Sentencia Penal Nº 38/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Rec 27/2022 de 09 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

SECCIÓN DE APELACIONES PENALES

VALÈNCIA

NIG: 46250-43-2-2021-0010813

Rollo de Apelación nº 27/2022

Procedimiento Abreviado nº 78/2021

Audiencia Provincial de València

Sección Primera

Procedimiento Abreviado nº 430/2021

Juzgado de Instrucción nº 11 de València

SENTENCIA Nº 38/2022

Ilmo. Sr. Presidente D. Carlos Climent Durán

Ilmos. Sres. Magistrados D. Antonio Ferrer Gutiérrez

D. Vicente Torres Cervera

En la Ciudad de València, a nueve de febrero de dos mil veintidós.

La Sección de Apelaciones Penales de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 608, de fecha 15 de noviembre de 2021, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de València, en su procedimiento abreviado nº 78/2021, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 11 de València con el número 430/2021, por delito contra la salud pública.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, don Pascual, representado por la Procuradora doña María José Sanz García y dirigido por el Abogado don Alejandro Fernández-Checa Ruiz; como apelado, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª María Teresa Soler Moreno; y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

Que por parte de Pascual, nacido en Senegal el NUM000 de 1981, que ha venido también usando hasta doce nombres distintos, y ejecutoriamente condenado por delito de tráfico de drogas que no causan daño a la salud por sentencia 29 de junio de 2015, a pena de un año de prisión, que dejó cumplida el 12 de marzo de 2018, al igual que por delito de lesiones del art. 147 a pena de un mes de multa, procedió a realizar las siguientes operaciones:

En fecha 25 de febrero de 2021, tras salir de su domicilio en la c/ DIRECCION000 núm. NUM001 pta. NUM002 de Valencia se dirigió a la calle Escultor Capuz cruce Pedro Aleixandre, dando la mano un varón, identificado como Juan Alberto y entregándole un bolsita de plástico cerrada con alambre verde, con sustancia de peso de 0'44 gramos que convenientemente analizada resultó ser cocaína con una pureza de 76 %, resultando un peso neto de droga de 0'33 gramos, la que fue incautado por agentes de la policía que siguieron a dicho comprador.

El 4 de marzo de 2021 y tras salir de su domicilio se dirigió a la zona de aseos del establecimiento de Mercadona, en donde igualmente había acudido Abel, y saliendo a continuación de nuevo hacia su domicilio. Los agentes que se encontraban haciendo labores de vigilancia siguieron a éste último reteniéndolo y entregándoles un bolsita de plástico cerrada con alambre verde con sustancia de peso de 0'25 gramos que convenientemente analizada resultó ser cocaina con una pureza del 77 %, que arrojó un peso de droga de 0'19 gramos.

El 8 de marzo de 2021 y como continuación de la vigilancia que realizaban salió de su domicilio Pascual y se dirigió a un parque sito en la confluencia de las calles Escultor Capuz y Pedro Aleixandre en donde de forma apresurada le entregó a quien resultó ser Gines una bolsita de plástico, marchando éste del lugar subido en una bicicleta, y siendo seguido por los agentes que le encontraron, todavía en la mano, una bolsita de plástico con sustancia de peso 0'26 gramos, que analizada resultó ser cocaína con pureza del 78'1 % que arrojó un peso neto de droga de 0'20 gramos.

El día 9 de marzo de 2021, Pascual se reunió en la calle Pedro Aleixandre con Marcelina a la que entregó un bolsita de plástico y ésta un billete de curso legal, bolsita que contenía sustancia con peso de 0'15 gramos con que convenientemente analizada resultó ser cocaína con una pureza del 76'6 % que arrojó un cantidad de droga de 0'11 gramos.

A resultas de todo ello se instó autorización de entrada y registro en el domicilio de Pascual sito en la c/ DIRECCION000 NUM001 pta. NUM002, encontrando en el dormitorio del acusado, un huevo de plástico que contenía 6 bolsitas de plástico un peso de sustancia de 1'23 gramos que convenientemente analizada resultó ser cocaína con pureza del 74'4 % que arrojó un peso neto de droga de 0'91 gramos. Igualmente, sobre un mueble, un bote de cerveza cerrado y en cuyo interior se encontraron 7 bolitas de plástico blanco cerradas con alambre verde 4 de las cuales arrojaron un peso 1'44 gramos de cocaína con una pureza del 74'8 % que suponen un peso de neto de droga de 1'07 gramos. Una bolsita con peso de 1'23 de sustancia que resultó ser cocaína con una pureza de 74'4 % que arroja un peso neto de sustancia de 0'91 gramos y 2 bolsitas con sustancia de 0'45 gramos de peso con una pureza del 74'5 % que arrojó un peso neto de droga de 0'33 gramos de droga.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Pascual como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de CINCO AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE MIL EUROS, así como al pago de las costas procesales, procediendo a la destrucción de la totalidad de la droga intervenida y al decomiso del dinero intervenido a fin de ser destinados al Fondo de Bienes Decomisados. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os acusado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de don Pascual se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que por turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

Hechos

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso de apelación se refiere al 'error en la apreciación de la prueba en cuanto a la concurrencia del elemento objetivo del tipo consistente en la realización por el señor Pascual de una actividad de venta de cocaína.'

