Sentencia Penal Nº 38/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 67/2022 de 21 de Febrero de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000038/2022

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

Magistradas

Dª. AURORA RUIZ FERREIRO

Dª. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 21 de febrero del 2022.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 67/2022,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 157/2020 , sobre delito de ACOSO; siendo apelante, Sebastián representado por el Procurador D. ANSELMO IRIGARAY PIÑEIRO y defendido por el Letrado Dña. CONSUELO SOLA PASCUAL; y apelado, el MINISTERIO FISCAL; y Edurnerepresentado por el Procurador D. JOSE MARIA AYALA LEOZ y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER SARASA MATA.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado-Jueza Dña. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO. -Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. -Con fecha 11 de enero del 2022, el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo:QUE DEBO CONDENAR y CONDENOa Sebastián, como autor criminalmente responsable de un delito acoso previsto y penado en el art. 172 ter, párrafo 1º, apartado 1 y 2, en relación con el párrafo 2º del CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de

- 2 años de prisión.

- inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo.

- Prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Edurne tanto a su persona, como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio con la misma todo ello por tiempo de 4AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil Sebastián deberá indemnizar a la víctima en la cantidad de 4.000 € con los correspondientes intereses legales conforme al art. 576 LEC.

Se imponen a Sebastián el abono de las costas procesales con inclusión de las de la acusación particular.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Sebastián

CUARTO. -En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO. -Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 21.01.2022.

Hechos

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

Que el acusado Sebastián, con D.N.I. NUM000 y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Edurne que iniciaron el mes de septiembre de 2016, se casaron en 2018 y la ruptura de la relación tuvo lugar el 26 de septiembre de 2019. Fruto de esta relación es un hijo menor de edad nacido en el año 2020. Durante la relación convivieron en la localidad de DIRECCION000, y tras el cese de la relación Edurne pasó a residir en la localidad de DIRECCION001.

Queda acreditado que durante la relación el acusado controlaba la actividad diaria de Edurne, acercándose constantemente a su puesto de trabajo para controlar con quien estaba o hablaba; se enfadaba si hablaba con sus amigos, o quedaba con ellos hasta el punto de verse obligada a dejar su cuadrilla de amigos; la seguía cuando salía a pasar el día acompañada de su madre a Pamplona o San Sebastián, o se enfadaba cuando paseaban agarradas del brazo; le preguntaba con quien hablaba o chateaba y le registraba el teléfono móvil.

Queda acreditado que, tras el cese de la relación, el acusado que no admitía dicho cese, comenzó a enviarle diariamente innumerables mensajes por SMS o por DIRECCION002 a Edurne para preguntarle dónde se encontraba o con quien, llamándole hasta 20 o 30 veces diarias y llegando a presentarse en su casa si ésta no le respondía, y se mostraba obsesionado con que ella iniciara una nueva relación.

Este comportamiento del acusado motivó que Edurne presentara miedo, haciéndose acompañar cada vez que sale de casa, haya modificado su cotidianidad, aislándose de su entorno social, sufre un estado constante de nerviosismo, preocupación lo que le ha llevado a sufrir una sintomatología depresiva.

Fundamentos

PRIMERO. -Se alega por la defensa del condenado, como primer motivo, la infracción en el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa lo que supone, según él, la infracción del art.24.2 de la CE en relación con el art.790.2 y 3 de la Lecrim . Y ello por dos razones, por la inadmisión en el auto de señalamiento y admisión de prueba de la PERICIAL MÉDICA interesadas en su escrito de defensa 'para que le Médico Forense examine e informe al juzgado, a la vista del historial médico de la Sra. Edurne en lo relativo a su trastorno y evolución con la medicación prescrita y tras su brusca interrupción'. Y, en segundo lugar, por la no aceptación como documental, del prospecto del medicamento 'escitalopram' que se quiso aportar, tras elevar a definitivas las conclusiones, en lo que el letrado llamó 'diligencias para mejor proveer'. Por ello solicita, a lo largo de primer motivo, pero no en el suplico, que la audiencia proceda a la práctica de dicha prueba en esta segunda instancia; todo ello sin interesar tampoco vista en ningún momento.

El artículo 790.3 LECrim regula los supuestos tasados y excepcionales de práctica de prueba en segunda instancia cuando, de forma literal señala que 'En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'. La petición de práctica de prueba en segunda instancia exige que se invoque y acredite su indebida denegación en la instancia, esto es, que se trate de prueba propuesta en tiempo y forma, pertinente a los efectos del debate y necesaria por cuánto con su práctica puedan acreditarse hechos esenciales en los que se base la defensa y condicionar el resultado del juicio.

