VEGA 300
17-1-2019TRASPASO CTA. NUM001 1000
17-1-2019TRASPASO CTA. NUM001 500
21-1-2019C.AUTOM.PUMARÍN 300
21-1-2019TRASPASO CTA. NUM001 1500
25-1-2019C.AUTOM. VEGA 250
25-1-2019TRASPASO CTA. NUM001 800
28-1-2019C.AUTOM. CONTRUECES 200
30-1-2019TRASPASO CTA. NUM001 650
31-1-2019C.AUTOM.PUMARÍN 50
11-2-2019C.AUTOM.CONTRUECES 50
11-2-2019C.AUTOM.CONTRUECES 270
undécimo) Ninguna de esas disposiciones por si sola alcanza la cifra de cincuenta mil euros, siendo el total extraído desde octubre de 2017, mes a partir del cual las operaciones se incrementan de modo constante por la intervención en su interés crematístico de Francisca, hasta el 11 de febrero de 2019 de 96.620 euros, oscilando las cantidades extraídas de dinero de esa cuenta desde enero de 2016 hasta septiembre de 2017 sobre los 880 euros mensuales; duodécimo) la cuenta de LIBERBANK nº NUM001 quedó en saldo negativo el 30 de enero de 2019, habiendo dispuesto del dinero de dicha cuenta para sí misma Francisca mediante reintegros, transferencias y pagos desplegando igual mecánica que con la anterior cuenta; decimotercero) la sangría económica a la que Francisca estaba sometiendo a Serafin se descubrió gracias a la intervención de la empleada de CAJA RURAL oficina Paseo de la Infancia nº 10 de Gijón, Dª Evangelina, quien, ante actuaciones ejecutadas a partir de 14 de febrero de 2019 hasta el 8 de marzo de 2019, que le parecieron extrañas, con la cuenta bancaria nº NUM002 de la que era titular exclusivo Serafin y percatándose de la fragilidad intelectiva de este, y con acuerdo de un compañero, optó por bloquear dicha cuenta hasta localizar a un familiar de Serafin, logrando contactar con su hermano Sebastián el 11 de marzo de 2019; decimocuarto) Serafin lleva una vida independiente en el sentido de manejar su casa, asearse, conducir su coche, llevarlo a la ITV, salir a tomar algo por La Camocha o Gijón; decimoquinto) Francisca es paciente conocida de AGC Salud Mental de Cabueñes desde 1999, reseñada en la historia clínica como 'policonsumidora de drogas, se inició en el consumo de porros y pastillas a los 13 años. A los 14 años empezó a consumir heroína y cocaína. Trastornos conductuales desde los 12 años, llegando a estar en centros de menores. Múltiples tratamientos de desintoxicación en hospital y ambulatorios. En la Unidad de Tratamiento de Toxicomanías, tras recaída en el consumo de opiáceos inició nuevamente Programa de Mantenimiento con Metadona. Acude actualmente a UTT una vez a la semana y a las consultas de seguimiento. Diagnostica: dependencia a opiáceos, consumo perjudicial de cocaína, consumo perjudicial de otras drogas (cannabis, anfetaminas...), consumo perjudicial de alcohol, T.inestabilidad emocional de la personalidad'; decimosexto) a la acusada le constan antecedentes penales no computables para esta causa, así a fecha de 24 de junio de 2019: condena en firme en la fecha de 25 de noviembre de 1999 por delito de acusación o denuncia falsa, condena en firme en la fecha de 14 de junio de 2010 por delito de robo con fuerza en las cosas, condena en firme en la fecha de 5 de abril de 2013 por el delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente'.
Fundamentos
PRIMERO.-Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza (podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del ad quemmrespecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias), el recurso llamado de 'apelación' por la Ley 41/2015, de cinco de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada ' revisio prioris instanciae', pues el órgano superior oad quemse limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.
La reforma de la LECrim. , operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada (de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia) el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.
SEGUNDO.-El primer motivo de recurso, sin cita de norma procesal de amparo, denuncia 'error en la apreciación de la prueba'. En consecuencia hay que reconducirlo a lo dispuesto en el artículo 790.2 de la LECrim, al que remite el 846 ter. 3, del mismo texto legal.