A) Afirma el recurrente que 'Se basa la sentencia impugnada, para entender acreditada la realización por el señor Pascual de una actividad de venta de cocaína, exclusivamente en las declaraciones realizadas en el acto de la vista por los agentes de la Policía que intervinieron en los dispositivos de vigilancia llevados a cabo los días 25 de febrero y 4, 8 y 9 de marzo del mismo año 2021, así como en la entrada y registro efectuada posteriormente en el domicilio del señor Pascual. No obstante, la Sala juzgadora no ha valorado correctamente la prueba practicada, (...) y ello por cuanto que:

a) 'No ha tenido en cuenta dos hechos acreditados que deben servir de premisa para valorar la credibilidad de lo declarado por los agentes de policía, a saber:

1º) 'Las especiales cautelas con las que tuvieron que llevarse a cabo las cuatro vigilancias policiales efectuadas. Resulta del propio atestado, y así fue ratificado ante el Juez instructor de la causa por el PN NUM003 (folio 117), quien además actuó como secretario en el atestado instruido, que las cuatro vigilancias tuvieron que realizarse con especiales cautelas, toda vez que como así se hace constar en el propio atestado (folio 24), los agentes que intervinieron en las mismas 'eran de sobra conocidos por los vecinos del barrio y por el propio investigado'. Así lo reconoció también en el acto de la vista el propio PN NUM003 (minuto 16:35 de la grabación del acto de la vista), manifestando que ello les obligó a adoptar especiales cautelas en las vigilancias, refiriendo como tales el estar dentro de un coche agazapados en los asientos traseros o escondidos en un patio próximo a su finca (minuto 17:00). Asimismo, reconoce una distancia de observación de entre 15 y 20 metros (minuto 18:15) También lo ratificó el PN NUM004, reiterando que los agentes intervinientes eran de sobra conocidos en el barrio, si bien no quiso explicar las cautelas adicionales adoptadas para no ser reconocidos en las cuatro vigilancias practicadas (minutos 40:10 y siguientes). La circunstancia acreditada de ser conocidos los agentes en el barrio y por el propio investigado imperativamente tuvo que traducirse en una merma de la capacidad para observar con precisión lo acontecido durante las vigilancias, con mayores dificultades de observación por la necesidad de esconderse los agentes para evitar ser reconocidos. Es decir, lo que pudieran ver los agentes lo vieron con mayores dificultades de observación y desde más lejos. A lo que se añade el hecho de que no se han aportado medios adicionales de prueba (como fotografías o grabaciones en video) para acreditar lo que, con evidentes contradicciones, manifiestan haber observado los agentes intervinientes en las vigilancias policiales.

2º) 'El hecho acreditado de que el señor Pascual vive con su esposa desde hace 5 años en la calle DIRECCION000, núm. NUM005 pta. NUM002 del BARRIO000 de Valencia (así lo manifiesta el PN NUM003 en el acto de la vista, minuto 13:49 de la grabación), muy cerca de los lugares en los que se llevaron a cabo las vigilancias policiales (en la confluencia de las calles Escultor José Capuz y Pedro Aleixandre las de los días 25 de febrero y 8 de marzo, en el supermercado Mercadona de la cercana calle Senyera y en la calle Pedro Aleixandre de nuevo la del día 9 de marzo), no valorando la Sala que, precisamente por ser vecino del barrio, es muy normal y natural que el señor Pascual se encuentre o se cruce en las proximidades de su domicilio con vecinos y conocidos del barrio, como también lo es que se acerque a saludarlos cuando así sucede, tal cual se produjo en las vigilancias policiales llevadas a cabo en las indicadas fechas. Así lo ratifica en el acto de la vista el testigo don Juan Alberto, al declarar que 'conoce al señor Pascual de vista del barrio', dado que su pareja es vecina del barrio por lo que frecuentaban la zona, razón por la cual es fácil que se saludaron al encontrarse con el señor Pascual (minutos 42:07 y 43:20).

b) 'No ha tenido en cuenta la declaración del señor Pascual en el acto de la vista, cuando afirmó, con total naturalidad y coherencia, reiterando lo declarado ante el Juzgado de Instrucción tras su detención (folios 62 reverso y 63): 1º) Que es consumidor habitual de cocaína y que al día puede llegar a consumir 5 gramos, según los días (minuto 3:54). 2º) Que si el día 25 de febrero de 2021 se acercó a saludar a D. Juan Alberto fue porque éste se encontraba en ese momento en compañía de Dña. Juliana, que es su mejor amiga y que, por tal motivo, es posible que le diera la mano al señor Juan Alberto a modo de saludo (minuto 6:26); 3º) Que el día 8 de marzo estaba con un amigo al que, después de separarse, cacheó la policía según le refirió esta persona posteriormente (minuto 8:28); 4º) Que el día 9 de marzo, cuando se dirigía al supermercado Día, se encontró casualmente a Dña. Marcelina, a quien conoce por ser amiga de su mujer, cuando ella iba a tirar la basura, razón por la cual se paró a hablar con ella (minuto 10:10). 5º) Que los 2,31 gramos de cocaína que le intervinieron en su domicilio los tenía distribuidos en bolsitas porque cuando sale de fiesta se lleva solo la dosis que va a consumir (minuto 10:10). 6º) Que la balanza de precisión que le fue intervenida en su domicilio la tenía para comprobar que no le engañen con las cantidades de cocaína que compra para su propio consumo (minutos 4:30 y 10:30). 7º) Que los 672 euros que le intervinieron en su domicilio procedían de un trabajo de pintura en un piso que había realizado recientemente (minuto 10:50)

