Sentencia Penal Nº 380/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 756/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00380/2016

COMANDANTE CABALLERO, 3

Teléfono: 985968771/8772/8773

213100

N.I.G.: 33051 41 2 2014 0101354

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000756 /2016

Delito/falta: LESIONES

Denunciante/querellante: Melchor , Tomás

Procurador/a: D/Dª ANA ROSA ALVAREZ DIAZ, CRISTINA ARECES SUAREZ

Abogado/a: D/Dª JOSE CARLOS BOTAS GARCIA, JUAN CARLOS GUERRERO ARIAS

Contra: MINISTERIO FISCAL, Miguel Ángel

Procurador/a: D/Dª , CRISTINA ARECES SUAREZ

Abogado/a: D/Dª , JUAN CARLOS GUERRERO ARIAS

SENTENCIA Nº 380/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 48/16, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, (Rollo de Apelación nº 756/16), sobre delito de LESIONES, AMENAZAS, siendo partes apelantes Melchor Y Tomás ,cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representados en el recurso por los Procuradores Sr./Sra. Álvarez Díaz, Sr./Sra. Areces Suárez, bajo la dirección de los Letrados Sr./Sra. Botas González, Sr./Sra. Guerrero Arias, siendo apelado, Miguel Ángel , representado por el Procurador Sr./Sra. Areces Suárez, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Guerrero Arias, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Avilés se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 22 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que CONDENO a Melchor como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del artículo. 147.1 del Código Penal , en su redacción otorgada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que CONDENO a Melchor como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1º del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 euros (en total, 180 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas del artículo 53 del Código Penal .

Que CONDENO a Melchor como autor criminalmente responsable de una falta de amenazas leves del artículo 620.21 del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, a la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 6 euros ( en total, 60 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas del artículo 53 del Código Penal .

Que CONDENO a Tomás como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas del art. 169.2º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que CONDENO a Tomás como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1º del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 euros (en total, 180 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas del artículo 53 del Código Penal .

Que CONDENO a Miguel Ángel como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1º del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 euros ( en total, 180 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas del artículo 53 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil, Melchor deberá indemnizar a Tomás en la cantidad de 566 euros por las lesiones sufridas, y a Miguel Ángel en la cantidad 850 euros por el mismo concepto, cantidades que devengarán el interés legal previsto en los artículos 576 de la LEC y 1.108 del CC .

Asimismo, Tomás y Miguel Ángel deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Melchor en la cantidad de 1.112,76 euros, cantidad que devengará el interés legal previsto en los artículos 576 de la LEC y 1.108 del CC .

Todo ello con expresa imposición a los condenados Melchor , Tomás y Miguel Ángel del las costas procesales causadas, por terceras partes iguales, incluyendo en las mismas las correspondientes a las acusaciones particulares'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de los condenados recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 756/16, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, se modifican los hechos probados en los siguientes términos:

En el penúltimo párrafo se añade que la herida en cuero cabelludo y la cicatriz subsiguiente que presentó Melchor se produjeron a resultas del golpe que le propinó Miguel Ángel en la cabeza.

En el último párrafo se añade que la herida en región supraciliar derecha que presentó Tomás se la produjo Melchor con la silla que esgrimió cuando aquél se dirigió a él con la pala de dientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia de instancia las representaciones procesales de Melchor y Tomás (no ha recurrido el también acusado y condenado Miguel Ángel ). El recurso formulado por el Sr. Melchor no cuestiona su condena como autor de la falta de amenazas, pero solicita la absolución por el delito y la falta de lesiones que según la sentencia cometió en las personas de Tomás y Miguel Ángel respectivamente, alegando el recurso que cuando contendió con Tomás lo hizo para defenderse -de modo que su actuación encontraría cobertura en la eximente de legítima defensa que invocaba en sus conclusiones- y que a Miguel Ángel no le agredió en momento alguno, añadiendo que en el caso de que hubiera ejecutado sobre Miguel Ángel la acción que se describe en los hechos habría sido también para defenderse de los golpes con el bastón que este le propinó, concluyendo el recurso solicitando la celebración de vista con cita de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recogida en las SSTC de 18 de septiembre de 2002 y concordantes. Por su parte el recurso formulado por Tomás interesa que la falta de amenazas por la que ha sido condenado Melchor se transmute en un delito de amenazas del artículo 169.2 CP , que el delito de amenazas por el que él ha resultado condenado se considere una falta de amenazas, y que aun cuando no consta que las lesiones sufridas por Melchor fueran causadas intencionadamente por él, en el caso de que se confirmara su condena como autor de la falta de lesiones, esta consumiría la infracción penal de amenazas.