Con más precisión, ha definido la STS de 12 de noviembre de 2013 que las condiciones requeridas son las siguientes: 1.º La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma,en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente,es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3.º Que se denieguela prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que la práctica de la prueba sea posiblepor no haberse agotado su potencia acreditativa; y 5º Que se formule protestapor la parte proponente contra la denegación'.

La parte que propone la prueba debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia, siendo preciso que la denegación haya producido indefensión, de manera que ha de acreditarse, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar consecuentemente que la resolución del proceso 'a quo' podría haber sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia. En definitiva, el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los tribunales de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas. No tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes: han de ser pertinentes, esto es, aptas para dar resultados útiles, oportunas y adecuadas ( STS de 12 de junio de 1995). Corresponde por tanto al Tribunal valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas, rechazando las demás; y en cuanto a su práctica, la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( SSTS de 27 de noviembre de 2000 y de 21 de mayo de 200). No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: la prueba de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Aplicando al caso presente el precepto mencionado resulta lo siguientes: En primer lugar, en cuanto a la petición de la prueba en el momento procesal oportunos, cabe destacar que en este caso no se da ese primer requisito pues, abierta tal posibilidad por la Magistrada al inicio del juicio, el recurrente (a diferencia del letrado de la acusación particular que aprovechó el trámite para aportar más documental), nada dijo señalando, a dársele el turno de palabra que por su parte no había cuestiones previas (minuto 00:57). Es por ello que, por dicho extremo, la prueba debe ser inadmitida ya que no se cumplen con los requisitos del art.790 de la Lecrim en relación a la pericial. Tampoco en cuanto a la documental (el famoso prospecto) que debió igualmente ser aportado en ese momento y no se hizo. Su presentación extemporánea, tras elevar las conclusiones provisionales a definitivas y haciendo referencia a las diligencias para mejor proveer de la LEC, no solo es técnicamente inadecuada, sino que su admisión hubiera supuesto romper con el principio de igualdad de armas de todas las partes al introducirse tardíamente en el debate e impedir a las acusaciones interrogar a las partes sobre dicho extremo. Si bien es cierto que la defensa en este caso si formuló 'queja', que no 'protesta', la extemporánea pretensión de incorporar el documento, impide que el mismo se pueda admitir en este momento.

Dicho lo cual y, a pesar de ello, a mayor abundamiento, cabe recordar que la sala, a la hora de admitir la prueba en esta segunda instancia, no solo debe valorar su pertinencia formal (petición en forma, denegación y protesta-que en este caso no se dan-), sino su utilidad, y ello teniendo en consideración, en su calidad de órgano revisor, la totalidad de la prueba practicada en el plenario. En tal sentido, cabe traer a colocación, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26.06.2014, que resolviendo un recurso de casación señala que ' para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo.La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables.La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el artículo 850.1 L.E.Criminal . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar .El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo) si esa denegación ha causado indefensión'.

En definitiva, para resolver sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia, ha de afirmarse su indispensabilidad. De tal manera que la superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva. Es por ello que, la posible influencia en el 'animo' de la denunciante de las conductas llevadas a cabo por el recurrente, por el consumo o cese de consumo de un medicamento, resulta irrelevantes si, como es el caso, se ha podido acreditar la comisión de conductas concretas en el acusado que, con independencia del sentir de la perjudicada, colman el tipo penal.

Por todo lo cual, la sala estima que la Magistrada a quo denegó de forma correcta y acertadas dichas pruebas y, por ello, no procede su admisión en esta segunda instancia. Por lo que el primer motivo del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO. -Se alega como segundo motivo el error en la valoración de la prueba con relación al derecho a la presunción de inocencia;y ello por entender insuficiente el testimonio de la víctima como principal prueba de cargo, señalando que existe en la misma un móvil espurio derivado de las discrepancias por la custodia del hijo menor. Entiende igualmente que las corroboraciones periféricas son inexistentes, invalidando el testimonio de Rocío al ser la madre de la denunciante y entendiendo 'sesgada' la valoración del informe pericial.

Cabe recordar que, como ya es por todos sabido, es jurisprudencia reiterada de la Sala II del TS, entre otras y por solo citar algunas, en STS 724/2014, de 13 de noviembre, nº 159/2014, de 11 de marzo, 867/2013 de 28 de noviembre, STS 487/2012 de 13 de junio; 511/2010, de 25-5; 1366/2009, de 21-12-2009; 79/2009, de 7 de enero; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008, que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, 'el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'.