c) 'No ha tenido en cuenta la sentencia impugnada las contradicciones entre lo declarado por los agentes de Policía en el acto del juicio y lo manifestado en el atestado policial, ratificado ante el Juez instructor de la causa en fecha 12 de mayo de 2021 (folio 117), por quien actuó como secretario del mismo, el PN NUM003. El propio PN NUM003 incurre en tal contradicción cuando manifiesta en el acto de la vista que en la vigilancia del día 25 de febrero de 2021 'vieron cómo intercambiaban algo' (minuto 13:12), lo que contrasta llamativamente con lo que él mismo hizo constar en el atestado: que Pascual 'se dirige a una pareja que estaba sentada en un banco sito en un pequeño parque (...), de forma rápida da la mano a un varón (...), y tras intercambiar breves palabras se marcha del lugar', sin mencionar para nada que observaran ningún intercambio (folio 24). De hecho, más adelante rectifica en la vista su declaración afirmando que lo que vieron es al acusado saludar a la otra persona (minuto 17:58) y reiterando que lo que vio es que se dieron la mano (minuto 18:38). Debe tenerse en cuenta la considerable distancia a la que se encontraba el PN NUM003, de en torno 20 metros (minuto 18:15), lo que sin duda, junto a la necesidad de esconderse para no ser reconocido, le impidió ver con claridad nada que no fuera un simple saludo. Algo parecido a lo que declara el otro agente que intervino en esa vigilancia, el PN NUM006, cuando precisa que lo que vio, a una distancia de 20 metros (minuto 23:42), es que el señor Pascual 'le dio la mano en un saludo inicial, hablaron y luego se volvieron a dar otra vez la mano, despidiéndose' (minuto 24:05), reconociendo la posibilidad de que el señor Juan Alberto llevara con él la bolsita de droga ya antes de encontrarse con el señor Pascual (minuto 24:54), posibilidad no descartada por ninguno de los agentes que testificaron en el acto de la vista. En la vigilancia del día 4 de marzo el citado PN NUM003 reconoce que centraron la vigilancia en otra persona distinta del acusado, afirmando categóricamente que no vieron al señor Pascual contactar o hablar con nadie ni fuera ni dentro del supermercado Mercadona (minutos 14:13 y 19:12). Lo mismo que declara el PN NUM007, el otro agente que participó en esa vigilancia, quien manifiesta solo vio entrar al señor Pascual en el baño de Mercadona (minuto 29:57) Y vuelve a incurrir en contradicción en su declaración el mismo PN NUM003 cuando, respecto a la vigilancia del 8 de marzo, manifiesta primero que todo fue 'muy, muy rápido', observando tan solo un 'intercambio de manos' (minuto 15:40) para, apenas 4 minutos después, afirmar que vieron entregarle algo en la mano al de la bicicleta (minuto 20:09). Teniendo en cuenta, además, que ese día los agentes se encontraban a una distancia de 12 metros del señor Pascual, según lo declarado por el PN NUM007 (minuto 30:54), probablemente superior dada la necesidad de adoptar cautelas especiales para no ser reconocidos.

d) 'Tampoco se han tenido en cuenta las declaraciones de los dos únicos supuestos compradores que testificaron en el acto de la vista, D. Juan Alberto y Dña. Marcelina, quienes, además de afirmar que eran conocidos del barrio del Sr. Pascual, razón por la cual se saludaron con éste al encontrarse con él en las proximidades de su domicilio, expresamente negaron que las bolsitas de cocaína que les fueron intervenidas les hubieran sido vendidas por el Sr. Pascual, de lo que necesariamente debe colegirse que las llevaban ya consigo antes de su encuentro con él, hecho éste que para nada tiene en cuenta la sentencia impugnada. El testigo señor Juan Alberto declara que el señor Pascual no le entregó ni le vendió la bolsita de droga que le fue incautada por la policía y que tampoco vio que el señor Pascual le entregara nada a doña Juliana, su pareja, con quien se encontraba en el momento de saludar al señor Pascual el día 25 de febrero de 2021 (minuto 43:41) En idéntico sentido, la testigo doña Marcelina declaró en el acto de la vista que con seguridad la bolsita de droga que se le intervino el día 9 de marzo de 2021 no se la vendió el señor Pascual y que tampoco ella le entregó nada a éste cuando se lo encontró casualmente bajo de su casa al ir a tirar la basura (minutos 45:40 a 47:00). Y el propio señor Pascual, en su declaración en el acto de la vista, negó también que le entregara ni vendiera nada ni al señor Juan Alberto, ni a la señora Marcelina, ni a nadie. En cuanto a los otros dos supuestos compradores ( Abel y Gines), si bien no pudo preguntárseles al respecto en el acto de la vista al no comparecer, ante la policía en ningún caso señalaron al señor Pascual como la persona que les vendió la droga que les fue intervenida (folios 24 vuelto y 25). Y no puede presumirse, sin más, lo contrario, sin más,

e) 'Y finalmente, porque tampoco se ha tenido en cuenta que en el registro domiciliario practicado no se encontró ninguna sustancia de corte, en contra de lo afirmado en la vista por la representante del Ministerio Fiscal, que pudiera llevar a pensar que la muy escasa cantidad de cocaína intervenida en el domicilio del señor Pascual pudiese estar destinada a la venta. Así, en el informe analítico de fecha 30 de abril de 2021 (folio 90 reverso), lo que se consigna en relación con el envoltorio de 2,5 gramos intervenido en el domicilio del señor Pascual es que 'no se detecta sustancia alguna sometida a fiscalización', quedando descartado que su contenido fuera sustancia de corte. Por su parte, el agente PN NUM004, instructor del atestado que participó en la entrada y registro practicada en el domicilio del señor Pascual, afirmó en el acto de la vista desconocer qué sustancia era la encontrada en el domicilio que no dio positivo en cocaína (minuto 38:53).