El desarrollo del motivo, en el que se afirma que el relato de hechos probados de la sentencia impugnada es incompleto por omisión de datos relevantes, tiende en realidad, en síntesis, a cuestionar que la acusada se percatara de la minusvalía de D. Serafin y si 'la relación sentimental que mantuvieron ambos fue real o todo fue una falsedad que obedecía a un plan para estafarle' (sic.).
Sobre el error en la apreciación de las pruebas la reciente STS 162/2019, de 23 de marzo, nos ilustra sobre el alcance de la revisión del relato factico en la apelación a través de este motivo, encargándose de señalar que la competencia es más amplia que en la casación pues la invocación del error en la valoración de la prueba para combatir el relato factico 'no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no solo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'. Pero esta afirmación genérica ha de ser matizada, y así lo hace la STS referida, al reconocer que el error que posibilita la rectificación del relato histórico ha de ser 'claro' de suerte que 'haga necesaria su modificación' y que la inmediaciónen la percepción de la actividad probatoria, es decir la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y como lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos, es un límite a tal posibilidad revisora.
Destaca la sentencia comentada que: 'En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.
Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.
Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por la reciente STS 555/2019, de 13 de noviembre, que establece los límites de la apelación como segunda instancia no plena, casando y anulando otra del TSJ, de sentido absolutorio, al haberse excedido el Tribunal de apelación en sus competencias en materia de revisión de la actividad probatoria del órgano de primera instancia, que había condenado, sustituyendo la apreciación y valoración de las pruebas personales por las suyas, reinterpretándolas, sin expresar de modo adecuado y suficiente las razones concurrentes para ello.
La anterior doctrina nos permite concluir que la parte que invoque como motivo de impugnación 'error en la apreciación de la prueba' debe, cuando menos, identificar en que secuencia del relato factico se ha producido y que prueba o pruebas, cuya valoración no dependa de la inmediación, han sido erróneamente valoradas por el Tribunal 'a quo', destacado su potencialidad modificadora de la decisión condenatoria.
El desarrollo del motivo reitera que la apelante no era consciente de la minusvalía de D. Serafin y que no es cierto que fingiera una relación de pareja para aprovecharse de él y ,en afortunado y descriptivo vocablo utilizado por la sentencia de instancia, 'esquilmar' sus ahorros. Al respecto la sentencia apelada motiva suficiente y exhaustivamente el porqué tiene por acreditados tales relevantes hechos, que infiere lógica y racionalmente de la prueba practicada en el plenario. Así en el FD Primero da cuenta de las pruebas practicadas y de cómo estas prueban cada uno de los dieciséis ordinales que estructuran el relato factico. En el FD Segundo, como operación previa a la valoración, realiza la interpretación del resultado de las referidas pruebas. Finalmente en el FD Tercero lleva a cabo la genuina labor de valoración de las pruebas de cargo de las que extrae las inferencias reseñadas, con argumentos que transcribimos a continuación: 'Expuesto lo anterior, la Sala considera probados los hechos relatados en el apartado correspondiente porque están suficientemente acreditados y casan con las máximas de experiencia y sentido común. No es creíble, tal y como pretende la acusada, que ella no se percatara de la capacidad especial de Serafin, que lo hace muy vulnerable y blanco fácil de artimañas dañinas para su persona y bienes. Es apreciable por cualquiera esa fragilidad, cosa que ha afirmado la forense interviniente y se desprende del informe de capacidad e internamiento obrante en los autos, máxime en el contexto de una relación larga e intensa como afirma haber mantenido la acusada. Además, Serafin se encontró sin el cuidado y vigilancia de su madre, quien era la que velaba por sus intereses y que probablemente evitó mientras vivió sucesos como el que ahora se valora, así que con la muerte de aquella Serafin fue aún más victima proclive de los hechos. La acusada ha defendido que mantuvo -y mantiene, según lo que ella ha declarado-una relación sentimental con Serafin durante años, iniciada a partir de la muerte de la madre de Serafin -año 2016-, aunque sin llegar a convivir porque no quería meter a un hombre en casa con su hija. Serafin también ha declarado que tuvo una relación sentimental con la acusada, sin convivencia, pero por menos años, refirió que solo dos, y que, como eran pareja, hacían cosas que hacen las parejas. La Sala no duda que Serafin piense que él y la acusada fueron pareja, como tampoco duda de que Serafin se comportara como una auténtica