Sentencia Penal Nº 38/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 34/2021 de 09 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0013721

Procedimiento Asunto Penal 34/2021(Recurso de Apelación 34/2021)

Materia:Estafa

Apelante:D./Dña. Fátima

PROCURADOR D./Dña. MONTSERRAT GOMEZ HERNANDEZ

Apelado:D./Dña. Florinda y D./Dña. Octavio

PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 38/2021

Ilma. Sra. Presidente:

Dª. María José Rodríguez Duplá.

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D ª María de los Ángeles Barreiro Avellaneda

Dª. María Prado Magariño

En Madrid, a 9 de febrero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó, en el Procedimiento Abreviado 25/2020, sentencia de fecha 30/09/2020, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'Resulta acreditado y así se declara que Fátima, mayor de edad, nacida el NUM000-1971, con DNI nº NUM001, ejecutoriamente condenada en tres sentencias firmes de fecha 20-11-2017, 8-5-2018, 23-7-2018, por delitos de estafa a las penas de 18, 6 y 18 meses de prisión respectivamente, en el año 2015 se vino dedicando a asesorar a futbolistas y personas con alto nivel económico sobre inversiones con las que decía se obtenía una alta rentabilidad.

Octavio en una comida de amigos llevada a cabo el día 28-12-2015 oyó comentarios sobre de la gran rentabilidad en poco tiempo de ciertas inversiones que se realizaban a través de la acusada, y tras conseguir el teléfono de la misma, se puso en contacto con ella; la acusada citó a Octavio al día siguiente en su despacho de la Plaza del Marqués de Salamanca. En la reunión la acusada informó a Octavio que el negocio consistía en activos bancarios, pisos que se compraban a muy bajo precio y luego se vendían a personas con alto nivel económico por precio elevado, doblando así la inversión realizada.

La acusada a sabiendas de que la inversión que ofrecía no existía, y con la intención de obtener dinero para su propio beneficio, propuso a Octavio invertir 120.000 euros en un activo inmobiliario, que dijo era un piso sito en la C/ DIRECCION000 en el que en dos meses obtendría una rentabilidad del 100%, es decir, 240.000€. Llevándose ella un 10% de comisión. Octavio comentó el negocio a su pareja sentimental Florinda y ambos confiados en la realidad del negocio, la confianza que les inspiraba que conocidos suyos hubieran también invertido en ese negocio y el buen nombre que la acusada tenía como asesora de existo, aceptaron la inversión sin suscribir ningún contrato ni recibo que acreditara la cantidad entregada por aquellos a la acusada, ni el destino que debía darse a ella.

La acusada, una vez Octavio confirmó que aceptaba el negocio, remitió a este el día 30-12-2105 un correo electrónico en el que indicaba el nº de cuenta donde debía transferirle los 120000€; y el concepto que debía hacer constar en la transferencia: 'RV. DIRECCION000 Ref. NUM002', concepto que la acusada dijo a Octavio correspondiente a las iniciales de su nombre y apellido, y a la ubicación del activo inmobiliario en el que invertía ' DIRECCION000'. Florinda, siguiendo las indicaciones de la acusada, el mismo día 30-12-2015 transfirió desde la cuenta corriente en el BBVA nº NUM003 de la que ella es titular y en cuya cuenta ella y Octavio tenían el dinero, transfirió a la cuenta corriente titularidad de la acusada también en el BBVA nº NUM004, que acaba de abrir ese mismo día los 120.000€.

La acusada no hizo inversión alguna, y ese mismo día, 30 de diciembre de 2015, en la referida cuenta, realizó hasta 23 cargos por conceptos diferentes ajenos a la inversión pactada, cinco meses después la cuenta corriente fue cancelada.

Transcurridos dos meses, Febrero de 2016, la acusada con la misma finalidad antes expuesta, indicó a Octavio, el éxito de la inversión, sin reembolsarle cantidad alguna, y la posibilidad de reinvertir el total dinero en otra inversión igual a la realizada pero con un plazo mayor de vencimiento, siete meses, al ser mayor la cantidad de dinero que se invertía.

