Sentencia Penal Nº 38/2022, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 16/2022 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ. SECCIÓN SEXTA. CEUTA.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00038/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

Teléfono: 956510905

Correo electrónico:

Equipo/usuario: YMM

Modelo: 213100

N.I.G.: 51001 41 2 2019 0006347

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000016 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CEUTA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000262 /2019

Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Recurrente: Justino, Leon

Procurador/a: D/Dª MARIA CRUZ RUIZ REINA, ANGEL RUIZ REINA

Abogado/a: D/Dª MERIEM LIAZID ABDELKADER, MARIA JOSE RODRIGUEZ VALERO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

PRESIDENTE:Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS:Ilmos. Sres. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.

PONENTE:Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.

En Ceuta, a veintiuno de abril de dos mil veintidós.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del citado rollo de apelación, dimanantes de los recursos interpuestos por Leon y Justino contra la sentencia que les condenó como autores de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en cantidad de notoria importancia, con el objeto, el primero, de que se revoque y se le absuelva o, subsidiariamente, se le imponga la pena ' ...mínima señalada para el delito...' al entender concurrente la atenuante de dilaciones indebidas y, el segundo, de que se revoque y se le absuelva o, subsidiariamente, se le condene como cómplice de la infracción a la pena de prisión de 1 año y 6 meses.

En el presente procedimiento intervino también el Ministerio Fiscalejercitando la acusación.

La presente resolución se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-Dictado de una sentencia condenatoria en primera instancia: El día 23/02/2022 se dictó una sentencia, de cuyo contenido interesa destacar lo siguiente:

a) Hechos probados:' ... Leon -español con DNI NUM000, nacido en Marruecos de Victoriano y Pilar el NUM001 de 1968, privado preventivamente de libertad desde el doce de noviembre de 2019 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado mediante sentencia firme de uno de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 14 de Barcelona a la pena de tres años y nueve meses de prisión por la comisión de un delito contra la salud pública, pena que cumpliría el dieciocho de noviembre de 2020-, sobre las ocho y media de la tarde del doce de noviembre de 2019 se encontraba en la estación marítima de Ceuta con el propósito de embarcar en el trasbordador con destino a Algeciras, cuando al infundir sospechas a los funcionarios de la Guardia Civil que prestaban servicio en el control de embarque se procedió a la intervención del vehículo en el que viajaba, Renault Megane con matrícula ....GDY, propiedad de Justino -marroquí con NIE NUM002, nacido en Marruecos el NUM003 de 1969 y sin antecedentes penales-, el cual actuaba de común acuerdo con el primero para el traslado de sustancias estupefacientes a la España peninsular.

Como consecuencia del registro efectuado, al dar el can detector del narcotráfico evidentes síntomas de hallarse en su interior alguna sustancia estupefaciente, se encontró oculto en un doble fondo practicado bajo el tubo de escape veinticuatro bloques de lo que resultó ser resina de hachís.

Esta sustancia, tras su análisis, arrojó un peso neto de 4.895,42 gramos de hachís, con un índice de THC de 41,59% y con un valor de 8.332 € en el mercado ilícito, que Leon y Justino habían adquirido de común acuerdo para destinarla a la venta o donación a terceras personas. No consta en la causa la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida'.

b) Fallo:' Que debo condenar y condeno a Justino y Leon, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso segundo -en relación con el 169.1.5ª-, del Código Penal y sin que concurran de circunstancias que modifiquen su responsabilidad penal en el primero y la agravante de reincidencia en el segundo:

1. A la pena principal de tres años y un día de prisión, para el primero de ambos.

Esta pena no admite suspensión, si bien se abonará para su cumplimiento todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por razón de esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

2. A la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, para el primero de ellos.

3. A la pena principal de 16.664 euros de multa con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días de prisión para el caso de su impago, para el primero de ellos

4. A la pena principal de tres años, nueve meses y un día de prisión, para el segundo de ambos.

Esta pena no admite suspensión, si bien se abonará para su cumplimiento todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por razón de esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

5. A la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, para el segundo de ambos.

6. A la pena principal de 16.664 euros de multa con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días de prisión para el caso de su impago, para el segundo de ellos.

7. Al pago de las costas procesales en su mitad cada uno.

Se dispone el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Remítase un testimonio de la presente resolución a efectos de incoación del oportuno procedimiento sancionador en frente a Justino a la Autoridad Administrativa competente, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 17ª de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre .'.

SEGUNDO.-Interposición de un recurso de apelación contra la sentencia por Leon: El procurador Ángel Ruiz Reina interpuso el día 08/03/2022 en representación de Leon un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente indicada, en el que solicitó que se revocara y se le absolviera o, subsidiariamente, se le impusiera la pena ' ...mínima señalada para el delito...' al entender concurrente la atenuante de dilaciones indebidas. Alegó en apoyo de ello, en síntesis, lo siguiente:

a) Había negado desde su declaración en instrucción que conociera que llevaba consigo la droga en el vehículo.

b) La declaración como testigo de dos miembros de la Guardia Civil corroboraba su versión, en tanto que indicaron que el vehículo carecía de cualquier señal de haber sido sustraído, contaba con sus llaves y la droga estaba oculta en él de tal forma que su ocupante no podría darse cuenta de su presencia.

c) El otro acusado no había dado razón alguna de los motivos por los que él condujese su vehículo, habiendo denunciado su sustracción entre el 13 y el 17 de noviembre de 2019 en Madrid cuando se había acreditado que se interceptó el 12 del mismo mes en Ceuta con dirección a la Península.

d) Se había obviado por el juzgador la atenuante de dilaciones indebidas que ya se había puesto de manifiesto en su escrito de defensa. Para justificar su apreciación bastaba ' ...con constatar las fechas de incoación de la causa, 13 de noviembre de 2019, y la de finalización de la instrucción de la misma, dictándose Auto de procesamiento el 24 de agosto de 2021, casi dos años después, para comprobar la larga duración del procedimiento, cuya instrucción no se ha caracterizado precisamente por el excesivo número de diligencias de prueba practicadas, sino por la tardanza injustificada, en un primer momento por la obstaculización del Juzgado de Instrucción número Uno y por la demora en los plazos del Juzgado de Instrucción número Seis, a pesar de tratarse de una causa con preso. La naturaleza y circunstancias de los hechos depurados no pueden calificarse, a juicio de esta parte, de complejas y, es de suponer, la duración de la presente causa no se encuentra dentro de los márgenes ordinarios de duración de los procesos del mismo tipo en este Juzgado, y, desde luego, no está dentro de los márgenes ordinarios de duración en los restantes Juzgados de esta ciudad.

Desde que se devolvieran las actuaciones por el Juzgado de lo Penal, el mismo día de la vista 18/2/2019, hasta que se practica la única prueba acordada, (la primera) el 16 de febrero de 2021, transcurre un año, retraso única y exclusivamente imputable a la Administración de Justicia. Y hasta que finaliza la instrucción, pues igualmente el retraso es imputable a la misma, ya que se suman otros 6 meses.

