Sentencia Penal Nº 380/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 221/2011 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 221/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 28/11

Jdo. de lo Penal nº 1 (Bilbao)

Atestado nº: ER. SESTAO NUM000

Apelante: Franco

Abogado: OSCAR FERNANDEZ SOLA

Procurador: ISABEL LOPEZ-LINARES ARECHEDERRA

Iltmos. Sres.

Presidente Dª. MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA.

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

SENTENCIA nº 380/2011

En la Villa de Bilbao, a 23 de mayo de 2011.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 221/2011, procedente de la causa nº 28/11 del Juzgado de lo Penal nº1 de Barakaldo por presunto DELITO DE ESTAFA, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la Acusación Pública contra D. Franco , con DNI/NIE nº NUM001 y sin antecedentes penales, asistido del Letrado D. Oscar Fernández Sola y representado por el Procurador Sra. Isabel López-Linares Arechederra.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº1 de Bilbao se dictó con fecha 4 de marzo de 2011 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"El acusado Franco , nacido en Rumanía el día 4 de noviembre de 1983, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, con ánimo de ilícito enriquecimiento, el día 22 de julio de 2009 se dirigió al establecimiento "La casa de la cortina" sito en la calle Juan de Garay 28 de Baracaldo, donde adquirió genero por un valor de 1150 euros, entregando como pago u cheque al portador de la entidad BBVA, de forma que generó en la propietaria de la tienda Eva confianza en que al ser presentado el cheque al cobro se haría efectivo, apropiándose el acusado del género adquirido a sabiendas que en la cuenta a la que correspondía el cheque carecía de fondos".

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"Que debo CONDENAR y CONDENO a Franco como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA, en grado de consumación y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el abono de las costas causadas en esta instancia.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá abonar a Eva , en concepto de responsabilidad civil, la suma de 1150 euros con aplicación del artículo 576 LEC ".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Franco en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista. No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Franco contra el pronunciamiento condenatorio contra su persona dictado en la instancia y solicita la revocación de dicha resolución y su libre absolución al no concurrir todos los elementos del tipo penal, sin perjuicio de las acciones que a las víctimas les asiste ante la jurisdicción civil por incumplimiento de pago.

Argumenta en defensa de dicha petición que se ha incurrido en error en la valoración probatoria e indebida aplicación de los artículos 248 y 249 CP , ya que falta la concurrencia del elemento necesario para su tipificación como es el engaño bastante, ya que en el presente caso el error que sufrió el sujeto pasivo podía haber sido evitado con una mínima diligencia, en atención a las circunstancias del caso, las relaciones entre autor y víctima y las subjetivas del ésta última.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida contestando a las alegaciones vertidas por el recurrente que en el presente caso el engaño consistió en la apariencia de solvencia y de la voluntad de realizar el pago, pese a la ausencia de fondos en la cuenta corriente contra la que se libró el cheque, que apenas contó en ningún momento con saldo; añade que el acusado no compareció al Juicio Oral a fin de aportar su versión de los hechos en aras a justificar su entrega del cheque en pago pese a la inexistencia de fondos en la cuenta, siendo dicha entrega al vendedor la que sirvió para aparentar la solvencia que motivó el que se le entregaran las mercancías.

Centrándose los motivos alegados para solicitar la revocación de la condena en considerar que se ha incurrido en error en la valoración probatoria, en cuanto a la concurrencia del elemento del engaño bastante para la tipificación de los hechos como estafa, corresponde a esta Sala en apelación pronunciarse acerca de si con el material probatorio puesto a disposición del Juez a quo se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación de la prueba realizada por el Juez de primera instancia, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim .

En cuanto a la necesidad de concurrir engaño como uno de los elementos integradores del tipo penal de estafa, existe una abundante jurisprudencia delimitando su contenido.Y así, ha venido siendo identificado como cualquier tipo de ardir, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, exigiendo, por consiguiente, un dolo antecedente causante del perjuicio económico ( ROJ STS 6595/2007, 16 Octubre).

El engaño, además que puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, ha de ser antecedente, causante y bastante en un doble sentido: 1º) idóneo, relevante y adecuado para producir error en otro y suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y 2º) capaz de traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal. La idoneidad del engaño, además, debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos, totalidad de las circunstancias del caso concreto, como subjetivos en función de las condiciones del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño exigido para la tipificación de una conducta como delito de estafa pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.(ROJ STS 4800/2008 24 septiembre)

Y en este punto el Tribunal Supremo habla de distribución de riesgos y posiciones de garante cuando la conducta engañosa se despliega en el tráfico mercantil, existiendo un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, ya que de lo contrario, recoge la jurisprudencia, se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. Por ello, el ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere y, entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre los contratantes, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección", STS. 802/2007 de 16 octubre .

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto de autos no se aprecia del propio relato de hechos probados de la sentencia ni de la fundamentación jurídica de la misma destinada a calificarlos penalmente como un delito de estafa, la concurrencia de las notas exigidas al elemento del engaño antecedente, causante y bastane como elemento integrante del tipo. En el presente caso no resulta cuestionado que el acusado era la primera vez que acudió al comercio a comprar unas cortinas el día de autos, preguntando al entrar si admitían cheques para pagar contestándole que sí la responsable del local; no consta que además de eso el acusado desplegara una conducta específica aparentando una situación de solvencia distinta a la de mera referencia de que pretendía pagar con un cheque, que motivara el desplazamiento patrimonial del comerciante, entrega de las cortinas valoradas en 1150 euros; tampoco consta que el comercio adoptara alguna medida para autoprotegerse de un posible impago, dado que no era un cliente conocido con anterioridad y que el cheque estaba extendido contra una cuenta de un banco de distinta plaza a la Bilbao. A la vista de ello, la entrega posterior de un cheque sin fondos en pago de compra de la mercancía por parte del acusado, habría ratificado ex post la voluntad de engañar si con carácter previo a la venta se hubiera desplegado una conducta tendente a aparentar una situación de aparente solvencia de forma suficiente para engañar al sujeto activo, lo que en este caso no consta que se hubiera producido.

Por lo expuesto, no pudiéndose confundir el requisito del dolo o intencionalidad, con el elemento esencial del engaño que requiere el tipo de estafa, como motor imprescindible del error en la parte afectada por la defraudación, ( STS 22 diciembre 2004 ), al no desprenderse en el supuesto de autos en qué consistió el engaño desplegado por el acusado para inducir a error en la vendedora a fin de llevar a cabo el contrato de venta de las cortinas en el establecimiento abierto al público, aunque a la postre resultara incumplido al no pagar la mercancía que acababa de adquirir, procede revocar el pronunciamiento condenatorio de la sentencia acordando en su lugar la libre absolución del recurrente del delito de estafa del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Estimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Franco CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 4 DE MARZO DE 2011 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 28/11 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN ACORDANDO LA LIBRE ABSOLUCIÓN DE D. Franco DEL DELITO DE ESTAFA OBJETO DE ACUSACIÓN CON RESERVA A LOS PERJUDICADOS DE LAS ACCIONES CIVILES EN RECLAMACIÓN DE SUS DERECHOS.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN AMBAS INSTANCIAS.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.