Octavio y Florinda, ante el buen resultado de la inversión supuestamente realizada y la rentabilidad que les comunicó Fátima, decidieron invertir tanto los 120.000€ invertidos como los 120.000€ supuestamente ganados con la inversión, y Octavio, con la finalidad de redondear la inversión a 250.000€, descontando su comisión del 10% entregó en mano a la acusada 22000€ más.

Esta inversión pactada tampoco se realizó por la acusada, porque no existía ningún activo inmobiliario para ello, ni se había realizado la inversión previa, ni había habido por ello rentabilidad alguna, y la cantidad la incorporó a su patrimonio.

Transcurridos los siete meses desde la supuesta inversión de 250.000€, Octavio llamó a la acusada pidiéndole la devolución del dinero invertido y los beneficios obtenidos, momento a partir del cual la acusada comenzó a dar excusas a éste sin haber devuelto cantidad alguna.

La transferencia de 120.000€ generó a Octavio y a Florinda unos gastos por comisión bancaria de 480€'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'FALLAMOS

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Fátima, por un delito de ESTAFA CONTINUADA, con el agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12€ con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal. En concepto de indemnización deberá satisfacer a Octavio y Florinda la cantidad de 142.000 euros que será incrementada en los términos establecidos en el art. 576 de la LEC, más 480€ de gastos bancarios. Deberá satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento incluidas las de la acusación particular'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de la Sra. Fátima , recurso impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, que interesaron la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite elartículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 09/02/2021.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA PRADO MAGARIÑO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Es objeto de la presente alzada la sentencia que condenó a Fátima como responsable en concepto de autora de un delito de estafa continuada con el agravante de reincidencia, en los términos ya dichos, pronunciamiento frente al que apela postulando su absolución en mérito a las razones seguidamente tratadas.

TERCERO.-El recurso se articula sobre la base de dos motivos directamente vinculados el uno al otro por cuanto la fundamentación del segundo no hace sino incidir en la valoración que de la prueba realiza la Sala a quo. Así:

a) En el primer motivo se alega el error en la valoración de la prueba, considerando que acreditan que las gestiones que llevaba a cabo la acusada para obtener rentabilidad con las inversiones que le eran encomendadas, en ocasiones, eran exitosas, señalando que el engaño no era tal sino que estaríamos ante un engaño burdo, insuficiente para causar perjuicio y que si éste se produjo, fue por la absoluta falta de diligencia por parte de los perjudicados que no realizaron comprobación alguna.

b) Como segundo motivo se invoca la infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Dada la íntima conexión entre ambos motivos, se resolverán de forma conjunta.

CUARTO.-En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la STS nº 297/2020, de 11 de junio, con copiosa cita de la jurisprudencia aplicable, dice así:'El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 ,seguida en múltiples resoluciones de esta Sala-417/2018 ,97/2018 ,743/2017 ,29/2016 ,141/2015 -), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre ,308/2006, de 23 de octubre ,134/2008, de 27 de octubre ; por todas).

En definitiva, elart. 24.1 CEimpone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , etc.).

Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo , con cita in extenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio , precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 ,101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2 de noviembre ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13 de julio ).

El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93 , 158/95 , 46/96 ,54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre ,1009/96 de 30 de diciembre ,621/97 de 5 de mayo y 553/2003 de 16 de abril ), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30 de octubre , dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero , 199/96 de 4 de junio , 20/97 de 10 de febrero ).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento''. (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo ).

Por otro lado, respecto de la vulneración del principio de presunción de inocencia, señala la STS. de 24-2-2020, evocando otras anteriores,: 'La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio ).'

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: '1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).'

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

Ello nos conduce al error en la valoración de la prueba invocado por la recurrente como motivo primero del recurso de apelación. En este sentido, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria y su nexo con el derecho a la presunción de inocencia, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos:

'La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.'