En todo caso y a los efectos que ahora interesa destacar, la conducta procesal de mi patrocinado en nada ha podido influir en la dilación anormal del procedimiento. En efecto, mi cliente, desde la fecha de incoación, ha permanecido a disposición de los Juzgados de Instrucción nº 1 y 6 y del Penal 2, y hasta la fecha de juicio, por cuanto que el mismo, se encontraba privado de libertad con carácter provisional, y se ha dado la circunstancia de haber superado mas de la mitad de la pena de prisión, que finalmente se ha fijado en sentencia.

No ha llevado a cabo acto impugnativo alguno, ni labor obstruccionista, toda la actuación realizada por mi representado lo ha sido en términos de defensa desde que puesto a disposición judicial el pasado 13 de noviembre de 2019 prestara declaración poniendo de manifiesto la participación de una tercera persona, propietaria del vehículo que conducía mi representado y donde fue hallada la droga, indicando datos personales del mismo como el único autor del delito que se le imputa.

Por lo que, ninguna intervención ha tenido mi representado, en las varias paralizaciones de la tramitación pendiente de proveer por la autoridad judicial y, desde luego, mucho menos, en cuestiones técnicas. Conviene destacar este extremo, pues, evidentemente, a mi patrocinado no se le puede imputar el retraso. Máxime cuando es el principal interesado en que las actuaciones tengan la máxima celeridad, ya que, como hemos indicado se ha encontrado privado de liber[t]ad, más de dos años...'.

TERCERO.-Interposición de un recurso de apelación contra la sentencia por Justino: La procuradora María de la Cruz Ruiz Reina interpuso el día 15/03/2022 en representación de Justino un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente indicada, en el que solicitó que se revocara y se le absolviera o, subsidiariamente, se le condenase como cómplice de la infracción a la pena de prisión de 1 año y 6 meses. Alegó en apoyo de ello, en resumen, lo siguiente:

a) No se había acreditado que hubiera actuado de acuerdo con el otro acusado para adquirir el hachís en Marruecos con la intención de traerlo posteriormente a España.

b) El ser el propietario del vehículo en el que estaba oculta la sustancia tóxica no era punible por sí sólo, sin que constituyese un indicio de la envergadura que se le atribuyó en la sentencia apelada, equiparándola con el hecho de conducirlo y convirtiendo la mera sospecha en prueba.

c) Se había obviado la explicación que había dado sobre los motivos por los que había tardado en denunciar la sustracción del vehículo y que no podía ser más lógica: no lo utilizaba a diario y lo había dejado estacionado fuera del alcance de su vista. Ello había llevado a que se le entregara el vehículo inicialmente por la Guardia Civil y que el procedimiento no se siguiera contra él inicialmente. El que más de dos años después de ocurrir los hechos, momento en el que se le tomó declaración, mostrase los dos juegos de llaves de aquél lo corroboraba.

d) Se había tomado en consideración como elemento probatorio su silencio cuando, por el contrario, había declarado.

e) La versión ofrecida por el otro acusado se tildó de inverosímil, pero, paradójicamente, se le dio crédito en lo que le incriminaba a él. Al margen de que nada la corroboraba, concurría un motivo espurio, como era la creencia errónea de que inculparle podría redundar en beneficio suyo, y sus manifestaciones eran incoherentes.

f) El poner a disposición el vehículo del otro acusado, único extremo que podría considerarse acreditado, sólo podría ser calificado de complicidad, sin que tuviera justificación la pena impuesta para dar respuesta a la diferente conducta llevada a cabo por uno y otro.

CUARTO.-Posición del resto de partes interesadas frente a los recursos de apelación:El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos de apelación mediante un escrito conjunto, presentado el día 04/04/2022, en el que alegó, en esencia, lo que sigue:

b.1) Al no contar el Tribunal con la inmediación en la práctica de las pruebas, ' ...deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741de la mencionada LECrim ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (TC S. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7-90 , TS S.15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4-7-96 o 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el iter inductivo del juzgador de instancia...'.

b) ' ...La Sentencia recurrida entiende que se ha practicado una mínima actividad probatoria capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, pruebas en cuya práctica ha estado presente el Tribunal 'a quo' cumpliendo así el principio de inmediación, y cuya valoración ha sido extensamente motivada en la sentencia de acuerdo con el artículo 120 de la Constitución , valoración que por otra parte es libre por parte del juzgador ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ...'.

c) ' ...En relación a lo manifestado por los recurrentes y a la vista de la prueba practicada en el juicio oral, fundamentalmente la testifical del agente de la Guardia Civil y la valoración de las declaraciones efectuadas por los coacusados, los cuales negaron los hechos manifestando no saber nada de la droga encontrada en el vehículo de Justino, aportando Justino en la vista oral una denuncia por sustracción del vehículo interpuesta con posterioridad a los hechos y con el único fin de eludir su responsabilidad. El hecho de que Leon fuere conduciendo el vehículo con las llaves originales del este y sin signos de forzamiento ya indica que el mismo no pudo ser sustraído como manifiesta Justino, reforzando este hecho la coautoría en el delito. La sección sexta del la Audiencia Provincial de Cádiz tal y como pone de manifiesto la sentencia recurrida el hecho de hallarse Leon conduciéndolo crea apariencia cercana a la autoría al tener el dominio del hecho.

La declaración de Leon incurre en numerosas contradicciones con lo manifestado en sede de instrucción y en el acto de juicio oral tal y como recoge la sentencia de igual manera ocurre con la declaración de Justino el cual se negó a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y la defensa del coacusado impidiendo así aclarar los hechos y el hecho que señala el recurrente de que no se haya acreditado que pasara a Ceuta usando las navieras que cubren la ruta Ceuta-Algeciras no es determinante dado que existen múltiples vías para acceder a Marruecos como puede ser por avión desde cualquier aeropuerto o incluso via Marítima hasta Tanger....'.

Hechos

ÚNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida, antes transcritos, añadiendo lo siguiente:

Los hitos procesales fundamentales de la presente causa han sido los siguientes:

1º.-Detenido Leon el día 12/11/2019, se incoaron diligencias urgentes para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos frente al mismo el 13/11/2019, concluyendo en igual fecha con la apertura del juicio oral y la remisión al juzgado de lo penal para su enjuiciamiento.

2º.-Iniciado el plenario para el enjuiciamiento de Leon el 18/12/2019, se dispuso que se remitieran las actuaciones al juzgado instructor a instancias del Ministerio Fiscal para llevar a cabo una sumaria instrucción complementaria con el objeto de investigar la participación en los hechos de Justino, el cual ya se había indicado en la declaración como investigado efectuada por el Sr. Leon el 13/11/2019 que era la persona que le había facilitado el vehículo antes referido.