SEGUNDO.- Sintetizados en estos términos los recursos hemos de empezar rechazando la solicitud que formula la representación de Melchor en orden a que se celebre vista ante este Tribunal, pues la doctrina constitucional que invoca en pro de dicha petición viene referida los supuestos en que se pide la revocación de una sentencia absolutoria o la agravación de una sentencia condenatoria, pronunciamientos que no son los que se interesan en el recurso del Sr. Melchor que se ciñe a impetrar su absolución del delito y la falta de lesiones, sin instar un agravamiento de las responsabilidades fijadas en la sentencia a cargo de los otros dos acusados.

Entrando ya en las cuestiones de fondo, comenzaremos refiriéndonos a las que plantea el recurso presentado por Tomás en relación a la calificación jurídica de las conductas amenazantes por las que él y Melchor han sido condenados. La sentencia apelada en su fundamento de derecho tercero sintetizó correctamente la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo relativa a la distinción entre el delito y la falta -actualmente delito leve- de amenazas. Como dijimos en las sentencias de esta Sección 3ª de 10 de abril de 2008 y 28 de marzo de 2014 con cita de diversos precedentes del Alto Tribunal, es esta una diferencia'puramente cuantitativa, radicando en la menor gravedad de los males anunciados, y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, aunque en ambos, delitos y faltas, tendrá que concurrir el elemento dinámico de la comunicación de gestos o expresiones susceptible de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo dando a entender la realización futura mas o menos inmediata de un mal. En definitiva, la diferencia entre el delito y la falta es siempre circunstancial'.

En el supuesto que se examina la Sala conviene con la sentencia apelada en que las expresiones que verbalizó el acusado Melchor distan mucho de reunir la gravedad propia del delito de amenazas que se pretende en el recurso. De la transcripción de la grabación de audio que aportó Tomás ante la Guardia Civil (folios 21 y ss del atestado, 24 y ss de los autos) se desprende que se produjo una discusión entre ambos en la que Melchor , en medio de los reproches que dirigía a Tomás diciéndole que estaba 'arruinando' a un amigo suyo, introdujo diversas invectivas en las que predominaron la ofensa y el vituperio, por ejemplo cuando le dijo que en internet han puesto precio a su cabeza pero que vale muy poco, o que merece que le corten la cabeza sin pagar por ello. Cierto es que en otras de las expresiones utilizadas por Melchor se advierte con más claridad el contenido amenazante, así en la frase 'yo soy a lo mejor el que te la va a cortar' (de no existir contenidos amenazantes sobraría la condena incluso por la falta de amenazas). Pero el tono general de esas bravatas, que responden a una línea de reproche y ofensa hacia su destinatario, unido a otros aspectos que resultan de la prueba practicada, así, en primer lugar, que Tomás lejos de rehuir el enfrentamiento con Melchor le instigó cuando empezó a grabar diciéndole 'a ver dime qué, dime, a ver qué, hombre', en segundo lugar, que ya en el curso de la conversación Tomás , consciente de que estaba grabándolo todo, siguió haciéndole preguntas que daban pie a que Melchor se explayara en sus imprecaciones (así cuando le reconvino '¿quién puso precio a la cabeza, tú?', '¿y si yo pienso algo contrario?', '¿entonces qué vas a hacer?', '¿ por qué me tienes tu que de decir que vas a cortarme la cabeza y si te la corto yo a ti') y, en tercer lugar, que tras ese cruce de expresiones Tomás no tuvo reparo en bajar a la calle a enfrentarse con Melchor en una reacción que sería inconcebible en alguien que se viera gravemente amenazado, nos lleva a ratificar el criterio de la sentencia apelada en el sentido de que tales expresiones proferidas por Melchor deben subsumirse en la falta (actual delito leve) de amenazas.

Contrariamente, la conducta que protagonizó Tomás , tras esa discusión, bajando a la calle provisto de una pala de dientes -instrumento apto para causar graves lesiones e incluso la muerte- esgrimiéndola con los pinchos hacia adelante y dirigiéndose de esa guisa hacia Melchor que hubo de protegerse con una silla en la que afortunadamente la pala quedó enganchada cayendo al suelo, nos sitúa ante una amenaza de la gravedad y seriedad propias del delito apreciado en la instancia. Que los hechos ocurrieron de este modo queda acreditado con los testimonios prestados en la vista oral por Maximino , Valeriano y Ángel Jesús respaldando la versión de Melchor , no individualizando la Sala causa o razón alguna para cuestionar la fiabilidad que tales declaraciones testificales merecieron al Magistrado a quo, que tuvo oportunidad de escuchar a todos los implicados con las ventajas de la inmediación, sin que ello se desmerezca por las alegaciones que vertió Tomás en el plenario en el sentido de que está enfrentado con dos de los testigos, Ángel Jesús y Maximino pues, aparte de que tales alegatos se han hecho en términos genéricos y sin base objetiva alguna que evidencie dichos enfrentamientos, ha depuesto además Valeriano , con quien Tomás no sugiere problema alguno, que ratifica la versión de los otros dos, ofreciendo un relato detallado de ese pasaje de la secuencia fáctica.