QUINTO.-Pues bien, partiendo de lo expuesto anteriormente, la Sala a quo realiza una valoración de la prueba en la que, sin dejar de reseñar lo sorprendente de que los perjudicados no firmaran siquiera un contrato o no exigieran ningún justificante de las cantidades entregadas, al menos las abonadas en efectivo, pues las efectuadas por transferencia constaban documentadas por vía bancaria, pone de manifiesto como la acusada desplegó toda una operativa para generar confianza en el perjudicado y su pareja de cara a lograr que éstos le hicieran entrega de una importante cantidad de dinero asegurándoles que doblarían la inversión y como, finalizado el plazo, sin mostrarles el resultado de la misma, consiguió convencerles para que invirtieran el dinero inicial y la 'ganancia' en otro inmueble, y a tal efecto, la prueba testifical a que alude la parte recurrente en el sentido de que hay testigos, de cierta notoriedad pública como son la Sra. Casilda (presentadora de televisión) o su esposo, acerca de que las inversiones que ellos realizaban a través de la acusada, unas veces llegaban a buen puerto y otras no, pues, aun siendo así, ello no desvirtúa la conducta desarrollada por la acusada en relación con los perjudicados. Así, reseña la Sala a quo como la acusada, aprovechándose de los comentarios que al perjudicado le habían llegado sobre su eficacia como asesora de inversiones, le cita en un despacho de la Plaza del Marqués de Salamanca, y le habla de una inversión en un piso de la DIRECCION000, zonas de Madrid bien consideradas, para evitar que el perjudicado pudiera sospechar cualquier tipo de maniobra, y pone de manifiesto como la acusada logra la transferencia del dinero, y la posterior entrega de una cantidad adicional en la segunda inversión, sin que la acusada haya acreditado que diera al dinero el destino para el que le había sido entregado, resultando que, por el contrario, el mismo día de su recepción abre una cuenta bancaria en la que recibe el dinero que va empleando en distintas finalidades, engañando al perjudicado y su novia por cuanto nunca tuvo intención de destinar el dinero a los fines acordados.

Y en relación con el deber de autoprotección, la Sala incide en que, en los últimos años, se viene entendiendo por los Tribunales que la exigencia de autoprotección no puede suponer un desplazamiento de la responsabilidad del engaño hacia la víctima por cuanto, de entenderlo de otra forma, se estaría desprotegiendo a quien resulta más vulnerable. En este sentido, al valorar la idoneidad del engaño como estímulo suficiente del acto dispositivo, nuestros tribunales vienen atendiendo tanto a módulos objetivos como subjetivos, relacionados éstos con las condiciones personales del sujeto engañado. Y entorno al deber de autotutela que incumbe a todo ciudadano, y que en ocasiones como ésta resulta esgrimido en busca de la irrelevancia penal al engaño, también ha dicho nuestra jurisprudencia que ' La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano (...) actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción' ( STS 319/2013, de 3 de abril ).

Considera la recurrente que en este caso no habría engaño y que fue el perjudicado el que debió asegurarse del negocio que iba a realizar, máxime atendida su formación, que no se expone en ningún momento, incidiendo en que el propio perjudicado afirmó que había sido un tonto. Pues bien, más allá de la consideración que el perjudicado pueda tener de sí mismo, a posteriori y con la perspectiva que da el transcurso del tiempo, .señala la Sala que el hecho de que se exigiera que en el concepto de la transferencia se incluyera la referencia al inmueble, generó en el perjudicado la confianza necesaria y que, aun cuando se hubiera firmado cualquier documento, la acusada habría actuado de la misma forma pues el mismo día que recibe el dinero, comienza a gastarlo en fines ajenos.

Y así las cosas, valorando las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, y que la Sala a quo desgrana una a una, no puede sino estimarse que la valoración de la prueba realizada por la Sala a quo resulta correcta y que el órgano judicial ha contado con prueba de cargo bastante y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la acusada, frente a su versión lógicamente exculpatoria e interesada que realiza la recurrente, lo que conduce a la desestimación del recurso.

SEXTO.-Examinados los motivos del recurso, no puede pasar por alto este órgano de apelación, una cuestión de estricta legalidad, principio al que está sometida nuestra actuación, en aras a garantizar la efectividad de la tutela judicial, y ello por cuanto el órgano a quo ha cometido un error iuris.