'En definitiva, del conjunto de la prueba practicada no puede entenderse acreditado, al menos más allá de toda duda razonable, que el señor Pascual realizara, ni en las fechas en las que se llevaron a cabo las vigilancias policiales ni en ninguna otra, la actividad de venta de cocaína por la que ha sido condenado, razón por la cual entendemos que la sentencia apelada incurre en error en la apreciación de la prueba, según ha quedado razonado en los párrafos anteriores del presente recurso. Así como tampoco puede considerarse probado, por lo ya manifestado, que la escasa cantidad de cocaína que le fue intervenida en su domicilio la poseyese el señor Pascual para la venta, máxime si tenemos en cuenta que el peso de dicha droga intervenida fue de tan solo 2,31 gramos [(1,23 gr x 74,4%) + (1,44 gr x 74,8%) + (0,45 gr x 74,5%)] (folio 90 reverso), es decir, menos de la mitad de los 5 gramos según consta acreditado en la causa, muy inferior a los 5 gramos de cocaína que se aceptan como destinados al autoconsumo.'

B) La sentencia apelada, en relación con la valoración de las pruebas practicadas en juicio, manifestó: 'En el presente supuesto dicha actividad, y concretamente la de venta, se entiende llevada a cabo por el Sr. Pascual en la medida que a través de las declaraciones de los agentes de la Policía se debe llegar y se llega a la conclusión de que efectivamente dicho acusado llevó a cabo la venta de distintas dosis (papelinas) de cocaína, y así por lo que supone a la transacción del 25 de febrero de 2021 claramente el agente NUM003 manifestó que tras observar cómo el acusado se acercaba a una pareja que había en la confluencia de las calles Escultor Capuz y Pedro Aleixandre de Valencia y tras estrecharse las manos con el varón, fueron seguidos éstos últimos en cuyo momento el Sr. Juan Alberto sacó una bolsita de plástico que oportunamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto 0,33 gramos. Que el operativo policial siguió en los días posteriores la vigilancia observando cómo el día 4 de marzo siguiente, y al ver que existía un varón en los alrededores del domicilio de Pascual lo estuvieron observando, y vieron que se introducía en los locales destinados a aseos del establecimiento Mercadona cercano al domicilio del Sr. Pascual, que se encuentran fuera de lo que el local de venta de productos, y que a continuación el acusado salió de su domicilio se introdujo en dicho recinto saliendo a continuación y marchando de nuevo a su domicilio, entrando en dichos aseos agentes sin que vieran a nadie, por lo que siguieron a dicha persona y al ser requerido les entregó una bolsita con cocaína con peso neto de 0,19 gramos.

'Dicho operativo continuó la vigilancia el día 8 de marzo y observando cómo el acusado se dirigía al parque que hay en la confluencia de las calles Escultor Capuz y Pedro Aleixandre y se dirigía hacia una persona montada en una bicicleta al que entregó algo, procediendo los agentes a seguir a éste último al que le encontraron en la mano con la que guiaba la bicicleta una papelina con cocaína con peso neto de 0,20 gramos. Igualmente y siguiendo con la vigilancia, el día 9 de marzo se reunió el acusado con Marcelina en la misma calle Escultor Capuz observando cómo entrega a la misma una papelina y ésta también le entregaba un billete, por lo que interceptada la misma les entregó una bolsita de plástico conteniendo cocaína con un peso neto de 0,11 gramos. Igualmente, y tras obtener la correspondiente orden de entrada y registro, se procedió a un registro de su domicilio de la c/ DIRECCION000 núm. NUM001 pta. NUM002 en el curso del cual se encontraron un huevo de plástico contenido 6 bolsitas de plástico que arrojaron un peso neto de droga de 0,91 gramos y un bote de cerveza, perfectamente cerrado pero sin líquido alguno, sino con siete papelinas que arrojaron un peso neto de cocaína de 2,31 gramos. Igualmente se le incautaron en una pequeña caja de caudales 672 euros y 5 euros que portaba en la cartera.

'Dichas actuaciones policiales permiten configurar que efectivamente se produjeron las ventas por parte del acusado de las correspondientes dosis de cocaína y que dicha actividad es precisamente la que debe ser objeto de sanción por estar perfectamente definida como tal en el artículo del C. Penal al inicio recogido.'

C) El recurrente ha cuestionado varios aspectos valorativos de la sentencia apelada, según ha quedado expuesto más arriba. Antes de entrar en el examen de los puntos cuestionados, ha de subrayarse que la labor de este tribunal de apelación consiste en confrontar lo pretendido por el recurrente y lo apreciado en la sentencia impugnada con respecto a las pretendidas contradicciones valorativas que el recurrente advierte en la sentencia cuestionada, a fin de comprobar si la valoración realizada por el tribunal de instancia se ajusta a sentido, o sea, es acorde con la lógica usual y con la común experiencia. Así, debe resaltarse, siguiendo las orientaciones contenidas en la STS 644/2019, de 20 de diciembre (recurso 10464/2019), que a su vez cita las SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), que la función del tribunal de apelación o casación 'no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).'Y prosigue más adelante afirmando que el control jurisdiccional en apelación o casación 'se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.'

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que 'se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial.'Añadiendo después que 'esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.'

Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre (recurso 10197/2019), que al tribunal ad quem 'no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad.'

Finalmente, la STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019), afirma que 'cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que 'El control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia'.'

Se examinarán por separado los aspectos valorativos cuestionados por el apelante.

a) En cuanto a que los policías que hicieron los seguimientos y las intervenciones de drogas en poder de varios compradores, eran personas conocidas en el barrio, lo que les obligaba a tomar cautelas especiales para no ser reconocidos y esto les dificultaba sus labores de control siguiendo al sospechoso y viendo lo que hacía, por lo que serían dudosas sus percepciones sobre lo realmente hecho por el acusado, hay que decir que aun siendo un hecho cierto y no discutido que tales policías eran conocidos en el barrio, eso no impidió que realizaran los seguimientos que hicieron, tomando las adecuadas cautelas para este cometido, y que efectuaran las incautaciones de dosis de drogas en poder de los compradores a quienes los policías vieron que entraban en contacto físico con el encausado, bien estrechándose o dándose la mano, bien coincidiendo en los aseos de un centro comercial, siendo de enfatizar que al menos en cuatro ocasiones, las descritas en la relación de hechos probados, hallaron en poder de los compradores una dosis de cocaína poco después de haber estado en contacto con el acusado, lo que indica que su labor de seguimiento y control del imputado y de las personas que con él se relacionaban fue acertada en al menos esas ocasiones, sin que el hecho de ser conocidos en el barrio disminuyese la efectividad de su actuación policial, que resultó exitosa en esos cuatro momentos.