3º.-Durante la sumaria instrucción complementaria sólo se efectuó como diligencias indagatorias novedosas la declaración como investigado de Justino ordenada mediante una providencia de fecha 26/10/2020, la recabación de sus antecedentes penales y la incorporación de la tabla de precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito en el 2º semestre de 2020 elaborado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

4º.-Retornada la causa al juzgado de instrucción, no se dispuso la remisión de nuevo al juzgado de lo penal para el enjuiciamiento de Leon y Justino hasta el dictado de una diligencia de ordenación de fecha 20/12/2021.

5º.-El plenario se celebró, quedando visto para sentencia, el 23/02/2022, estando privado de libertad Leon desde el 12/11/2019.

Fundamentos

PRIMERO.-Sentencia condenatoria apelada. El encaje de los hechos probados en la infracción que se entendió cometida y la imposición de una pena que no supere el máximo y naturaleza legales como presupuesto para su confirmación:Tal como se ha indicado en el antecedentes de hecho primero de la presente resolución, se ha dictado una sentencia condenatoria de dos personas por considerar que habían cometido un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causa grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de notoria importancia, castigado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal cada una de ellas. Según se ha reseñado en los antecedentes segundo y tercero, ambas la han recurrido en apelación, solicitando que se revoque y se les absuelva o, subsidiariamente, se le impusiera la ' ...pena mínima...' prevista para el delito por entender concurrente la atenuante de dilaciones indebidas, una de ellas, y que la de prisión fuera sólo de 1 años y 6 meses, considerando que sólo podría calificarse su conducta como una complicidad, la otra.

Partiendo de dichos recursos, la confirmación de la sentencia recurrida sólo puede pasar, a modo de presupuesto insoslayable, por la comprobación de que los hechos que se consideraron probados tenían encaje en la infracción indicada y no se superó la pena máxima legalmente imponible o se castigó con alguno no prevista, se haya o no alegado. A este respecto son más que elocuentes los razonamientos del Tribunal Supremo de su sentencia de 07/10/2008 con cita de otra de 12/07/1997, según la cual, dado el fondo ético del procedimiento penal y su naturaleza aflictiva, ' ...la función punitiva del Estado...solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito o falta y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia...Ello presenta trascendencia, no puede condenarse a un acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las practicadas 'in facie iudicis' patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa...'. En tal entendimiento, tiene que tomarse en consideración lo siguiente:

a) Calificación jurídica de los hechos que se consideraron probados:

a.1) Se entendió acreditado que uno de los apelantes ( Leon) llevaba consigo hachís en un vehículo con el que pretendía acceder a una embarcación con destino a Algeciras el día 12/11/2019. Dicho producto se integra dentro de las listas I y IV de la Convención Única de 1961 como un estupefaciente, en lo que redunda el artículo 2 de la ley 17/1967.

a.2) El artículo 368 del Código Penal sanciona, desde su configuración como un tipo abierto, la mera tenencia de productos como el antes indicado, entre otros, preordenada, con independencia de otros posibles objetivos, al tráfico, cuyas manifestaciones más específicas son la venta o donación a terceros, que es a lo que se consideró acreditado en la sentencia recurrida que iba destinado la totalidad del hachís según el acuerdo que habrían alcanzado tanto la persona que viajaba en el vehículo como el propietario del mismo, que es el otro recurrente ( Justino).

a.3) El reproche penal del artículo 368 del Código Penal se ve incrementado, conforme con su artículo 369.1.5ª, cuando la cantidad de sustancia tóxica, por mor del mayor riesgo que supondría para la salud pública, que es el bien jurídico protegido, fuera de notoria importancia. Según la lógica doctrina sentada por el Tribunal Supremo, reflejada en su acuerdo no jurisdiccional de 19/10/2001, nos encontraríamos ante tal situación a partir de 2.500 gramos hachís, puesto que ello supondría 500 dosis de un consumidor medio diario a tenor de los estudios realizados por el Instituto Nacional de Toxicología. Dicha magnitud se habría superado en el presente caso al entenderse acreditado que la cantidad de hachís que viajaba en el vehículo con la finalidad antes referida eran 4.895,42 gramos netos de la misma, con un índice de su principio activo (tetrahidrocannabinol), referido en la sentencia por su abreviatura habitual ' THC', del 41,59%.

a.4) El delito debe entenderse consumado conforme con el artículo 16 del Código Penal, ' a sensu contrario'. Se trata de una infracción de peligro en abstracto y consumación anticipada por su configuración típica. Ante ello, la regla general en lo relativo a su ejecución es la exclusión de las formas imperfectas. Sólo excepcionalmente cabe imaginar una posible tentativa en supuesto puntuales, como cuando no se ha llegado a tener la disponibilidad de las sustancias o productos tóxicos, lo que no ocurriría en el presente supuesto si se tiene en consideración que se ha entendido probado que se llegó a tener materialmente el del hachís, cuando menos, desde que uno de los recurrentes subió a bordo del vehículo con el que se pretendía trasladarlo a la Península.

a.5) En el delito contra la salud pública sancionado en el artículo 368 y siguientes del Código Penal el concepto de autor tradicional se ve desbordado por la amplitud de la conducta típica, con la que se pretende sancionar la práctica totalidad de actuaciones que puedan poner en riesgo, aunque sea lejano, dicho bien jurídico. La complicidad es difícil de apreciar en la mayoría de las ocasiones, quedando limitada a actuaciones periféricas y de muy reducido grado, que no es el caso de los dos condenados, los cuales tuvieron el hachís a su disposición, materialmente o no, como era su plan, para destinarla a actos calificables como de tráfico.

Como consecuencia de todo lo anterior, la calificación jurídica que se realizó de los hechos considerados probados en la sentencia recurrida, que se correspondía con aquéllos por los que había formulado acusación el Ministerio Fiscal, fue correcta.

b) Penas:

b.1) El tipo básico del artículo 368.parr.1º del Código Penal, en el caso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan daño a la salud, como es el hachís, prevé la imposición de una pena de prisión de 1 y 3 años y una multa del tanto al duplo del ' ...valor de la droga objeto del delito...'.

b.2) El artículo 369 del Código Penal, que resultaría en principio aplicable en atención a la notoria importancia de la sustancia tóxica, prevé la imposición de ' ...las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo...'.

b.3) Conforme con el artículo 70.1.1ª del Código Penal, la pena de prisión superior en grado a la prevista en su artículos 368 se sitúa entre los 3 años y 1 día y los 4 años y 6 meses, límites dentro de los cuales se situaron las penas impuestas a ambos recurrentes (3 años y 1 día y 3 años, 9 meses y 1 día). En uno de ellos se entendió aplicable la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª, lo que implicaría imponer la sanción en su mitad superior al amparo de su artículo 66.1.3ª, marco dentro del cual se encuentra la que se llevó al fallo. La apreciación de la misma se sustenta correctamente en la previa condena por un delito de la misma naturaleza cuyas penas no se habrían cumplido aún cuando se llevaron a cabo los hechos enjuiciados.

b.4) Los artículos 56.1 y 79 del Código Penal imponen el establecimiento de una pena accesoria a la de prisión antes referida de entre las previstas en el catálogo que recoge el primero de dichos preceptos. El Ministerio Fiscal interesó que fuera la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A tenor de ello, del principio acusatorio, que subyace a las previsiones del artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la naturaleza casi residual que dicha sanción tiene en función de esas mismas normas, no cabía otra opción que decantarse por ella.

b.5) La multa que se impuso tampoco excede de los límites legales, dado que se situó en el duplo del valor del hachís que se consideró acreditado. La eventual responsabilidad personal subsidiaria derivada de ella, fijada en 2 días, se acomoda a las previsiones que al respecto establece el artículo 53 del Código Penal.