Probado pues que fue así como se condujo Tomás , no estamos ya ante un mero exceso dialéctico en el seno de una discusión, cual podría entenderse con las expresiones proferidas por Melchor . Aquí a la gravedad del mal que se anunciaba a Melchor al dirigirse a él exhibiendo la pala de dientes -atentar contra su vida o integridad física- después de mantener aquélla disputa, se adicionaba a la posibilidad real de que dicho mal se llevara inmediatamente a efecto haciendo uso de dicho instrumento. La amenaza se presentaba pues como seria y creíble, por ser potencialmente posible un comportamiento agresivo de Tomás que materializara el mal anunciado. Su calificación como delito queda así fuera de toda duda.

Tal consideración como delito no se desvirtúa por las alegaciones del recurso de Tomás pues, además de que en su mayor parte versan sobre aspectos que carecen de relevancia para dilucidar si una conducta amenazante debe ser considerada delito o falta, el apelante introduce planteamientos que no respetan el resultado de la prueba practicada, siendo alguno de ellos contrario a la lógica y las máximas de la experiencia:

- Se argumenta en el recurso en pro de la calificación como falta que Tomás reaccionó de la manera que lo hizo 'por temor y en un estado de alteración psíquica extrema', y siempre con 'ánimo defensivo' en respuesta a las 'graves amenazas de muerte' vertidas por Melchor . No obstante, ni el estado anímico del sujeto que amenaza ni las provocaciones que puede haber recibido previamente son factores a considerar a la hora de catalogar una amenaza como delito o falta, cuestión que como antes se indicó ha de resolverse teniendo en cuenta, por un lado, la gravedad del mal anunciado, y, por otro, la seriedad y credibilidad con que se presente el anuncio.

- Se dice que Tomás actuó para defenderse creyendo que Melchor portaba una navaja. Pero no existe el menor indicio de que Melchor llevara tal instrumento, salvo esa referencia de Tomás quien, contrariamente a lo que se dice el recurso, no se ha mostrado sin contradicción en ese extremo pues, así como en el plenario declaró que 'yo le había visto que tenía como una navaja en la mano cuando estábamos haciendo las palabras, que brillaba', en la Guardia Civil refirió que 'debía portar algo que no sabe precisar pero brillaba', sin decir que fuera una navaja, esto en la declaración que prestó al día siguiente de los hechos, pues a los integrantes de la dotación que intervino in situ de modo subsiguiente a que tales hechos tuvieran lugar no les mencionó la existencia de navaja alguna o cualquier otro instrumento que pudiera infundirle temor.

- Se alega que Tomás para velar por su seguridad y la de su familia ante esas expresiones amenazantes que había recibido de Melchor , se vio en la imperiosa tesitura de bajar a la calle con la pala de dientes en ristre. Pero aparte de que el contenido amenazante de las expresiones que utilizó Melchor fue de baja intensidad y subsumible en una falta, si Tomás vio gravemente comprometida su seguridad y la de su familia por lo que le decía Melchor lo menos indicado era acudir a enfrentarse con el sujeto amenazador. Al bajar a la calle demostraba que no quería rehuir el enfrentamiento, en consonancia con la actitud que había mostrado en el curso de la disputa dialéctica en la que, por momentos, parecía incitar a Melchor a que siguiera con sus bravatas, en una linea que Tomás mantuvo hasta los últimos pasajes de la conversación pues, si bien Melchor terminó diciéndole que no tenía reparo en que se vieran 'ahora mismo', ello fue después de que Tomás le espetara 'ten cuidado no vayas a caer tu', a lo que Melchor preguntó '¿en dónde?', respondiendo Tomás que 'en cualquier momento', siendo entonces cuando Melchor le dijo que 'cuando quieras' y que 'más facilidades no te puedo dar, cuando quieras, ahora mismo, por la tarde, por la noche, o cuando quieras', remachando Tomás que 'ahora mismo'. Este discurrir de la conversación evidencia que el reto fue mutuo y recíproco, no proveniente solo de Melchor , cual se alega en el recurso de Tomás .