Por lo mismo cabe decir que el hecho afirmado por el apelante de que el acusado vivía en ese barrio y cuando salía a la calle se encontraba con amigos, vecinos o conocidos del barrio a quienes saludaba, no empece la realidad de que las transacciones referenciadas tuvieron lugar en los términos expuestos en la declaración de hechos probados, toda vez que cada uno de esos cuatro compradores, que eran amigos o conocidos del barrio, estuvieron en contacto con el acusado y poco después les fue hallada una dosis de cocaína. Es mucha casualidad que en esos cuatro casos, ocurridos con pocos días de diferencia, los cuatro compradores portaran una dosis de droga y que les fuera intervenida poco después de haber estado en contacto con el acusado, especialmente si se tienen presentes los testimonios de los policías que seguían al acusado y que explicaron en juicio los movimientos corporales que todos ellos realizaron cuando se encontraron, claramente indicativos de una transacción, según enseña la común experiencia.

b) Sostiene el recurrente que el acusado era consumidor habitual, que poseía las papelinas así distribuidas para poder consumirlas mejor o con más facilidad y que la balanza de precisión la tenía para no ser engañado cuando adquiría alguna dosis.

No consta en autos la condición de consumidor del acusado, porque nada ha justificado en apoyo de tal afirmación, como podría ser algún documento expresivo de que estaba siguiendo algún tipo de tratamiento de desintoxicación o deshabituación o de que había sido atendido médicamente por su adicción a las drogas. Además, al tiempo de su detención se le tomó una muestra de orina cuyo análisis indicó que no se había detectado en su cuerpo ninguna droga (folio 68 de las diligencias de investigación), y en el informe médico-forense emitido sobre su posible toxicomanía se señaló que el acusado no presenta 'signos ni síntomas de abstinencia a las drogas' y que 'no se detectan alteraciones psicopatológicas', añadiendo que tampoco constan 'registros de asistencia médica o paramédica por este consumo, por no haberlas necesitado nunca, según indica' (folio 67 de las diligencias de investigación).

Finalmente, los alegatos de que poseía las drogas distribuidas en monodosis para facilitar su consumo o de que la balanza de precisión que fue hallada en su domicilio durante el registro policial llevado a cabo con autorización judicial la tenía para verificar la cantidad adquirida en cada caso y así evitar eventuales engaños, no dejan de ser argumentos defensivos recurrentes, habitualmente aducidos por los acusados para tratar de justificar su posesión de las drogas, y que la común experiencia enseña que no son más que meras excusas verbales carentes de la menor capacidad suasoria.

c) En relación con los 672 euros hallados en la vivienda del acusado, y que según él son procedentes de un trabajo de pintura, ninguna justificación ha aportado en juicio sobre este hecho. En su mano estaba poderlo hacer, bien trayendo a juicio a quien le había encargado ese trabajo, bien aportando los justificantes documentales del mismo, y sin embargo no lo ha hecho.

d) El recurrente ha resaltado lo que considera algunas contradicciones en las declaraciones de los policías actuantes, pues pretende hacer ver que los policías dijeron una cosa en el atestado y otra en el acto del juicio, cuando en realidad siempre han manifestado lo mismo. Los policías que comparecieron a declarar en juicio vieron los movimientos y los gestos que son propios de este tipo de transacciones y lo bien cierto es que en los cuatro casos controlados fueron halladas papelinas en poder de los compradores. Además, la distancia desde la que los policías vieron esos actos de transmisión, sobre unos 15 o 20 metros, es adecuada para efectuar acertadamente este tipo de controles visuales, lo que fue ratificado por el hecho de que instantes después de la transacción los policías incautaron en poder de los compradores sendas dosis de cocaína.

e) Dice el recurrente que los compradores negaron en juicio haber adquirido al acusado, lo cual sería un elemento probatorio esencial para exculparle de la responsabilidad penal imputada al mismo. Pero este modo de proceder de los compradores es el habitual, y la jurisprudencia se ha encargado de recalcar esta circunstancia, no ya tanto por cuestiones de temor o miedo a eventuales represalias del vendedor, cuanto porque los compradores no desean cegar esa fuente de suministro de drogas. Manifiesta, por todas, la STS 453/2021, de 27 de mayo (recurso 2949/2019, Sr. Berdugo Gómez de la Torre): 'Y respecto a las declaraciones de los testigos adquirentes de droga a los que se les ocupó las sustancias, en SSTS 77/2011, de 23-2 , y 146/2012, de 6-3 , hemos recordado, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30.11 - es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia. En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables. En igual sentido las SSTS 150/2010, de 5.3 , 792/2008, de 4.12 y 125/2006, de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'. Siendo así, la convicción de la Sala resulta lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado.'