Como puede verse, las penas impuestas son de la naturaleza prevista legalmente y se fijaron dentro de sus límites máximos y mínimos.

SEGUNDO.-Alegación de los recurrentes de una errónea valoración de las pruebas por ser ajenos por completo la existencia sustancia tóxica. Ausencia de limitación en la revisión de los hechos probados por este Tribunal:Partiendo de la subsunción de los hechos probados en el delito por el que recayó la condena sobre los apelantes y la imposición de unas penas de la naturaleza y dentro de la extensión prevista legalmente, la siguiente labor que habría de realizarse, centrándose ya en lo que eran los argumentos centrales de los recursos en los que apoyaron sus peticiones principales absolutorias, es en si, efectivamente, el acervo acreditativo permitía llegar a la misma conclusión sobre los hechos enjuiciados que el juzgador de forma apta para enervar la presunción de inocencia que les asiste conforme con el artículo 24.2 de la Constitución Española. En este sentido, incidieron en las apelaciones en que no tenían relación alguna con el hachís que viajaba el vehículo, siendo por completo ajenos a su existencia, lo que, de ser cierto, impondría su libre absolución conforme con el artículo 5 del Código Penal y los artículos 144 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No habrían llevado a cabo en tal caso acción sancionada por la infracción por la que se condenó el que, según su versión, era el propietario del vehículo, pero no viajaba en el mismo al haber sido sustraído, o se trataría de un autor inmediato, utilizado como un instrumento al servicio de otros, en el de quien viajaba a los mandos del mismo y habría pretendido acceder a una embarcación en Ceuta con destino a la Península.

Antes de entrar de lleno en si les asiste la razón a los recurrentes sobre lo antes expuesto, tiene que abordarse una cuestión con carácter preliminar. Se trata del alcance de las facultades de este Tribunal para revisar lo que se consideró acreditado en la sentencia apelada. Hacer hincapié en ello no es baladí. Tal como se ha indicado en el antecedente de hecho cuarto, el Ministerio Fiscal vino a afirmar al oponerse a las apelaciones que al carecer este Tribunal de inmediación en la práctica de las pruebas no podría revalorar libremente las mismas para adoptar un fallo absolutorio de aquéllos, debiendo limitarse a lo que más bien podría calificarse de control de racionalidad de la labor llevada a cabo en dicho plano por el juzgador de instancia. No puede compartirse tal criterio. De entenderlo de otro modo habría de preguntarse para qué serviría realmente un recurso ordinario como es la apelación. Las razones que abonan tal conclusión son las siguientes:

a) Si el principio de inmediación, junto con otros, integra en gran medida la noción del derecho a un proceso justo que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española, no podría ser más paradójico que una persona a quien se le atribuye dicha garantía, como son los acusados muy especialmente, vean limitadas las posibilidades de revisar con total amplitud los hechos que se consideraron acreditados para lograr su absolución fundándose en ella misma. Lo que constituye un mecanismo encaminado a la mejor defensa de sus intereses se acabaría convirtiendo en un lastre para ello.

b) Desde el punto de vista del derecho positivo, los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regulan el recurso de apelación que nos ocupa, no contemplan una limitación de cara a la revisión de las pruebas practicadas cuando, como aquí ocurre, se persigue sustituir un pronunciamiento condenatorio por uno absolutorio. Ello, por lo demás, se ve enormemente facilitado al contar hoy con un acta videográfica del juicio oral por mucho que ello no atribuya inmediación alguna a este Tribunal.

c) El Tribunal Constitucional ha rechazado expresamente que exista cualquier limitación a la hora de revisar los hechos probados cuando lo que se persigue es revocar una sentencia condenatoria por carecer el tribunal de apelación de inmediación. Un claro ejemplo es su sentencia de número 184/2013. De ella interesa destacar este fragmento:

'...que en el ejercicio de las facultades que la Ley de enjuiciamiento criminal otorga al Tribunal ad quem deban respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE , antes enunciadas, con celebración si es menester de vista en apelación, no puede argüirse para impedir en casos como el actual, de condena en primera instancia, el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un Tribunal superior, esto es, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal. Es, por lo demás, el derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009, 'Boletín Oficial del Estado' de 15 de octubre de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

De acuerdo con la descrita configuración del recurso de apelación, y en garantía del derecho a la revisión del fallo condenatorio, la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho como de Derecho, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia del demandante de amparo en la primera colisión, que forma parte de esa premisa fijada en la sentencia de instancia al determinar su responsabilidad penal. Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria...'.

Cuestión diferente de que no exista una limitación para la revisión de los hechos que se considerasen probados de cara a dictar una sentencia absolutoria o que castigue de forma menos grave a los acusados es que para llegar a esa misma convicción este Tribunal pudiera tomar en consideración algún medio probatorio que hubiera sido completamente obviado por el juzgador de instancia. En ese supuesto la condena sí estaría basado en pruebas en cuya práctica no se habría tenido inmediación, lo que nos situaría en las mismas circunstancias que imposibilitan revisar el relato fáctico de una sentencia absolutoria que prevén los artículos 790.2.parr.3º y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los cuales tienen su origen en la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de número 167/2002, antes referida.

TERCERO.-Suficiencia de las pruebas practicadas y tomadas en cuenta por el juzgador para entender enervada la presunción de inocencia respecto de los dos recurrentes. Improcedencia de absolverlos y de considerar a uno cómplice:Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española a los recurrentes supone, analizándola desde su perspectiva de regla de juicio, el derecho de no ser condenados sin unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente los hechos base de la acusación que fueran susceptibles de alcanzar relevancia penal. Partiendo de tal punto, sentado que nada restringe que este Tribunal modifique libremente los hechos que se consideraron acreditados en la forma en la que se instaba en los recursos y tras visionar el acta videográfica del juicio oral, una nueva valoración en conjunto de las pruebas practicadas impide llegar a una convicción diferente de la del juzgador de instancia por lo siguiente:

a) Los dos recurrentes declararon en el juicio oral, pero, sólo uno de ellos respondió a todas las preguntas que se le formularon. El otro ( Justino) únicamente contestó a las que les hizo su letrado. Al margen de esto último, ambos sostuvieron ser completamente ajenos al hachís que se encontró dentro del vehículo con el que se pretendía acceder a una embarcación con destino a Algeciras, uno indicando que el otro, que era el propietario de aquél, le había pedido que lo llevara hasta Madrid y el otro dando a entender que se le habría sustraído, versiones en las que se insistió en sus recursos. Nada obstaba a que pudiera dárseles crédito o, al menos, contribuyeran a sentar la duda al respecto. Ahora bien, sus palabras deben tomarse con mucha cautela por razones obvias. No sólo su objetividad está claramente menoscabada por tratarse de las personas que se verían afectadas directamente por el fallo de la sentencia, sino que ni siquiera el faltar a la verdad en ese sentido podría acarrearles consecuencia alguna, pues no cometerían el delito de falso testimonio castigado en los artículos 458 y 460 del Código Penal.