pareja extremadamente generosa para con la acusada, dada su marcada ingenuidad. Lo que no se corresponde con la realidad de las cosas es que la acusada actuara para con Serafin como una pareja de buena fe. Esta impresión la forma la Sala por hechos que se resumen en la idea general de que Serafin hacía muchas cosas por la acusada e incluso por la hija y amigas de la acusada, pero no se sabe muy bien qué hacía la acusada por Serafin. Así, Serafin le daba dinero a la acusada para sus gastos, y lo hacía voluntariamente, porque se creía pareja de la acusada, aunque sin comprender, por esa capacidad especial que presenta, las magnitudes que en realidad manejaba y entregaba a Francisca. Esta ha reconocido que Serafin le pagaba renta, luz, compra, se iban juntos casi todos los días a tomar algo...todo a costa de Serafin, claro está, ya que ella también admite que no contaba con ingresos suficientes para ella y su hija. Serafin también servía de taxista o de chófer cuando era necesario, llevando a la acusada y a su hija a un evento a Avilés, llevando a la hija de la acusada y a sus amigas a Gijón para pasar la Nochevieja, llevando a una amiga de la acusada -la interviniente en el acto del juicio como testigo-a recuperar el coche que se había llevado la grúa...Se comprueba que Serafin facilitaba la vida a la acusada, pero a él no se la facilitaba nadie, ya que él, como bien ha defendido la defensa y se desprende de las pruebas practicadas, se sirve solo para su día a día, siempre que no le mezclen en operaciones que, por complejas, le son difíciles de asimilar y comprender. Aparte de que la acusada no facilitaba ni ayudaba en nada a Serafin, se dedicó durante el tiempo que mantuvieron esa especial relación a esquilmar los ahorros de este, mediante actos que, como eran pareja -o eso fue lo que la acusada le hizo creer a Serafin-, se hacían pasar por normales para una persona de la capacidad intelectiva de Serafin; así era normal para Serafin dar dinero a Francisca para ayudarla, aunque él realmente no distinguiera si le daba cincuenta euros o seiscientos o si se los daba un día o todos los días; también era normal para Serafin sacar dinero para tomar algo juntos, sin importar si se sacaban cien o trescientos euros, y sin importar si se gastaban diez euros o sesenta euros, y en esa línea también era normal para Serafin ir a hacer la compra juntos, sin valorar el coste total de la compra o sin valorar qué se compraba y para quién. Él, simplemente, se dejaba llevar por la acusada, a la que creía su pareja porque ella así se lo hizo creer, cosa no difícil dado lo manipulable que es Serafin. En ese contexto, y no contenta la acusada con las retiradas de dinero de la cuenta de Serafin, se crea una nueva cuenta corriente en LIBERBANK, la nº NUM001, de la que eran titulares los dos, aunque el dinero del que tal cuenta se nutría era exclusivamente el proveniente de la cuenta de LIBERBANK nº NUM000, facilitando así, más si cabe, la actividad depredadora de la acusada contra Serafin, estando Serafin muy contento con la situación porque, como eran pareja, lo normal entre parejas es tener cuentas bancarias comunes. Así, es fácil comprobar gracias a los movimientos de la cuenta LIBERBANK nº NUM000, como era la operativa de Serafin ajeno a la influencia de Francisca, y, aunque sea imposible fechar con exactitud cuando la acusada comenzó a saquear tal cuenta corriente en su propio beneficio, a partir del mes de octubre de 2017 se puede apreciar la mecánica constante de la operativa defraudadora con claridad. Si se compara la media de lo extraído de esa cuenta desde enero de 2016 a octubre de 2017,la misma es de aproximadamente 880 euros, dado que era ordinario que Serafin extrajese dinero una vez al mes en la cantidad de 600 euros, aunque cierto es que hay meses ya en 2016 y antes de octubre de 2017 en los que no seguía ese patrón ( así en junio, julio y agosto de 2016 hay varias extracciones al mes, siendo las de junio tres en total por 1.900 y las de julio y agosto dos por un total de 1.200 euros y 1.300 respectivamente, en mayo y junio de 2017 hay dos extracciones al mes por 1.200 euros y 1.100euros respectivamente, en julio de 2017 hay cuatro extracciones por 1.200 euros en total, en agosto hay dos extracciones por un total de 1.100 euros, y en septiembre hay cuatro extracciones por un total de 1.400 euros en total). En definitiva, no le cabe duda a esta Sala de que Francisca engañó a Serafin haciéndole creer que eran novios o pareja, y que, como tales, lo normal era llevar a cabo ciertos actos, actos que, aunque a Serafin le parecieran normales porque los hacía con quien él creía su novia o pareja (sacar dinero del cajero, ir a comprar juntos, ir por ahí a tomar algo, crear una cuenta común en el banco...) en el fondo no los controlaba o comprendía, en tanto en cuanto se manejaban cifras que él no alcanzaba a valorar correctamente, sumando a esa falta de comprensión el hecho de que fuera muy fácil de conducir'.