- Se sostiene también que Tomás presentaba 'alteración psíquica extrema'. No obstante, si alguna trascendencia puede tener el que el sujeto que profiere la amenaza se encuentre particularmente alterado no es precisamente para degradar la entidad de la amenaza sino todo lo contrario, en la medida en que ese estado puede propiciar que el sujeto pierda el control y se lance a ejecutar el mal anunciado. Donde podría tener trascendencia el estado anímico de Tomás sería en el ámbito de la imputabilidad, dando lugar a la apreciación de una circunstancia atenuante del artículo 21.3 CP ('obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante'). Pero, aparte de que la defensa no ha peticionado la apreciación de esa circunstancia, no se ha acreditado que Tomás presentara tal estado de sobreexcitación, más allá del que es propio de toda discusión, desde luego no al punto de minorar sus condiciones de imputabilidad, no habiendo referido los testigos que apreciaran en su persona tal grado de obecación o alteración, el cual tampoco se deduce del tenor por el que discurrió la conversación (en la que Tomás , cuidándose de grabarlo todo, replicaba y reconvenía a Melchor ).

TERCERO.- Siguiendo con el iter que fueron presentando los acontecimientos, nos referiremos ahora a las cuestiones que se plantean en los recursos al hilo del enfrentamiento físico que se suscitó entre Tomás y Melchor . Acerca de este pasaje, el recurso interpuesto por Tomás , además de insistir en que obró en defensa propia, señala que no ha quedado probado que las lesiones que presento Melchor se las causara él y que, en todo caso, de entenderse que es autor de una falta de lesiones, esta habría de consumir la previa infracción penal de amenazas. Por su parte, el recurso que formula Melchor no niega haber acometido y lesionado a Tomás , pero sostiene que lo hizo en defensa propia, entendiendo que debe quedar exento de responsabilidad al abrigo de la eximente de legítima defensa del artícuo 20.4 CP.

En orden a dilucidar dichas cuestiones haremos un somero repaso a lo que resulta de la prueba practicada sobre esta parte de la secuencia de los hechos. Melchor ha declarado que cuando la pala de dientes se fue al suelo Tomás hizo ademán de cogerla, por lo que para impedírselo se abalanzó sobre Tomás yendo los dos al suelo donde rodaron y forcejearon. Los testigos Valeriano y Maximino refieren que, en efecto, Melchor y Tomás forcejearon en el suelo. También el testigo Fernando declaró que presenció la última parte de ese forcejeo. Igualmente lo ha referido Miguel Ángel , padre de Tomás . Y el propio Tomás ha admitido en el juicio que él no golpeó a Melchor pero sí forcejearon (otro testigo, Ángel Jesús dice no haber visto esta fase de la refriega porque se asustó y se introdujo en el bar).

La sentencia apelada rechazó la pretensión de la defensa de Melchor en orden a que se le reconociera la eximente de legítima defensa del articulo 20.4 CP con el argumento de que cuando Melchor acometió a Tomás éste ya había sido despojado de la pala de dientes que había caído al suelo, con lo cual, en ese momento ya habría cesado la agresión ilegítima que suponía la conducta de Tomás exhibiendo la pala, concluyendo la sentencia que la actuación de Melchor fue más vindicativa que defensiva.

La Sala una vez examinada detenidamente la actividad probatoria practicada discrepa de esta conclusión a que llegó la apelada. Ante todo ha de advertirse que de la declaración que prestó Tomás en el plenario resulta que la herida que presentó en la ceja -que es la que requirió tratamiento quirúrgico y atrae la calificación como delito- se la ocasionó Melchor con la silla ('me pegó en la ceja con la pata de la silla, y me tiró en el suelo y se tiró encima de mi', minuto 16,45 de la grabación, cosa que reitera a preguntas de su representación, minuto 22,27). Así las cosas, consta en la sentencia y resulta de la prueba practicada que Melchor esgrimió la silla ante Tomás cuando este a su vez esgrimía la pala frente a él, parapetándose Melchor con la silla a modo de escudo, dando lugar a que la pala se enganchara en la silla y cayera al suelo.

Este dato es importante ya que, si Melchor alcanzó con la silla a Tomás cuando este esgrimía la pala frente a él, ocasionándole así a herida ciliar, no ofrece duda a juicio de la Sala que, estando como estaba Tomás empuñando la pala de dientes hacia Melchor , concurría en ese momento la agresión ilegítima que nuclea la eximente de legítima defensa, pues si por 'agresión ilegítima' ha de entenderse la puesta en peligro inminente del bien jurídico aquí representado por la vida e integridad física de Melchor , no otra cosa suponía el hecho dirigir hacia él un instrumento tan peligroso como es una pala de dientes, con los pinchos hacia adelante, en una conducta que anunciaba, de manera seria y creíble, la posibilidad de que Tomás le acometiera con ella.