Acorde con dicha jurisprudencia a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador ( STS 892/2007, de 29 de octubre, 988/2003, de 4 de julio, 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre).

Una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación de la Juzgadora y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E. Crim.), y que la misma es lícita -sin irregularidades procesales- y suficiente. En efecto, en el plenario se practicaron como pruebas de cargo la testificales de la víctima y de su madre, presentes al sucederse algunos de los hechos, quienes relataron los diferentes episodios de control a lo largo de la relación y, especialmente, el acoso constante tras la ruptura. En base a ellas, la Juzgadora, apoyándose en la pericial psicológica y en los listados de llamadas, tras un razonamiento motivado, ha llegado a la conclusión de que las testigos no tienen interés en el asunto ni de perjudicar a su expareja y que los hechos sucedieron de la forma en que los relatan. Cuestión distinta es la discrepancia del recurrente en la valoración de dicha prueba que se expresa en el recurso.

Así las cosas, cabe recordar que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical, es decir en prueba que tiene carácter de prueba de carácter personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta. Ninguno de estos supuestos, se dan en el caso de autos.

La Magistrada a quo, de forma detallada, relata, explica y razona porque da credibilidad a las dos testigos, expresando porqué, pese a que en un momento dado pudo existir un conflicto por la custodia del menor, no aprecia en la declaración de la perjudicada móvil espurio; y ello por cuanto ante las preguntas de la defensa sobre el audio enviado en el que Edurne le decía al acusado que le requería la custodia del niño ya y que si no lo aceptaba iba a ir a por todas, Edurne lo reconoció, dando una explicación sobre el mismo que convenció a dicha Magistrada, al contar que el motivo fue que el acusado no estaba bien y hacía cosas que no estaban bien como llamarla, seguirla, etc., por lo que no se fiaba del acusado. En todo caso, a fecha del plenario, la custodia del niño ya estaba regulada, habiendo sido atribuida la misma a Edurne la guarda y custodia, con fijación de un régimen de visitas para el padre, por lo que dicho móvil ya no concurría. La magistrada se apoyó además en la pericial practicada por la Sra. Marí Juana, psicóloga, que tras las entrevistas y pruebas practicadas concluyó que detectaba en Edurne una situación psicológica compatible con haber padecido acoso, habiendo tenido que modificar su vida cotidiana y detectando sintomatología depresiva; así como en la documental en concreto, la respuesta de Movistar que acreditó la multitud de llamadas desde el teléfono del acusado al teléfono de la víctima.

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, no constatamos ningún error en la valoración de la prueba practicada en el plenario con inmediación de la Juzgadora. La motivación de la valoración de la prueba es tan precisa, cuidada y realizada con rigor por la Juzgadora, que conduce, necesariamente a la declaración de los hechos probados de la sentencia. Es por ello que, la sala entiende que, no solo existe prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia (24 CE); sino que la misma ha sido racionalmente valorada por el Juez a quo, pues la inferencia racional realizada por el juzgador no puede tacharse en modo alguno como arbitraria o extravagante, sino, acorde a las normas de la lógica y máximas dela experiencia.

Por cuanto antecede, el motivo no puede prosperar

TERCERO.-Se alega como tercer motivo que no se practicó conforme a las garantías legales de inmediación, Publicidad y contradicción del número exacto de mensajes o llamadas desde el móvil de Sebastián, señalando que aportar a la causa un listado en formato Excel que exige a las partes un esfuerzo titánico para poder descifrarlo y comprenderlo, llegando a afirmar que 'la denunciante no bloqueó el teléfono al recurrente si realmente ello le estaba ocasionando un impedimento en su libertar de obrar'.

Al respecto cabe señalar que la Magistrada si las ha estudiado de forma minuciosa, como se desprende de la sentencia cuando relata que 'el acusado ha negado todo hecho que le incrimine, lo que si bien forma parte de su derecho de legítima defensa, ninguna credibilidad puede dársele, negando hechos que están objetivados como lo es no recordar haber llamado o enviado mensajes a Edurne en multitud de ocasiones y cada pocos minutos por ejemplo el día 30 de agosto que en 3 minutos realizó 44 llamadas'.

En cuando a la forma de obtenerse y aportarse dichas llamadas, solo cabe recordar que nada se impugnó ni en el escrito de defensa ni como cuestión previa. Por lo que este motivo debe ser igualmente desestimado.