Lo que en realidad hace la recurrente es una y enmienda a la totalidad al juicio sobre los hechos realizado por la sentencia impugnada, pretendiendo sustituir el razonamiento racional, lógico y ajustado a las máximas de experiencia, por el suyo propio, pretendiendo que esta Sala lo haga suyo sustituyendo el realizado por el Tribunal sentenciador, lo que resulta procesalmente imposible. Y todo ello lo hace sin denunciar que parte del relato factico manifiesta un error claro y patente o en que pasaje de la sentencia se realizan apreciaciones inexactas que conduzcan a inferencias erróneas. Simplemente confunde el motivo denunciado con la discrepancia respecto a las inferencias que la Sala sentenciadora realiza, sobre la base de hechos y datos absolutamente acreditados, respecto a las dos preguntas que se hace la apelante, conocimiento de la minusvalía de la víctima y aprovechamiento de una fingida relación de pareja para 'esquilmar' sus ahorros.
El motivo se rechaza.
TERCERO.-El segundo motivo denuncia 'infracción de normas del ordenamiento jurídico' y se estructura en cuatro apartados: a) Inexistencia de estafa; b) Improcedencia del subtipo agravado y del delito continuado; c) De la excusa absolutoria, y; d) De la no apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.
Con carácter general conviene recordar que respecto al 'error iuris' señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 464/2020, de 21 de septiembre: ' El motivo por infracción de Ley...es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.
Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-09-2017 (rec. 2403/2016), que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 884 (01/06/1997) y 4 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 884.4.
En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 10/12/2014 (rec. 10515/2014 )El motivo formulado al amparo del artículo 849.1LECrimes el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006 , 20/7/2005 , 25/2/2003 , 22/10 /2002 ; ATC 8/11/2007 ), expone que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba laLey de Enjuiciamiento Criminal. art. 849 (01/06/1997) es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo y consecuente desestimación conforme lo previsto en el art. 884.3º Ley de Enjuiciamiento Criminal'Legislación citada que se interpretaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 884 (01/06/1997).
Esta doctrina de casación es plenamente aplicable a esta segunda instancia penal que supone el presente recurso de apelación.
CUARTO.-En el apartado a) del motivo mantiene la apelante la inexistencia del engaño previo y causante del desplazamiento patrimonial que caracteriza al delito de estafa por el que fue condenada.
Por el contrario la sentencia apelada sostiene al respecto: 'Concurre el tipo penal de estafa por haberse acreditado que la acusada, con ánimo de lucro, utilizó engaño bastante para producir error en Serafin, induciéndolo a realizar actos de disposición en perjuicio propio'.
Como anticipábamos el respeto a los hechos probados es presupuesto indeclinable del motivo articulado a través del 'error iuris'. El ordinal sexto del relato factico que se tiene por acreditado es suficientemente descriptivo para concluir lo improcedente de lo afirmado por la apelante. Lo transcribimos a continuación: ' Francisca, percatándose de la minusvalía intelectiva de Serafin, decidió aprovecharla a su favor para lucrarse, haciéndole creer a Serafin que eran pareja y que, como pareja, podían hacer cosas que las parejas hacían, tal y como hacer la compra, ir juntos a tomar el vermú o de sidras, tener una cuenta corriente común, manejar dinero en común, prestarse ayuda, poner en marcha proyectos y/o negocios en común...'. Queda pues patente y manifiesto el engaño típico del delito de estafa por lo que la queja carece de fundamento.
El apartado b) de este segundo motivo se refiere a la improcedencia de aplicar el subtipo agravado y la continuidad delictiva, al supuesto enjuiciado.
Aplica la sentencia el subtipo agravado previsto en el apartado 4º del artículo 250.1 de Código Penal, al entender que la estafa reviste especial gravedad' habida cuenta la situación económica en que ahora se encuentra Serafin, habiendo perdido los ahorros que durante años su familia y él mismo reunieron a los efectos de contar con cierto capital para hacer frente a los años venideros'.