En consecuencia, los testimonios de los compradores tienen una fuerza probatoria muy limitada por las razones expuestas, y sólo podrían ser tomados en consideración si con sus manifestaciones aportasen algún elemento o aspecto probatorio relevante, más allá de su mera negativa a haber comprado droga al acusado.

f) Sostiene el recurrente que no se encontró en su poder ninguna sustancia destinada a mezclar o adulterar la droga, pero lo bien cierto es que al folio 27 de las diligencias de investigación consta que en el registro policial efectuado en la vivienda del acusado fue hallado, encima de un armario y junto a un trozo de alambre verde, 'otra bolsita de plástico conteniendo sustancia blanca que da negativo al test de cocaína (posiblemente sustancia de corte) con peso aproximado con envoltorio de 2,8 gramos'. Además, a los folios 86 y 90 vuelto se alude a la analítica realizada, en la que aparecen 2,5 gramos de sustancia que no constituye droga. Con lo que este alegato del apelante tampoco es asumible.

En suma, los aspectos subrayados por el recurrente para afirmar que el tribunal de instancia incurrió en un error valorativo que debería haber llevado a un pronunciamiento absolutorio no tienen capacidad para remover el pronunciamiento condenatorio impugnado, toda vez que la valoración realizada por el tribunal de instancia se considera acertado por no ser arbitrario, incoherente, absurdo o inconsistente, sino ajustado a sentido y conforme con la lógica usual y la común experiencia, por lo que debe ser desestimado este motivo del recurso.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso se refiere a la 'infracción de ley por inaplicación indebida del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal'.

A) Dice el apelante: 'Tal y como solicitó esta parte en las conclusiones definitivas formuladas en el acto del juicio oral, subsidiariamente a la libre absolución, para el caso de que se entendieran probados los hechos de la acusación, el tipo aplicable sería el del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal y no el previsto en su apartado 1º, que es el que aplica la sentencia impugnada, incurriendo por ello infracción del referido precepto'. Y añade el recurrente: 'La escasa entidad del hecho en el presente caso resulta evidente con solo atender a las distintas cantidades de droga intervenidas a los supuestos compradores: 0,33 gramos al señor Juan Alberto (0,44 gr x 76%) (folio 112); 0,19 gramos al señor Abel (0,25 gr x 77%) (folio 87); 0,20 gramos al señor Gines (0,26 gr x 78,1%) (folio 110); 0,11 gramos a la señora Marcelina (0,15 gr x 76,6%) (folio 111). En total, 0,83 gramos netos de cocaína por los que se impone al señor Pascual una pena de 5 años de prisión. Cantidad notablemente inferior a los 2,5 gramos netos que la STS 270/13, citada por la propia sentencia apelada, considera como límite máximo de los 'supuestos de escasa entidad en los casos de ventas aisladas de papelinas en la vía pública que pueden identificarse como el último escalón del tráfico', tal y como sucede en el presente caso, de entenderse probados los hechos. Incluso si sumáramos, como hace la sentencia apelada, la cantidad de 2,31 gramos que el señor Pascual tenía en su domicilio para su propio consumo, la cantidad total intervenida apenas superaría los 3 gramos de cocaína (3,13 gramos), siendo a todas luces desproporcionada la aplicación de la pena de prisión de 3 a 6 años que prevé el párrafo primero del artículo 368 de nuestro Código Penal.' Y concluye el apelante afirmando: 'Todo lo cual debe llevar a entender que, tratándose de un hecho de escasa entidad, por la pequeña cantidad de droga intervenida, procede aplicar, subsidiariamente a la libre absolución, el artículo 368.2 del Código Penal en orden a fijar una pena más adecuada y proporcionada a las circunstancias del hecho y a las propias del señor Pascual.'

B) La sentencia apelada dice que 'se hace necesario recoger los límites que pueden determinar la diferencia entre dicha menor entidad, que supondría rebajar un grado la pena y la establecida como norma general. En este sentido la STS 270/13 y a los efectos de configurar la escasa entidad a la que se refiere el último párrafo del art. 368 del C. Penal recoge que 'Ha de estimarse, en consecuencia, que los supuestos de escasa entidad en los casos de ventas aisladas de papelinas en la vía pública que pueden identificarse con el último escalón del tráfico, abarcan, conforme a los casos ya resueltos por la doctrina de esta Sala, supuestos de ocupación de cocaína que van, en su margen mínimo, desde una cantidad ligeramente superior a la dosis mínima sicoactiva (0,05 gramos), pues por debajo de dicha cifra el hecho es atípico, y en su margen más elevado, hasta un límite máximo de 2,5 gramos netos, es decir aproximadamente diez papelinas de 0,5 gramos, equivalente a 50 veces la dosis mínima sicoactiva, dependiendo, en todo caso, del conjunto de circunstancias concurrentes'. En el presente supuesto las papelinas ocupadas tanto cuando realizaba los pases como en su propio domicilio arrojan un resultado, 3,14 gramos netos de cocaína, lo que unido al hecho de la distribución que suponía su actividad impide en todo caso apreciar la menor entidad que es reclamada por la defensa.'

C) Sobre la aplicabilidad del subtipo privilegiado del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal, se ha conformado un cuerpo jurisprudencial que se pasa a exponer sucintamente antes de valorar su apreciación en el presente caso. Así, la STS 501/2020, de 9 de octubre (recurso 3581/2018), afirma: 'La doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 33/2011, de 26 de enero ; 482/2011, de 31 de mayo ; 542/2011, de 14 de junio ; 646/2011, de 16 de junio ; 1359/2011, de 15 de diciembre ; 193/2012, de 22 de marzo ; 397/2012, de 25 de mayo ; 506/2012, de 11 de junio ; 869/2012, de 31 de octubre ; 904/2012, de 27 de noviembre ; 97/2013, de 14 de febrero ; 270/2013, de 5 de abril ; 46/2015, de 10 de febrero ; 916/2016, de 2 de diciembre ; ó 336/2017, de 11 de mayo ) ha considerado que el párrafo 2 del artículo 368 CP incorpora un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva y otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente. Una vez constatados estos presupuestos citados, la rebaja penológica es obligada. En definitiva, el referido precepto incorporado por la LO 5/2010, en palabras de este mismo Tribunal, responde '...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado' ( STS 33/2011, de 26 de enero ).