CUARTO. -Se alega la infracción del art.66.1.6 del CP , al entender que no se ha motivado suficientemente la pena impuesta, la máxima prevista, siendo que caso de no admitirse los anteriores motivos, prestaría su consentimiento a una pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Señala la resolución que 'En lo que, a la concreta extensión de las penas a imponer, las mismas deben individualizarse en atención a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, tal y como se dispone en el artículo 66.6 CP. Procede imponer al Sr. Sebastián la pena máxima de 2 años de prisión, atendiendo a la intensidad del hostigamiento y agobio causado a la víctima para sus fines de dominio y control sobre la misma'.

En cuanto a la extensión de la pena de prisión: Como viene señalando el TS entre otras en SST 919/2010 de 14.10, 665/2009 de 24.6, y 620/2008 de 9.10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige un explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de enero. '....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de abril ; 20/2003, de 10 de febrero ; 148/2005, de 6 de junio ; 76/2007, de 16 de abril ).'.'....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión...'.

Reiteradamente ha señalado la Sala penal del TS -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda. Dicho lo cual, es cierto y así lo ha recordado el TS ( STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional, interpretando los arts. 24 y 120 CE., ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado.

Entiende la sala que, en este caso, la Juzgadora, tras aludir a la gravedad de los hechos y a la proporcionalidad, razona y justifica su individualización, en cuanto no se impuso la mínima legal conforme al art.66 del CP.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, (toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito). Sino que se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta. Y, en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad. Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial.

Entiende la Sala que la magistrada, si bien de forma breve, ha justificado suficientemente el motivo por el que en su sentencia se aparta de la pena mínima, sin que se aprecie arbitrariedad que justifique la revocación de tal decisión; por lo que el motivo también debe ser desestimado.

En cuanto a la petición de que la pena a imponer sea la de trabajos en beneficio de la comunidad, no consta en consentimiento del penado, ni en su declaración en el plenario, ni como petición subsidiaria en el plenario por parte de su defensa, ni en el ejercicio del derecho a la última palabra, de tal manera que no es posible optar por dicha pena. Siendo que, tampoco en el recurso, se aporta, si quiera con un escrito, el consentimiento del penado, (que peticiona se recabe si finalmente se acuerda), por lo que tampoco le es posible a la Sala imponer tal pena que, caso de finalmente no consentir, dejaría la presente condena vacía de contenido.

Tal y como recoge el artículo 49 del Código Penal y el artículo 2 del RD 840/2011, los trabajos en beneficio de la comunidad no se podrán imponer sin el consentimiento del penado'. Como sea que el artículo 25.2 de nuestra Constitución, proscribe los trabajos forzados, por ello, la forma de evitar incurrir en inconstitucionalidad es recabar previamente a la imposición de la pena, el consentimiento del penado. Precisamente por la necesariedad de contar con el consentimiento del penado, no encontramos ni un solo delito que únicamente se castigue con trabajos en beneficio de la comunidad. El consentimiento del penado, que deberá ser recabado por el Tribunal sentenciador, ha de ser personal, expreso y previo a la imposición de la pena. Para la imposición de esta pena, en procedimientos judiciales en los que se llega a una conformidad, no hay mayor problema a la hora de obtener el consentimiento del penado, ahora bien, en los procedimientos en los que no hay conformidad, bien las acusaciones pública, privada o popular, bien la defensa del acusado, bien el propio juez sentenciador, tendrá que indagar si el acusado (que todavía no es penado ni condenado), en el hipotético caso de que fuera a tener una sentencia condenatoria, da su consentimiento a la realización de los trabajos en beneficio de la comunidad. Y ello por cuanto, en el hipotético supuesto de que se pidiera por el fiscal o por la acusación particular o popular como pena la de la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, el Juez la acordara en sentencia y, ninguno de ellos hubiera preguntado expresamente al acusado (que luego se convierte en condenado) si presta su consentimiento para la realización de dichos trabajos, caso de finalmente no consentirlos, nos encontraríamos ante un verdadero problema que derivaría en la inejecutabilidad de la sentencia, al ser esta firme e intangible.

Por todo lo cual, visto lo ocurrido en el plenario, donde pese a la presencia del acusado, nada le peguntó, no habiéndose aportado tampoco a esta causa, si quiera documentalmente, dicho consentimiento, no cabe imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, debiendo desestimarse el recurso, también en este extremo.

QUINTO.-No apreciándose temeridad ni mala fe en el recurrente, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, interpuesto por el Procurador D. ANSELMO IRIGARAY PIÑEIRO en representación de Sebastián, debemos confirmar y confirmamosla sentencia de fecha 11 de enero del 2022 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña en el Procedimiento Abreviado Nº 157/2020, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casación por infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.