Además de lo antes expuesto respecto de la credibilidad en general que puede atribuirse a las declaraciones exculpatorias de los acusados, las explicaciones que dieron para tratar de justificar el no tener nada que ver con el hachís no podían tener menos virtualidad acreditativa por lo que sigue:

a.1) Leon: narró que le habían dado autorización para acudir a Marruecos durante unos días, dado que lo tenía prohibido, y al tratar de volver se encontró con que no tenía dinero para hacerlo, acudiendo al otro acusado, al que conocía de la ' mezquita' en Madrid, quien le sacó el billete y pasó con él a Ceuta, comprometiéndose a devolvérselo en dicha ciudad a un hijo de aquél, al que llamaría al llegar, haciéndole llegar así los muchos objetos procedentes de compras que había en aquél. Así expuesto ello podría parecer una explicación completa y sólida, pero lo es sólo en apariencia. Es casi todo lo que se pudo sacar en claro de una intervención plagada de lagunas, en la que, a duras penas y sólo ante la insistencia en las preguntas del Ministerio Fiscal para que concretara cómo acontecieron los hechos, se fueron ofreciendo los datos, siempre genéricos y difusos por lo demás. Además de ello, como se tomó en consideración en la sentencia, se había acreditado que sólo portaba una maleta, tal como se extraía del atestado que obraba como acontecimiento número 1 de las diligencias urgentes inicialmente incoadas, el cual fue admitido como prueba documental y dado por reproducido en el plenario sin impugnación alguna. A efectos de datos objetivos e irrepetibles consignados en el mismo, como sería el caso de la intervención de efectos, adquiere tal consideración por exceder de las meras previsiones que al respecto de su contenido contempla el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

a.2) Justino: su intervención, respondiendo sólo a las preguntas de su letrado, no pudo ser más breve. La aportación de datos que hizo fue nimia, limitándose casi a sostener que había intentado presentar una denuncia de sustracción del vehículo cada vez que había sido citado a declarar, no había estado en Ceuta desde 2016 y no conocía de nada al otro acusado. Ello, teniendo en cuenta, sobre todo que, como se destacó en la sentencia recurrida, declaró después del otro acusado, hacen que sus manifestaciones resulten más insustanciales, si cabe. El que no constara que hubiera viajado a Ceuta a través de las navieras que cubren las líneas regulares entre dicha ciudad y Algeciras, en lo que incidió en el recurso, no tiene la trascendencia que se le pretende dar por la sencilla razón de que, como manifestó el Ministerio Fiscal al oponerse al mismo, nada impedía acceder a Marruecos por diferentes vías y desde allí pasar a la primera de las localidades citadas a través de la frontera terrestre con dicho país.

El que las versiones sobre lo ocurrido que ofrecieron los recurrentes tuvieran nula credibilidad no implica que, automáticamente, deba entenderse acreditada la hipótesis acusatoria que sostuvo el Ministerio Fiscal y que fue acogida esencialmente por el juzgador en la sentencia recurrida. Puede deberse, sin más, a un intento poco afortunado de plantear una línea de defensa frente a los elementos de cargo que pudieran existir contra los dos recurrentes. Desde tal perspectiva, la única consecuencia que ello trae consigo es que no puede tenerse por acreditada dicha tesis de descargo y no contribuyan a restar conclusividad al resto de pruebas.

b) Como se vino a entender en la resolución recurrida, una cosa era que no pudiera dotarse de credibilidad a las manifestaciones exculpatorias de Leon y otra muy diferente el valor que pudieran tener el resto de las mismas. Ello cobra especial importancia en lo que se refiere a que el otro recurrente le entregó el vehículo. Dada su condición procesal también deben analizarse con extrema cautela las mismas. Como ha mantenido el Tribunal Constitucional en sentencias como las de números 153/1997, 147/2004, 56/2009 o 125/2009, entre otras, la presunción de inocencia sólo podrá entenderse enervada fundándose en lo declarado por otro coacusado si la veracidad objetiva de lo sostenido por ellos estuviera corroborada mínimamente por ' ... datos, hechos o circunstancias externas...'. En ello acertó a hacer hincapié en su recurso Justino. Los riesgos de atribuciones falsas de hechos para tratar de lograr la absolución o, cuando menos, para conseguir una atenuación de las penas, más o menos factibles, son evidentes.

No obstante lo anterior, en el caso que nos ocupa nos encontramos con dos elementos plenamente corroboradores de lo indicado por el otro acusado acerca de que fue el Sr. Justino quien le facilitó el vehículo y que son los siguientes:

b.1) La asunción por Justino de que era el propietario del vehículo durante el juicio oral y en su propio recurso.

b.2) El que el vehículo no tuviera signo alguno de forzamiento y contara con sus llaves para la puesta en marcha, como sostuvo el testigo, integrante de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM004, quien narró cómo se procedió a descubrir el hachís en el puerto de Ceuta después de que un perro de dicho cuerpo ofreciera signos de que hubiera detectado alguna sustancia extraña en su interior. No cabe apreciar elementos que hagan dudar sobre su objetividad ni se trató de hacer valer por los recurrentes ni para entender que no hubiera retenido adecuadamente la información obtenida durante su intervención. Desde tal perspectiva, la denuncia de su sustracción aportada al inicio del juicio oral y en la que tanto se incidió en el recurso de Justino escasa virtualidad podría tener, como se destacó en la sentencia apelada. Era cinco días posterior a cuando se produjo el intento de embarcar con destino a la Península, de ahí que lógicamente se considerara en ella como un mero intento de recrear una prueba de descargo.

c) Al margen de todo lo anteriormente expuesto, no existe una prueba directa que permita acreditar que los dos acusados hubieran actuado de consuno para transportar la sustancia tóxica a la Península para su distribución ulterior. No obstante, puede tenerse por acreditado por una vía indirecta, como se vino a hacer en la sentencia recurrida. Utilizando la terminología del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que responde a la misma idea el Tribunal Supremo ha mantenido respecto de este medio acreditativo en el ámbito penal en sentencias ya tan lejanas como las de 30/05/2007, 28/06/2007 o 20/07/2007, entre otras, se trataría de la concurrencia de una serie de hechos notorios o acreditados de forma directa (indicios) en los que se aprecia un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano con otros hechos como para presumir que han tenido lugar. Para ello no se requiere llegar a la certeza más absoluta. No se trate de rebajar las exigencias para entender enervada la presunción de inocencia, sino de la constatación de una realidad: aspirar a otra cosa es una entelequia. Es necesario reconocer que siempre habrá resquicios abiertos a la duda en condiciones normales. Otra cosa es el límite mínimo en el que situar el listón de la convicción para reducir en la mayor medida posible los riesgos de pronunciamientos condenatorios, fundamentalmente, pero también absolutorios, injustos. Un hecho presumido judicialmente no será jamás la única opción posible, sino la que se plantea como extraordinariamente más razonable en cada caso concreto, ya sea porque en absoluto se haya acreditado lo contrario o simplemente por no conseguirse minar, ni aun mínimamente, la lógica interna del silogismo que se haya seguido para llegar hasta él y para atribuirle tan alto grado de conclusividad. En este sentido, debe tenerse en cuenta a este respecto lo siguiente:

c.1) Leon era la persona que conducía el vehículo en el que viajaba oculto el hachís.