'La STS 873/2012, de 5 de noviembre , resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos:

'1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

'2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

'3º) La regulación del artículo 368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

'4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

'5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

'6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

'7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.'

Asimismo, la STS 380/2020, de 8 de julio (recurso 4006/2018), se refiere al aspecto objetivo de este subtipo diciendo: 'No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)'. No obstante ello, la citada sentencia [se refiere a la STS 506/2012, de 11 de junio, recurso 1707/2011 ] viene a admitir incluirlo en la escasa cantidad al añadir que: (...) [en relación con la cuantía]: 'No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga ...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato'. (...)

'El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Solo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente de otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para la individualización (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. 1.- El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. 2.- En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. 3.- Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'. Por ello, concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. (...)

'Los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SSTS 242/2011, de 6 de abril ; 371/2011, de 13 de mayo ; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas(...). Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en sentencia 292/2011, de 12 de abril ; tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala 327/2011, de 1 de abril , donde se otorga plena credibilidad a las declaraciones de los agentes policiales, como en este caso también ocurre en cuanto la Sala otorga plena credibilidad a los agentes que deponen que el dispositivo se instala en las inmediaciones del domicilio del ahora recurrente ante quejas vecinales, sin ser preciso que comparezcan quienes llamaron expresamente a la policía para que llevaran a cabo alguna actuación, que es lo que finalmente se hizo, ya que para ello no es precisa ninguna autorización, ya que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en su labor de investigación sin afectar a derechos fundamentales pueden instalar dispositivos de control en las zonas donde existan sospechas de llevarse a cabo actos de tráfico, que es lo que aquí ocurrió; en otros casos se ha rechazado, también, el subtipo atenuado por la reiteración de actos de ventas en días distintos -( STS 269/2011, de 14 de abril )-, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes ( STS 371/2011, de 13 de mayo )'.'

Son también muy interesantes la STS 124/2020, de 31 de marzo (recurso 10126/2019), seguida por la STS 362/2020, de 1 de julio (recurso 3039/2018), en las que se señala que la corrección de la aplicación del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal 'es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, de 26 de enero ó 413/11, de 11 de mayo ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, de 5 de abril o 529/13, de 31 de mayo ). Son también reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado, porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2 de febrero ). En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia establece que, sin que se justifique la doble consideración de aquellas que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia o la toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisfagan las exigencias precisas de la circunstancia genérica, como ocurre en supuestos de delincuente primario o la condición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales son la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable ( SSTS 242/11, de 6 de abril o 380/11, de 19 de mayo entre otras). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10 de octubre o 1433/11, de 30 de diciembre ).'

Y finalmente ha de aludirse a la STS 310/2021, de 12 de abril (recurso 10619/2020, Sr. Marchena Gómez): 'Decíamos en las SSTS 862/2013, 20 de noviembre ; 873/2012, 5 de noviembre , que la doctrina establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias 33/2011, de 26 de enero , 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011, de 16 de junio , 1359/2011, de 15 de diciembre , 193/2012, de 22 de marzo , 397/2012, de 25 de mayo , 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre , respecto del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional. La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno. Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. Pero la Ley no se refiere a 'escasa cantidad', sino a 'escasa entidad', por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad', como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368.2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre ). Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.'

D) La labor de este tribunal de apelación consiste en confrontar lo pretendido por el recurrente y lo apreciado en la sentencia impugnada debiéndose determinar si a la vista de la declaración de hechos probados es factible apreciar el subtipo privilegiado del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal.

Desde la perspectiva objetiva referida a la escasa entidad del hecho, debe tenerse presente que el recurrente ha realizado ventas sucesivas de pequeñas dosis de drogas a diferentes particulares, constando en los hechos declarados probados que al menos realizó cuatro actos de venta individual, y además en el registro del domicilio del apelante le fueron intervenidas las drogas que constan detalladas en autos, que fueron: 'un huevo de plástico que contenía 6 bolsitas de plástico un peso de sustancia de 1,23 gramos que convenientemente analizada resultó ser cocaína con pureza del 74,4% que arrojó un peso neto de droga de 0,91 gramos. Igualmente, sobre un mueble, un bote de cerveza cerrado y en cuyo interior se encontraron 7 bolitas de plástico blanco cerradas con alambre verde, 4 de las cuales arrojaron un peso 1,44 gramos de cocaína con una pureza del 74,8% que suponen un peso de neto de droga de 1,07 gramos. Una bolsita con peso de 1,23 de sustancia que resultó ser cocaína con una pureza de 74,4% que arroja un peso neto de sustancia de 0,91 gramos y 2 bolsitas con sustancia de 0'45 gramos de peso con una pureza del 74'5 % que arrojó un peso neto de droga de 0'33 gramos de droga.'

Bien es verdad que las cantidades manejadas por el acusado no son especialmente relevantes, pero también lo es -según la jurisprudencia acabada de transcribir- que se exige que 'la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en sentencia 292/2011, de 12 de abril'. Es claro que el recurrente había hecho de la venta de drogas desde su domicilio en el barrio o desde su teléfono móvil un modo de vida, dado que era constantemente localizado allí a través de algún tipo de conexión telefónica y el acusado bajaba desde su vivienda para hacer las ventas de drogas. En todo caso, la venta de drogas era sin duda una importante parte de los ingresos que obtenía, dado que nada más ha justificado al respecto.