La STS 310/2020, de 15 de junio, (FD Quinto) da cuenta de la doctrina jurisprudencial concerniente a este subtipo agravado de estafa : ' El subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.4º del Código PenalLegislación citadaCP art. 250.1.4 contiene dos agravaciones: Una objetiva que tiene por referencia el importe apropiado -especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalentes-, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta la situación económica en que deje a la víctimao a su familia, conceptos similares a los que se encuentran en los números 3Legislación citada que se interpretaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, delCódigo Penal. art. 235 (23/12/2010) y 4 del artículo 235 CPLegislación citada que se interpretaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 235 (24/05/1996), relativos al delito de hurto ( STS 635/2006, de 14 de junio y 1169/2006, de 30 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-11-2006 (rec. 10422/2006 )). En estas sentencias se declaró que, a pesar de que el precepto utiliza la conjunción copulativa 'y', las circunstancias a que alude el precepto no deben ser exigidas de forma conjunta, bastando, para la apreciación de la agravante, que concurran aisladamente.
En la citada STS 1169/2006, de 30 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 30/11/2006 (rec. 10422/2006)Estafa agravada. Situación de la víctima., se dijo que '(...) el fundamento de la agravación estriba en el desvalor del resultado, es decir,la precariedad de la situación en que se deja a la víctima como consecuencia del daño patrimonial.Y la gravedad del resultado mencionado se contempla desde una perspectiva personal y subjetiva, en consideración a la situación patrimonial de la víctima y de los deberes económicos que tenga consigo mismo y con su familia (...) No significa que el perjudicado deba quedar en la indigencia y penuria económica absoluta, bastando la realidad de una situación patrimonial difícil o insegura,debiendo abarcar el dolo del sujeto activo el desamparo económico en que va a quedar el ofendido como consecuencia de su actuación. (...)'.
En la misma dirección la sentencia 698/1994, de 26 de mayo, afirmó que la agravante que comentamos no ha de entenderse necesariamente en el sentido de que el perjudicado directo por la acción criminal ( o su familia, añadimos nosotros) ha quedado en la penuria o indigencia más absoluta, rayana en la miseria, sino en el de que, tras el quebranto de la relación de confianza y distracción causada por el agente, la víctima se vea abocada en una situación patrimonial difícil, de cierto agobio o inseguridad, fundándose la especial agravación...siempre en apreciación relativa a la vista de las condiciones patrimoniales del sujeto pasivo y de las cargas o atenciones económicas a que haya de proveer (vid. SS 3 octubre 1985, 9 octubre 1986 y 18 octubre 1990).
En la STS 1625/2002, de 30 de octubre Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 30/10/2002 (rec. 1/2001)Estafa agravada. Situación de la víctima., se aplicación la agravación porque a causa de la estafa 'la modesta situación del perjudicado se deterioró gravemente y traspasó el umbral de la pobreza'. Y en la STS 1030/1996, de 17 de diciembre Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 17/12/1996 (rec. 3474/1995)Estafa agravada. Situación de la víctima. se estimó el subtipo agravado porque ' las cantidades entregadas por los perjudicados constituían los ahorros de toda su vida lo que les ha hecho subsistir en una situación de gran precariedad'.
En este caso se ha justificado la agravación en el hecho de que la víctima ha 'perdido los ahorros que durante años su familia y él mismo reunieron a los efectos de contar con cierto capital para hacer frente a los años venideros'. Ello encuentra reflejo en los hechos declarados probados, en particular en los ordinales, undécimo, duodécimo y décimo tercero que dan cuenta de la real situación económica en la que quedo la víctima, debiendo considerar, además, las circunstancias que la hacen especialmente vulnerable para afrontar con garantías sus futuras necesidades vitales. En consecuencia resulta plenamente acertada la aplicación del subtipo agravado de estafa realizado por la sentencia impugnada.
Cuestiona también la apelante la continuidad delictiva apreciada por la sentencia, sobre la base de la de doctrina emanada de la STS 199/2018, que cita y transcribe en parte, al entender que la apelante 'no ha realizado ningún acto individual de disposición de cantidad superior a 50.000 euros, aun cuando la suma de todos los reputados típicos asciende a más de 70.000 euros, por lo que de acuerdo con los criterios expresados en la Sentencia del Tribunal Supremo citada procedería aplicar el subtipo agravado por el valor de la defraudación , pero no el apartado primero del artículo 74 del Código Penal (...). (sic.).