c.2) Leon había sido condenado previamente como autor de un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, estando pendiente de terminar de cumplirse las penas impuestas por el mismo.

c.3) El hachís que viajaba oculto en el vehículo tenía un importante valor en el mercado ilícito (8.332 euros)

c.4) No existía en el vehículo otros efectos que no fueran una maleta.

c.5) El vehículo se entregó por quien era su propietario a la persona que lo conducía cuando pretendía acceder a la embarcación con destino a la Península.

c.6) El norte de África y, en concreto, en las cercanías de Ceuta se encuentra una de las principales zonas de producción de hachís del mundo.

Todos los hechos anteriormente indicados se extraen de pruebas directas, menos el último, que es algo notorio y, como tal, exento de la necesidad de ser probado, como con acierto establece el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable al procedimiento penal supletoriamente en virtud de su artículo 4. Tomando todos ellos en consideración pueden extraerse como únicas conclusiones lógicas, en primer lugar, que los dos recurrentes actuaron de mutuo acuerdo para hacerse con el hachís y luego lograr que llegara a la Península y, en segundo lugar, que, a falta de datos más precisos, pensaban destinarlo de una u otra forma a su distribución posterior a terceras personas mediante su venta o donación. Otra alternativa, aunque posible en teoría, se escapa a la razón. Ninguno de los dos ofreció elementos que pudieran contribuir, como contraindicios, a que diferentes tesis de lo ocurrido, incluso un tanto improbables, pudieran ofrecerse como hipótesis mínimamente serias que hicieran que la inferencia quedara excesivamente abierta, no pudiendo apreciarse el enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano para presumirlo. Justino, como se ha dicho, ni siquiera admitió conocer al otro acusado. Permitir el uso de un vehículo no es algo que se haga normalmente a la ligera, mucho menos hacerlo en una zona donde la producción de hachís es tan abundante. Leon, por su parte, no era una persona bisoña, sino que tenía experiencia, precisamente en el mismo ámbito delictivo por el que se le estaba enjuiciando. Acceder a llevar el vehículo de un tercero a través del Estrecho de Gibraltar habría poner en guardia a cualquiera, mucho más a él con tal trayectoria vital, sobre todo si la finalidad con la que trató de justificarlo (llevar una importante cantidad de productos provenientes de compras en Marruecos realizadas por el otro acusado) se ha verificado que no se corresponde con la realidad, quedando en la más absoluta de las generalidades sus afirmaciones sobre quien era ese supuesto hijo del coacusado con el que tendría que contactar o su teléfono, así como también cuál era la relación que existían entre ambos y cómo coincidieron en un sitio no especialmente pequeño, como es Marruecos. La cantidad de hachís y su valor, por su parte, contribuyen a concluir tanto que no es algo que se pone en manos de terceros cuyo control no puede asegurarse, arriesgando su pérdida y que se faciliten datos para su identificación y castigo, como, por añadidura, que no podría estar destinado a otra cosa que lo antes dicho.

A tenor de los hechos que se consideraron acreditados y lo expuesto en el fundamento de derecho primero resulta claro que la petición subsidiaria formulada por Justino sobre que se le impusiera la pena de prisión de 1 año y 6 meses como cómplice es inviable. Para sustentarlo se partía de la premisa falsa de que se hubiera limitado a prestar el vehículo para realizar el tránsito del hachís de Ceuta a la Península, lo que se ha probado que no es el caso.

CUARTO .-Procedencia de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas, como se interesaba en el recurso de Leon: Tal como ya se ha indicado, Leon sostuvo en su recurso de apelación que habría de reducirse la pena al mínimo legal por entender concurrente la atenuante de dilaciones indebidas. Esgrimida ya en su escrito de defensa, nada se analizó al respecto en la sentencia recurrida. Dejando ello a un lado, tiene que recordarse que el artículo 21.6ª del Código Penal contempla como dicho tipo de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la '... dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Su fundamento radica principalmente en la necesidad de compensar la vulneración del derecho a un enjuiciamiento dentro de un 'plazo razonable' que reconoce el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales o ' sin dilaciones indebidas', como establece el artículo 24.2 de la Constitución Española. Como ha razonado el Tribunal Supremo en sentencias como las de 12/03/2012, 21/01/2013 o 21/12/2017, ambos conceptos entrecomillados son confluyentes pero hacen referencia a dos planos diferentes:

a) El enjuiciamiento en un ' plazo razonable' implica tomar en consideración la prolongación en general de la causa desde que se imputan formalmente los hechos relevantes penalmente hasta que recae sentencia contra la persona de que se trate a fin de valorar si se ha efectuado en un tiempo prudencial, lo que debe contemplarse tomando en consideración la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

b) Con las ' dilaciones indebidas' se alude a los retrasos en la tramitación, que deben '...evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales...'.

Todos esos parámetros se engloban hoy dentro de las previsiones del artículo 21.6ª del Código Penal. Como es fácil suponer a la luz de lo expuesto, para apreciar dicha atenuante debe atenderse en extrema medida a las concretas vicisitudes procesales de la causa seguida contra las personas respecto de las que proceda la condena.

A tenor de todo lo anteriormente expuesto encuentra plena justificación que se hayan consignado en los hechos probados de esta sentencia los hitos procesales fundamentales de la causa. Por tratarse de una cuestión intraprocesal no precisa una valoración de pruebas en su sentido más estricto, sino la mera consulta de las actuaciones. De lo allí expuesto se deduce lo siguiente:

a) La causa se demoró algo más de 2 años y 3 meses frente a Leon.

b) La devolución de la causa por el juzgado de lo penal al órgano instructor ordenada con ocasión del plenario al que se convocó inicialmente el 18/12/2019 no tenía razón de ser como sumaria instrucción complementaria conforme con el artículo 746.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Nada habría impedido el enjuiciamiento en un ulterior procedimiento de Justino y, desde luego, su implicación en los hechos no procedería, como exige el precepto citado, de ' ... revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios...', ya que ello ya había sido puesto de manifestó por Leon desde que fue oído en declaración como investigado el 13/11/2019.

c) La sumaria instrucción complementaria se demoró hasta la remisión de las actuaciones de nuevo al órgano enjuiciador hasta el 20/12/2021 y durante todo ese período de tiempo las actuaciones indagatorias fueron mínimas.