Es más, incluso en el caso de que este golpe con la silla en la ceja se lo hubiera propinado Melchor cuando la pala terminaba de irse al suelo y antes de acometerle, hemos de entender que la agresión ilegítima no se había desdibujado aún. La sentencia entiende que al caer la pala la agresión ilegítima cesó, conclusión ésta de la que la Sala discrepa por lo que ahora se dirá. Ciertamente, la alegación de Melchor en el plenario en el sentido de que cuando la pala cayó Tomás hizo ademán de irse a por ella no cuenta con más aval que su propia declaración, pues los testigos, tras señalar que la pala cayó, se refieren sin solución de continuidad a que les vieron ya contendiendo en el suelo, sin precisar si Tomás había intentado recuperarla o no. No obstante, hiciera o no Tomás ese ademán, se convendrá que como quiera que este se había ido a Melchor empuñando la pala de dientes era previsible con altas dosis de razonabilidad que, al caer la pala al suelo y quedar desarmado, tratara de recuperarla. Y en esa tesitura, no podía exigirse a Melchor que se quedara impasible, aguardando a ver si Tomás intentaba o no hacerse con ella. Aun cuando la pala la recogió del suelo Dimas , de la declaración que ha prestado éste en el plenario resulta que cuando la cogió estaban Melchor y Tomás contendiendo en el suelo (en la Guardia Civil declaró que cogió la pala dándosela a un tercero 'si bien ambas personas permanecían enzarzadas en el suelo continuando su pelea', en el juicio dice en el minuto 47,15 que cogió la pala 'y luego intentamos separarlos') lo que es tanto como decir que cuando Melchor acometió a Tomás yéndose ambos al suelo aún no se había recogido la pala y, por lo tanto, subsistía el riesgo de que Tomás tratara de volver a empuñarla.

Cabe pues afirmar que la agresión ilegítima, entendida como el peligro de que Tomás se hiciera con la pala y le agrediera con ella, pervivió hasta que Melchor logró neutralizar a su oponente en el suelo y, por lo tanto, estaba presente cuando Melchor le golpeó con la silla en la ceja -ya fuera cuando Tomás portaba aún la pala o cuando terminara de caérsele- y cuando de modo subsiguiente, le derribó. Esta agresión ilegítima hizo nacer, a su vez, la 'necesidad de defensa', siendo la que empleó Melchor proporcionada a aquélla agresión, habida cuenta de la seriedad del peligro generado, la gravedad del mal que podía causarse y las posibilidades de defensa que se le presentaban a Melchor . Parapetarse con una silla alcanzando con ella al oponente y derribándole a continuación, causándole como consecuencia de ello una herida y -en su caso al derribarle- otras lesiones de menor entidad que no tardaron más de doce días en curar -ese fue el tiempo de curación de la totalidad de las lesiones sufridas por Tomás según el informe de sanidad- es en efecto una reacción proporcionada dirigida a la contención de su agresor. Y en cuanto a la falta de provocación suficiente por parte del defensor, tercero de los requisitos que conforman la eximente de referencia, es lo cierto que una reiterada doctrina del Tribunal Supremo viene manteniendo que la agresión ilegítima no puede apreciarse en los casos de riña en que los contrincantes pasan de las palabras a los hechos generándose consecuencias lesivas, entendiéndose por riña'una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y reciproco ataque de obrar' ( STS 10 de diciembre de 2007 ). No obstante, esa misma jurisprudencia admite la operatividad de la eximente cuando tras la riña o reto inicial'se produce una forma agravada de los medios de pugna utilizados recurriendo algún contendiente a la utilización de armas o medios de dañar más graves y peligrosos que los hasta entonces utilizados por una y otra parte que pueda constituir una verdadera agresión que se desliga de la riña inicial'( Sentencias de 5 de Abril de 1995 , 3 de Abril y 21 de Octubre de 1996 y 23 y 27 de Enero de 1998) pues , como recuerda la sentencia de esta Sección 3ª de 18 de marzo de 2016 , en supuestos de riña se admite la legítima defensa cuando la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios'haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba'( STS. 1253/2003 de 13.3 ) siendo precisamente esto lo que sucedió en el presente caso en que tras aquéllas invectivas que Melchor dirigió verbalmente a Tomás en las que salpicó sus reproches a este con expresiones de menosprecio y alguna de tenor amenazante pero sin rebasar la levedad propia de una falta de amenazas, habiendo terminado ese enfrentamiento verbal con retos recíprocos a encontrarse, Tomás bajó a la calle portando un instrumento tan peligroso como la pala de dientes dirigiéndose hacia Melchor . La relevancia cualitativa del cambio que introdujo Tomás al proveerse de este instrumento es innegable pues, aunque Melchor al expresarse en aquéllos términos estaba aceptando tácitamente -incluso expresamente- que Tomás bajara a la calle a proseguir el enfrentamiento con él y hasta que de la disputa con palabras se llegara a las manos, en modo alguno había de prever que tras ese cruce de expresiones Tomás fuera hacer acto de presencia blandiendo hacia él un instrumento apto para matarle.