La cuestión que plantea la recurrente y que resuelve, entre otras, la STS que cita, con base al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS , de 30 de octubre de 2007, se refiere a la compatibilidad en los delitos patrimoniales, como el de estafa, del efecto agravatorio previsto en la regla primera del artículo 74 del CP, y el que resulta de la apreciación del subtipo agravado atendiendo a que al valor de la defraudación supere los 50.000 euros, del nº 5 del artículo 250.1 del CP, para no vulnerar el 'ne bis in ídem'.Y que a modo de conclusión expone en el FD decimosexto 'in fine': ' En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP Legislación citadaCP art. 74.1 . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CPLegislación citadaCP art. 74.1 , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito).
En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CPLegislación citadaCP art. 74.1 , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del 'bis in idem'.
Pero... (y este es el presente caso) esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art 250 1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-11-2007 (rec. 921/2007 ) y 173/2013, de 28 de febrero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 28-02-2013 (rec. 196/2012 ) , entre otras).'
Olvida la apelante que en el presente caso la sentencia de instancia descarta la aplicación del subtipo agravado contemplado en el artículo 250.1.5º del CP, precisamente para evitar un doble efecto agravatorio, pues tiene en cuenta la cifra total del perjuicio causado, fruto de sucesivos actos perjudiciales para la víctima, para valorarlo, exclusivamente en el ámbito del delito continuado ' no siendo penalmente admisible tener en cuenta los mismos hechos y no concurriendo un único acto fraudulento que supere esos 50.000 euros que permita la aplicación de tal circunstancia' (sic FD Cuarto de la sentencia apelada).
La queja resulta, pues, totalmente infundada.
QUINTO.-El apartado c) de este segundo motivo se refiere la recurrente a la no apreciación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268. 1 del CP, al ser la condenada 'pareja' de la víctima. Al respecto razona la sentencia de instancia lo siguiente: 'No es apreciable tampoco la excusa absolutoria del artículo 268.1 del CP, artículo que dispone '1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad'. Y no lo es porque, aun siendo cierto que se equiparan las uniones de hecho a los matrimonios -así las SSTS, Sala de lo Penal nº 618/2010, nº 412/2013 y nº 445/2013-, la Sala no solo no considera probado la existencia de relación de pareja entre la acusada y Serafin, sino que da por acreditado el engaño ejecutado por Francisca haciéndole creer a Serafin que eran pareja o novios'.
Esta Sala de apelación participa de los anteriores argumentos que responden a la lógica más elemental y al relato factico acreditado.
SEXTO.-Por último señala la apelante como submotivo dentro del 'error iuris' la no aplicación, 'al menos' de la atenuante analógica del articulo 21.6ª en relación con el 21.1ª y 20.1ª del Código Penal, sobre la base del 'largo historial de adición a las drogas' de la recurrente. La sentencia de instancia razona al respecto lo siguiente :'(...) así ni la circunstancia eximente del artículo 20.2 del CP ni la atenuante del artículo 21.2 del CP cuya aplicación pretende la defensa, al no estar probado que la acusada hubiera sufrido anulación o disminución de sus capacidades intelectivas o volitivas en la ejecución de los hechos o que hubiera cometido los hechos por su grave adicción a las drogas. Solo consta su condición de consumidora y un trastorno de '...inestabilidad emocional de la personalidad', circunstancias que no amparan la exclusión o mitigación de la responsabilidad pena'.
Lo argumentado por la Sala sentenciadora se corresponde con la doctrina jurisprudencial que establece que: 'Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala, SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.
Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).
En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga'.
En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación de este motivo por infracción de ley y con él la del presente recurso de apelación en su integridad.
SOBRE LAS COSTAS.-Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Legislación citada LECRIM art. 239.
Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240Legislación citada LECRIM art. 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Legislación citada LECRIM art. 901 y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos del recurso.
VISTOSlos textos legales citados y demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Consolación González Prada, en nombre y representación de Dña. Francisca, contra la sentencia, de fecha 10 de marzo de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, con sede en Gijón, que se confirma en sus propios términos. Con imposición de las costas de esta alzada al apelante.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