La prolongación de la causa durante algo más de 2 años y 3 meses frente a Leon sin ser desmesuradamente extensa, no es desdeñable y, sobre todo, careció de cualquier razón de ser. Se debió a una mala praxis procesal desde que se dispuso el retorno de la causa al órgano instructor hasta que se remitió por segunda vez al enjuiciador, menos razonable aún si se tienen en cuenta que se trataba de una causa con preso. Es por ello que tiene que entenderse que hubo un retraso extraordinario sin justificación alguna que motiva la apreciación de dilaciones indebidas.

Cuestión diferente de la apreciación de la referida circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es su calificación como simple o muy cualificada a los efectos de la individualización de las penas. A este respecto debe tomarse en consideración que el artículo 21.6ª del Código Penal exige para su apreciación dentro de lo que vendría a ser la primera categoría que el retraso haya sido ' extraordinario'. De ahí se extrae que para encuadrarla dentro de la segunda había de calificarse de 'superextraordinario', es decir, que hubiera una demora injustificable más allá de cualquier razón o disfunción asumible de ordinario, una desmesura intolerable e inusitada, lo que no es el caso.

QUINTO .-Improcedencia de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas a Justino: Aunque no hubiera sido alegado por Justino en su recurso este Tribunal podría entender concurrente en él la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal. Ello no es más que una consecuencia de la doctrina referida en el fundamento de derecho primero sobre el fondo ético del procedimiento penal y su naturaleza aflictiva. Sin embargo, no se encuentra en la misma situación que Leon. La causa no se dirigió efectivamente contra el mismo hasta que se dispuso que fuera oído como investigado en aplicación del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en una providencia dictada el 26/10/2020. Aunque la instrucción respecto del mismo no se caracterizó por su pulcritud procesal, lo que llevó a que no se le pusiera término con toda la rapidez que hubiera sido deseable, el retraso no puede calificarse en cuanto al mismo de extraordinario, frente al Sr. Leon, más allá de la relevancia que finalmente pudiera tener en el ámbito punitivo.

SEXTO.-Individualización de la pena a imponer a Leon tras la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Estimación parcial del recurso:Al entenderse que concurre la atenuante de dilaciones indebidas en Leon tiene que realizarse una nueva individualización de las penas a imponerle. Al respecto de ello tiene que tomarse en cuenta, partiendo de lo expuesto en el fundamento de derecho primero, lo siguiente:

a) Pena de prisión:

a.1) Al concurrir en Leon la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas el artículo 66.1.7ª del Código Penal establece que se ' ...valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'. Ello debe entenderse, claro está, sin perjuicio de que, por su naturaleza y entidad, se anulen mutuamente. Así entiende este Tribunal que ocurre en el presente caso.

a.2) Anulándose mutuamente las dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal aludidas, para fijar la pena de prisión entre el mínimo de 3 años y 1 día y el máximo de 4 años y 6 meses, que se corresponde, además, con la solicitada por el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva, tiene que entrar en juego la cláusula de cierre del sistema de individualización de las penas que se recoge en el artículo 66.1.6ª del Código Penal. Conforme al mismo ' ...Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho...'

a.3) Por ' circunstancias personales del delincuente' debemos entender los factores psicológicos y sociales que le hayan llevado a delinquir, es decir, aquéllos que, mirando al pasado, revelen la etiología del delito, y aquéllos otros que, de cara al futuro, deban corregirse para evitar, desde una perspectiva de prevención especial, la recaída en la actividad ilícita, como ha mantenido coherentemente el Tribunal Supremo en tan innumerables resoluciones que hace que su cita sea ociosa. A este respecto, dejando a un lado la reincidencia, ya compensada, sólo cabe valorarse respecto del acusado citado su edad al momento de cometer los hechos (51 años). Ya ha había entrado en una edad madura y, por lo tanto, sus refrenos frente a la tentación de cometer delitos habrían debido reforzarse con el paso de los años. No habiéndolo hecho, debe incidirse en los efectos estimulatorios de la sanción.

a.4) La ' mayor o menor gravedad del hecho' se refiere a aquellos elementos de todo orden que determinan el concreto reproche penal que merece la específica conducta llevada a cabo en su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico tutelado por el delito cometido, propiciando el aumento o disminución del castigo en la misma medida que lo haga la cantidad del injusto que represente. Ello exige atender a la intensidad del dolo o negligencia, los aspectos que sin llegar a determinar la presencia de una atenuante o una agravante influyan en el desvalor de la conducta o del resultado, el grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento por el sujeto activo, la entidad del mal causado por él y su conducta posterior respecto de la colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, entre otras. Así se ha mantenido por el Tribunal Supremo con la misma coherencia y reiteración antes referida. Respecto de este aspecto debemos de tener en consideración los siguientes extremos:

a.4.1) La cantidad de hachís apenas no se aparte de una forma extraordinaria de lo que permite la entrada en juego del subtipo cualificado de notoria importancia previsto en el artículo 369.1.5ª del Código Penal y se aleja en enorme medida de la extrema gravedad que contempla su artículo 370.

a.4.1) No obstante lo anterior, el principio activo del hachís (41,59%) tiene una entidad más que elevada, lo que hace que el peligro para la salud pública de cada uno de sus potenciales consumidores finales se incremente de manera proporcionada a ello.

a.5) A tenor de lo antes indicados nos encontramos ante unos factores que, predominantemente, apuntan a un fundamento agravado de punición, aunque no extremo. Ello justifica que la pena de prisión a imponer no se sitúe en el mínimo legal, pero tampoco quepa exacerbarse, lo que nos sitúa en una extensión sólo ligeramente inferior a la mitad de la sanción susceptible de imponer. Esto se traduce en 3 años, 8 meses y 15 días, sólo algo menor que a la que se le condenó.

b) Pena accesoria: debe estarse a lo ya referido en el fundamento de derecho primero sobre la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena como accesoria de la de prisión.

c) Pena de multa:

c.1) La multa de entre el ' ...tanto al cuádruplo...' del '...valor de la droga objeto del delito...' a la que se refieren los artículos 368 y 369 del Código Penal tiene el carácter de sanción pecuniaria proporcional conforme con su artículo 52.

c.2) Por ' ...valor de la droga objeto del delito...' debemos entender, conforme con lo establecido con carácter genérico en el artículo 52.1 del Código Penal y de manera más específica en su artículo 377 respecto de delitos contra la salud pública como el que nos ocupa ' ...el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...'. Dejando a un lado si el precio final o la recompensa o ganancia son criterios alternativos, como ha sostenido el Tribunal Supremo en sus sentencias de 12/06/2018, 28/06/2018 o 10/10/2018, esta última con un voto particular, o subsidiarios, debe atenderse en este caso al primero de ellos, fijando como tal los 8.332 euros en los se ha acreditado que ascendería el valor en el mercado ilícito del hachís que fue intervenido, aspecto que ni siquiera se trató de discutir en los recursos. No puede perderse de vista que en el escrito de acusación se partió exclusivamente de tal parámetro y que por las defensas no se ha propuesto ni siquiera de forma ' alternativa', como le permitía los artículos 650, 652, 784 y 788.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el que los acusados hubieran obtenido un beneficio que, eventualmente, fuera menor para que pudiera valorarse la aplicación de uno u otro.