Por lo expuesto, tanto la lesión en la ceja que Melchor ocasionó a Tomás al alcanzarle con la silla -ya sucediera ello cuando aquél esgrimía la pala de dientes, ya cuando esta cayó al suelo- como las lesiones que en su caso pudiera haberle ocasionado al acometerle y arrojarle al suelo para neutralizarle, han de entenderse amparadas por la eximente de legítima defensa y no habrán de motivar responsabilidad de ninguna índole a cargo de Melchor .

Ciertamente, después de esa acometida inicial que dio con Tomás en el suelo, hubo terceros que sujetaron a uno y a otro separándoles, estado de cosas en el que Melchor ya no necesitaba defenderse de Tomás y, por lo tanto, las lesiones que causara en esa etapa final ya no estarían coberturadas por la eximente. Lo que sucede es que de la prueba practicada no resultan elementos de juicio para determinar que alguna de las lesiones que presentó Tomás -aparte de la de la ceja que se produjo como consecuencia del golpe con la silla- no se ocasionó cuando Melchor le acometió y derribó al suelo - momento en que, como se dijo, aún operaba la eximente de legítima defensa- sino en ese forcejeo que mantuvieron ulteriormente mientras esas terceras personas intervinieron para separarles. Nótese que la duda que planteamos no es en lo relativo al momento en que cesó la agresión ilegítima pues, ciertamente, encontrándonos en sede de circunstancias eximentes de la responsabilidad, tal duda, de existir, no habría de favorecer al reo. Aquí no hay duda de que la agresión ilegítima cesó una vez que Melchor logró derribar y neutralizar a su oponente en el suelo. Donde planea la duda es respecto al momento en que Tomás sufrió aquéllas lesiones distintas a la herida en la ceja, esto es, si ello fue antes o después de que cesara dicha agresión ilegítima. En por ello que no constando que alguna de las lesiones que sufrió Tomás se causara en ese forcejeo que mantuvieran cuando ya no pervivía la agresión ilegítima, ninguna responsabilidad civil cabrá establecer a cargo de Melchor por los resultados lesivos que se derivaron de los hechos para Tomás .

Cierto es también que ese persistir en el forcejeo por parte de Melchor cuando ya no era necesaria la defensa, aun no constando que de ello se derivaran lesiones, sería en principio constitutivo de una falta de maltrato de obra sin causar lesión del derogado artículo 617.2 CP . No obstante, no procede imponer pena alguna por dicha infracción en aplicación del apartado 2º de la disposición transitoria 4ª de la LO 1/2015 a cuyo tenor'La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal. Si continuare la tramitación, el juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.En el presente caso la falta de maltrato de obra del artículo 617.2 CP aparece ahora contemplada como delito leve en el artículo 147.3 CP el cual exige para su persecución denuncia del agraviado (artículo 147.4) con lo cual, no procederá pena alguna por dicha conducta (no sucede lo mismo con la falta de amenazas por la que se condena a Melchor pues, aun cuando se trata de una cuestión que no ha recibido una respuesta unánime en la jurisprudencia, nos quedamos con el argumento que se recoge en la sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia de 28 de abril de 2016 que aplicando la transcrita disposición transitoria que como se vio está prevista para hechos 'que resultan por ella-la Ley 1/2015-despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa'recuerda en referencia a las amenazas que'Los hechos no resultan sometidos por primera vez al régimen de denuncia previa en la nueva Ley, sino que ya anteriormente se exigía dicho requisito de procedibilidad, luego el régimen procesal no ha cambiado ni puede válidamente pretenderse que se limite el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas'). Aun cuando a tenor de dicha disposición la condena habría de ceñirse a la responsabilidad civil y costas, sobre la responsabilidad civil ya se argumentó que no consta que de esa etapa final del forcejeo se derivaran lesiones, y tocante a las costas procede declararlas de oficio pues, si bien la disposición transitoria señala que'el juez limitará el contenido de fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas procesales'ello no significa que tal pronunciamiento sobre costas tenga que ir en el sentido de imponer su pago, antes bien, siendo la condena en costas una consecuencia accesoria de la responsabilidad penal ( artículo 123 CP ) en este caso en que no procede establecer responsabilidad penal alguna no cabe otra cosa que declararlas de oficio. De hecho, en la STS 25 de enero 2016 - que fue la primera en la que se aplicó dicha disposición transitoria- ese fue el pronunciamiento que adoptó en cuanto a las costas.