Del lado subjetivo, ninguna circunstancia especial cabe resaltar en el presente caso, más allá de que el acusado tiene antecedentes penales, entre otros por un anterior delito contra la salud pública. No existe ninguna alusión en autos a las circunstancias personales del acusado. Sólo se sabe que vivía en el barrio, ignorándose cualquier otra circunstancia personal sobre el mismo. Por lo que este aspecto no puede ser tomado en consideración ni a favor ni en contra. Por todo lo cual no hay razón aceptable ninguna para disminuir la responsabilidad del acusado mediante la aplicación del subtipo privilegiado que se pretende, debiéndose rechazar el motivo del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-El tercero motivo del recurso se refiere a la 'infracción de ley por aplicación indebida de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal.'

A) Afirma el recurrente: 'La sentencia objeto de impugnación reconoce en el fundamento de derecho cuarto que la pena de un año de prisión a la que fue condenado el señor Pascual por delito de tráfico de drogas en sentencia de fecha 29 de junio de 2015, debió quedar cancelada, por aplicación del artículo 136.1 b) del Código Penal, dos años después, es decir, el 13 de marzo de 2020; o lo que es lo mismo, que dicha pena estaba ya cancelada un año antes de producirse los hechos por los que ha resultado condenado el señor Pascual, no procediendo, en consecuencia, la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia. No obstante, la sentencia apelada decide aplicar dicha agravante, incorrectamente a juicio de esta parte, dicho sea con los debidos respetos, sobre la única base de una condena posterior, de fecha 27 de febrero de 2020, por un delito de lesiones, condena que lo fue a la pena de multa de un mes a razón de 8 euros al día. Es decir, decide aplicar la agravante de reincidencia, con lo que ello supone, por razón de una multa de 240 euros, la cual, si no se llegó a pagar por el señor Pascual fue por la sencilla razón de carecer éste de suficientes recursos económicos para ello. En el peor de los casos, debe entenderse que los seis meses que aplica la propia sentencia apelada para considerar extinguida esta sentencia por prescripción, lo que opera es como interrupción de los dos años de cancelación de la pena impuesta por sentencia de 29 de junio de 2015, la cual, en consecuencia, debería entenderse extinguida no el 13 de marzo de 2020 sino, todo lo más, el 13 de agosto de 2020 (2 años y 6 meses después de su cumplimiento). De manera que incluso en este caso no procedería la aplicación de la circunstancia agravante, toda vez que los primeros hechos por los que ahora resulta condenado el señor Pascual tuvieron lugar el 25 de febrero de 2021, es decir, meses después del 13 de agosto de 2020.

B) La sentencia apelada dice al respecto: 'El Sr. Pascual fue condenado por delito de tráfico de drogas en sentencia de fecha 29 de junio de 2015 a pena de un año de prisión que fue sustituida por trabajos en beneficio de la comunidad, habiendo cumplido los mismos el 12 de marzo de 2018, lo que determinaría conforme al art. 136 del C. Penal que dicha pena hubiese quedado cancelada dos años después es decir el 13 de marzo de 2020. Mas a dicha condena siguió otra de fecha 27 de febrero de 2019 por delito de lesiones, lo que supuso que el plazo para la cancelación del antecedente por el delito de tráfico de sustancias estupefacientes se interrumpiera quedando sin efecto el tiempo transcurrido. No consta cuando se extinguió dicha última pena por delito de lesiones, pues conforme a la hoja histórico penal se encuentra en cumplimiento pendiente, por lo que aplicando el art. 131 del C. Penal a la fecha de la sentencia resulta que la misma debió quedar extinguida el 27 de agosto de 2019 por prescripción. En dicha fecha vuelve a computarse los dos años de cancelación de la pena de la sentencia de 25 de junio de 2015, que se deben iniciar el 27 de agosto de 2019 y concluiría el 27 de agosto de 2021, por lo que tales hechos, a los efectos de la reincidencia, tienen toda su vigencia, y de ahí que se aplique dicha agravación.'

C) La apreciación realizada en la sentencia apelada sobre la circunstancia agravante de reincidencia es correcta. Si la anterior condena por otro delito contra la salud pública, impuesta por sentencia de 29 de junio de 2015, quedó extinguida en fecha 12 de marzo de 2018 (folio 94 de las diligencias de investigación), es claro que por aplicación del artículo 136.1.b) del Código Penal, procedía su cancelación en fecha 12 de marzo de 2020, siempre y cuando durante este lapso temporal de dos años no hubiese cometido ningún otro delito. Como sea que el acusado fue condenado por un delito de lesiones mediante sentencia de 14 de enero de 2019 (folio 94 de las diligencias de investigación), devenida firme el 27 de febrero de 2019, por un delito cometido en fecha 10 de julio de 2018, es claro que este segundo delito impidió la cancelación de la primera condena por delito contra la salud pública, lo que determina que este antecedente penal sea computable a efectos de la agravante de reincidencia, cosa que hizo acertadamente la sentencia impugnada. Razón por la que tampoco es acogible este motivo de apelación.

CUARTO.-Por lo que pudiendo calificar la sentencia objeto del recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa como con respecto a las consecuencias de índole jurídica que liga a los hechos previamente aceptados como probados, según en ella misma se desarrolla, procede su confirmación en la medida que esas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del recurso interpuesto cabrá imponer a los recurrentes, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección de Apelaciones Penales de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de don Pascual.

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Autos de 18/7/2017, Queja 20011/17; de 22/02/2018, Queja 20919/2017; de 23/05/2019, Queja 20090/2019; de 17/10/2019, Queja 20241/2019; de 11/04/2019, Queja 21145/2018; de 22/10/2020, Queja 20407/2020), no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

PROTECCIÓN DE DATOS DE CARACTER PERSONAL.-Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 3/2018, de 5 de Diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso.

Se prohíbe en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de las víctimas, o de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, así como la divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.