c.3) La extensión de la multa tiene que fijarse, conforme con el artículo 52.2 del Código Penal, ' ...dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable'. Se trata de una norma especial de individualización. No requiere, pues, atender a las reglas previstas en su artículo 66, aunque algunas de las mismas como principios informadores. Teniendo en cuenta ello, la anulación mutua de las circunstancias modificativas de la responsabilidad y que nada se ha hecho constar en los hechos probados, ni tampoco, en el relato fáctico elevado a definitivo por Leon sobre su situación económica, además de no practicarse prueba concluyente alguna al respecto, debe fijarse la multa en el tanto del valor del hachís, esto es 8.332 euros, que no supera, lógicamente, la solicitada por el Ministerio Fiscal.

d) Responsabilidad personal subsidiaria derivada de la multa a imponer: En el caso de que no se abone la multa a imponer voluntariamente o que no se pudieran hacer efectivas forzosamente, el artículo 53.2 del Código Penal prevé que se establezca la que responsabilidad personal subsidiaria proceda por ' ...los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio...que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración...', lo que materializará en un número determinado de días de privación de libertad, que podrá cumplirse también en este caso, '...previa conformidad del penado... mediante trabajos en beneficio de la comunidad'. No se trata de una labor sencilla ni fácilmente razonable, salvo que se caiga en la más absoluta arbitrariedad. Para solventar tal dificultad este Tribunal parte habitualmente de los siguientes criterios a la hora de fijarla, tomados ya en cuenta en la sentencia recurrida:

d.1) Debe atenderse, como criterio informador, a un principio de proporcionalidad, que rige toda actuación punitiva dentro de los márgenes marcados por el legislador.

d.2) No puede tomarse como base, ni de referencia, las normas previstas para fijar la responsabilidad personal subsidiaria en los supuestos de días-multa del artículo 53.1 del Código Penal. La cuota diaria máxima según su artículo 50.4 es de 400 euros, tratándose, como es el caso, de personas físicas. En el supuesto de fijarse la misma, por cada 800 euros que se dejaran de abonar, lo que se correspondería con 2 cuotas, y teniendo en cuenta el límite máximo de 1 año que prevé su artículo 53.2, habrían de imponerse como responsabilidad personal subsidiaria 365 días por cada 292.000 euros que se dejaran de abonar por cada multa, cantidad resultante de multiplicar los 800 euros de cada día por los que tiene un año ordinario. Aplicando estos parámetros se rompería cualquier proporcionalidad. Debe tenerse en cuenta que el importe que generalmente alcanzan las multas que prevén los delitos contra la salud pública como el que se entienden cometido en este supuesto es muy alto, con frecuencia de varios millones de euros. Ello responde a que, como ha mantenido el Tribunal Supremo en sentencias como las de 12/06/2018 y 10/10/2018, ' ...la multa proporcional, desde una perspectiva de prevención general, complementa habitualmente la pena privativa de prisión, pero encaminada a procurar que el delito no sea rentable; pero no solo priva del valor del objeto del delito o el beneficio reportado, sino dos, tres, cuatro, hasta seis veces esa cifra, de modo que con frecuencia supone un desapoderamiento de todo o gran parte del patrimonio del autor. Una funcionalidad que lo aproxima por vía indirecta, a la figura clásica del decomiso, sin necesidad de someterse a la necesidad probatoria de la vinculación de la ganancia con el concreto delito enjuiciado...'.

d.3) Es por ello que una meditada reflexión haya llevado a este Tribunal, más allá de tomar conciencia de que es imposible encontrar una fórmula matemática que guarde la deseada proporción, a establecer en estos casos, una equivalencia de un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 10.000 euros dejados de abonar, siempre que no existan motivos concretos que nos conduzcan razonablemente a otra solución. Se trata de un parámetro que obtenemos de máximas de experiencia y que sirve como pauta para evitar una indeseable arbitrariedad, tomando como referencia máxima, tratándose del hachís, una multa de 3.650.000 euros. De tal manera, si se dejara de abonar la totalidad de ella, la responsabilidad personal subsidiaria sería de 365 días.

d.4) Partiendo del criterio antes expuesto y de la entidad de la multa a imponer (8.332) la responsabilidad personal subsidiaria del acusado sería de 1 día, que podrán cumplirse mediante su privación de libertad durante ese tiempo u otras tantas jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, que no supera, obviamente, la solicitada por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.-Costas procesales de la primera instancia:Al proceder la confirmación de la condena de ambos recurrente, únicos frente a los que se dirigió la causa, y no atacarse en sí la distribución de cuotas con las que habrían de contribuir al abono de las costas procesales de la primera instancia tiene que confirmarse el pronunciamiento que sobre las mismas se hacía en la sentencia recurrida conforme con el artículo 123 del Código Penal y los artículos 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

OCTAVO.-Costas procesales del recurso de apelación:Las costas procesales ocasionadas por el recurso de apelación de Leon tienen que declararse de oficio en aplicación del artículo 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a tenor del pronunciamiento parcialmente estimatorio del mismo que debe adoptarse respecto de él.

A pesar que la suerte desestimatoria que, por el contrario, debe correr el recurso de apelación de Justino tiene que adoptarse el mismo pronunciamiento, conforme a los preceptos citados. Tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si, como es el caso, es privativa de libertad, resulta humanamente razonable dentro de unos límites procesales asumibles, que, en supuesto alguno, se han superado, al margen de que no se ha solicitado la condena al abono de las costas, como sería exigible para ordenarlo.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Ángel Ruiz Reina en representación de Leon contra la sentencia que le condenó como autor de un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en cantidad de notoria importancia, resolución que revocamos en el sólo sentido de entender concurrente en él también la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas e imponerle las penas de 3 años, 8 meses y 15 días, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8.332 euros, que podrá dar lugar en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente a una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día, que se cumplirán mediante su reclusión en un establecimiento penitenciario durante dicho período o través del desarrollo de 1 jornada de trabajo en beneficio de la comunidad.

2) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora María de la Cruz Ruiz Reina en representación de Justino contra la sentencia que le condenó como como autor de un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en cantidad de notoria importancia.

3) Declaramos de oficio las costas procesales que hubiesen podido generar como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por Leon.

4) Declaramos de oficio las costas procesales que hubiesen podido generar como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por Justino.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma un recurso de casación fundado exclusivamente en que en los hechos declarados probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, que habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.

A continuación, pone su firma la Ilma. Sra. Magistrado Doña Rosa María de Castro Martín por el Ilmo. Sr. Presidente Don Fernando Tesón Martín, quien deliberó y no pudo firmar.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-