En atención a todo lo expuesto, procede estimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Melchor , en el sentido de dejar sin efecto su condena por el delito de lesiones apreciado en la instancia, así como la responsabilidad civil fijada en méritos de dicha infracción. Y aun siendo subusmible su conducta en una falta de maltrato de obra del derogado artículo 617.2 CP no procede imponer pena alguna.

Tocante a las pretensiones que suscita el recurso interpuesto por Tomás respecto a esta parte de la secuencia fáctica ha de señalarse lo siguiente:

a.- En línea con lo que antes se expuso, no puede sostenerse que cuando Tomás bajó a la calle donde se encontraba Melchor lo hiciera para defenderse, sencillamente porque estando en la vivienda no corría peligro alguno. Se trata de una conclusión tan obvia que excusa de mayores argumentaciones.

b.- Respecto a las lesiones que presentó Melchor , la sentencia declaró probado que una vez que la pala cayó al suelo, Melchor acometió a Tomás entablándose un forcejeo entre ambos, tras lo cual resultaron con los padecimientos que se recogen en los hechos. No obstante, en lo tocante a los que presentó Melchor , excepción hecha de la herida en cuero cabelludo tributaria del golpe que le propinara Tomás , las demás consistieron en erosiones en codos y rodillas, así como dolor en la parte alta del femur (intertrocanter). Y así las cosas, aun cuando estas lesiones podrían haberse producido a resultas del forcejeo que Tomás admite haber mantenido con Melchor , atendida su tipología son también compatibles con que se las ocasionara el propio Melchor al acometerle y derribarle al suelo.

c.- Ciertamente, aun cuando como se acaba de indicar no consta que las lesiones de Melchor se las ocasionara Tomás al forcejear con él en el suelo, el hecho mismo de forcejear sería constitutivo de una falta de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 617.2 CP . No obstante, como antes se razonó respecto a Melchor , la aplicación del apartado 2º de la disposición transitoria 4ª de la LO 1/2015 determina que no quepa la imposición de pena o costas por dicha infracción.

d.- Si bien por lo expuesto no procederá la condena de Tomás por las lesiones con que resultó Melchor , conviene dejar constancia de que en el caso de que se hubiera ratificado la condena por la falta de lesiones apreciada en la instancia, ello no determinaría que el delito de amenazas materializado en la exhibición conminativa de la pala de dientes quedara subsumido en la infracción venial de lesiones. Y es que carece de toda lógica que un delito de amenazas no seguido de la comisión de una falta de lesiones suponga la condena a la pena por dicho delito de amenazas, que como mínimo es de seis meses de prisión, y que, empero, si tras el delito de amenazas el sujeto agrede al amenazado causándole lesiones constitutivas de falta se le premie condenándole solo por esa falta a una multa de no más de tres meses. La doctrina que se esgrime en el recurso interpuesto por Tomás , con invocación de los nº 1 y 3 del artículo 8 CP (pricipios de especialidad y absorción) hay que entenderla referida a los casos de progresión delictiva en los que las expresiones amenazantes, aisladamente consideradas, no sobrepasarían en su gravedad la que es propia infracción contra la integridad física subsiguiente, pues solo así puede entenderse que la infracción de lesiones aglutina todos los elementos de la anterior infracción de amenazas.

CUARTO.- La secuencia fáctica dada por probada en la instancia se completa con que Miguel Ángel agredió a Melchor golpeándole con un bastón en la cabeza lesionándole y éste a su vez empujó a Miguel Ángel haciéndole caer y causándole también lesiones.