Así, Fátima fue condenada a la pena de cinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria al amparo del art. 53 CP, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

La cuestión relativa a la exégesis del párrafo 3 del art. 53 del Código Penal ha sido constantemente tratada por la doctrina legal. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de mayo de 2000, tomando en consideración la anterior redacción del precepto que fijaba el límite en cuatro años de privación de libertad de cara a la aplicación del art. 53 CP, actualmente cinco, expresa: 'El art. 53.3º del Código Penal de 1995 establece que la responsabilidad personal subsidiaria que proceda por impago de la pena de multa no se impondrá a los condenados a pena de multa privativa de libertad superior a cuatro años. Una interpretación literal o meramente formal de la norma conllevaría la desestimación del recurso, como interesa el Ministerio Fiscal, pues en el caso actual, la pena privativa de libertad impuesta no es 'superior' a cuatro años, sino justamente de cuatro años, pero si atendemos al espíritu y finalidad de la norma que, conforme al principio de proporcionalidad, pretende imponer determinados límites a las penas privativas de libertad, impidiendo que ésta se prolongue más allá de lo debido en función de una cuestión accesoria como es la responsabilidad personal subsidiaria derivada de la multa, observamos que el legislador, en uso de su voluntad soberana, ha situado dicho límite precisamente en cuatro años, y dicha finalidad se frustraría si, a través de una interpretación literal y formal, el condenado acabase cumpliendo una pena privativa de libertad superior al límite legal de cuatro años, precisamente por la acumulación de la responsabilidad subsidiaria a la pena inicialmente impuesta.

Es por ello por lo que la doctrina de esta Sala (Sentencias nº 872/1993, de 13 de abril de 1993, nº 886/1993, de 14 de abril del mismo año, nº 11994, de 1 de febrero de 1994, o nº 629/96 de 26 de septiembre de 1996, entre otras) ha estimado, en relación con el Código Penal anterior que 'cuando la pena privativa de libertad no alcance los 6 años, si existe arresto sustitutorio de una pena de multa, dicho arresto no podrá rebasar nunca, junto a la referida pena de prisión, a los seis años porque, en otro caso, se conduciría al absurdo de ser de mejor condición el condenado a pena de 6 años y 1 día que el que lo fue a pena, por ejemplo, de 5 años y 11 meses, sin arresto sustitutorio aquélla y con un posible arresto sustitutorio ésta que pudiera exceder en su cómputo de los 6 años y 1 día ) STS 872/1993), lo que vulneraría el principio de culpabilidad al resultar más sancionado de modo efectivo quien ha cometido un ilícito de inferior gravedad, doctrina que resulta igualmente de aplicación respecto del Código Penal de 1995, al subsistir las razones que la fundamentan..

En consecuencia el art. 53.3º del Código Penal debe ser interpretado en el sentido de que la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados en la medida en que, junto con la pena de prisión impuesta, resulte una pena privativa de libertad superior a cuatro años, límite que no se podrá rebasar nunca como consecuencia de dicha responsabilidad personal.

Ello implica necesariamente que, en supuestos como el actual en los que la pena privativa de libertad impuesta es precisamente de cuatro años, no procede imponer el cumplimiento de responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad, pues en cualquier caso se superaría el citado límite legal, lo que determinar la estimación del motivo de recurso'.

En similares términos se expresó la sentencia del Alto Tribunal de 24 de junio de 2004, y con posterioridad, el pleno no jurisdiccional de 1 de marzo de 2005 dispuso que 'La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53.3 CP', doctrina que aplicó la sentencia de 22 de marzo de 2005, concluyendo -en virtud del nuevo límite marcado por la Ley Orgánica 15/2003- que en cada delito la pena privativa de libertad y el arresto sustitutorio caso de impago de multa, nunca debe exceder adicionándolos, de 5 años.

En el presente caso, impuesta ya una pena privativa de cinco años, no cabe aplicar el arresto sustitutorio que se derivaría del impago de la multa por cuanto ello supondría vulnerar el límite legalmente previsto de privación de libertad.

OCTAVO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede revocar parcialmente la sentencia en el sentido de suprimir la responsabilidad personal subsidiaria aplicada y confirmando la resolución en los restantes extremos, con declaración de las costas correspondientes a esta instancia de oficio, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación entablado por Fátima contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2020, dictada por la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado 25/2020, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto aplica una responsabilidad personal subsidiaria que suprimimos, confirmándola en sus restantes particulares y confirmar, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.