No se ha recurrido la condena de Miguel Ángel como autor de la falta de lesiones materializada en ese golpe que propinó a Melchor en la cabeza sirviéndose del bastón, hecho que en todo caso está acreditado con los testimonios ofrecidos unívocamente por quienes depusieron en el plenario, cohonestados con el parte médico extendido a Melchor al poco de los hechos en el que se le diagnosticó una herida anfractuosa en cuero cabelludo plenamente compatible con ese golpe. No obstante no recurrirse este pronunciamiento de condena a Miguel Ángel , corresponde analizar dos cuestiones aquí, una de estricta legalidad y otra referida a la responsabilidad civil :

a.- Miguel Ángel ha de ser condenado exclusivamente a la responsabilidad civil derivada de dicha infracción pues en cuanto a la responsabilidad penal y costas, la aplicación de la disposición transitoria 4ª apartado 2º de la LO 1/2015 antes mencionada determina la exención de toda responsabilidad. Si bien Miguel Ángel no ha interpuesto recurso, se trata de una cuestión de estricta legalidad que debe ser apreciada de oficio.

b.- Respecto al quantum indemnizatorio, dado que la acción de Miguel Ángel se ciñó a golpear a Melchor con un bastón en la cabeza, solo habrá de indemnizar a este por la herida en el cuero cabelludo y subsiguiente perjuicio estético derivado de la misma. No obstante, no hay causa o razón para poner en duda que esa herida en cuero cabelludo (que dejó la pequeña cicatriz señalada por el forense) no fuera la más aparatosa de las que presentó Melchor tras los hechos y que, por lo tanto, tardara en curar los diez días no impeditivos señalados por el forense, más aun cuando, insistimos, Miguel Ángel no ha recurrido su condena a pagar la cantidad señalada en la instancia por tal periodo.

Finamente, respecto a la agresión que se dice que cometió Melchor sobre Miguel Ángel , está probado que tras los hechos éste presentaba lesiones consistentes en pequeña erosión en sien derecha, dolor a la palpación en parrilla costal derecha y contusión costal izquierda, constando a folio 30 el parte médico en el que se objetivaron tales padecimientos. Así las cosas, el Magistrado a quo tras escuchar a todos los implicados con las ventajas de la inmediación dio crédito a la versión de Miguel Ángel , secundada por su hijo Tomás en el sentido de que tales lesiones se produjeron porque Melchor le empujó contra las sillas de la terraza del bar, haciendo que cayera. Siendo esto así, la Sala no encuentra razones para rectificar este parecer del a quo, pues el hecho de que los testigos que han depuesto en juicio digan no haber presenciado esta agresión no excluye que tuviera lugar, no necesariamente porque los testigos estén mintiendo sino porque no se percataran de ello, ya porque no estuvieran pendientes de los movimientos de Melchor en ese preciso instante, ya porque debido el alboroto existente o la rapidez del gesto que este realizara no lo advirtieran. Tampoco es óbice a la realidad de esta agresión dada por probada en la instancia el que Miguel Ángel no aludiera a ella cuando se personó la Guardia Civil en e lugar, máxime teniendo en cuenta el estado de fuerte afectación emocional que presentaba en esos momentos, según ha referido en el plenario uno de los agentes intervinientes (el recurso de Melchor argumenta que Miguel Ángel al hablar con la dotación achacó esas lesiones a una caida, pero quien dio esa explicación para sus lesiones no fue Miguel Ángel sino Tomás ). Por otra parte, contestando al argumento subsidiario que se esgrime en el recurso de Melchor en el sentido de que de haber empujado a Miguel Ángel habría sido para evitar que le agrediera, no consta que existiera tal necesidad de defensa -a efectos de justificar una eximente del artículo 20.4 CP - desde el momento en que en esa fase de la disputa ya había terceras personas tratando de apaciguar los ánimos, de suerte tal que esa reacción consistente en golpear a Miguel Ángel hemos de entenderla en represalia por el golpe que este terminaba de darle. Y para concluir con el examen de la condena por esta infracción, es de aplicación también la disposición transitoria 4ª de la LO 1/2015 lo que motivará que la condena se ciña a la responsabilidad civil.

QUINTO.- Siendo parcialmente estimados ambos recursos, las costas de esta alzada se declaran de oficio. Respecto a las de la primera instancia la sentencia apelada dividió el total entre los tres acusados imponiendo a cada uno una tercera parte con inclusión de las de las respectivas acusaciones particulares. No se ha cuestionado este criterio de distribución en los recursos pero la estimación parcial de los mismos determina que deba modificarse también la condena en costas. Así Melchor era acusado de tres infracciones (delito de amenazas, delito de lesiones y falta de lesiones) siendo condenado solo por las amenazas degradándolas a falta y por la falta de lesiones cometida sobre Miguel Ángel si bien solo en lo relativo a la responsabilidad civil, por lo que se impondrá una novena parte de las costas en la extensión de un juicio de faltas. Tomás fue acusado de un delito de amenazas y una falta de lesiones siendo condenado solo por el delito de amenazas, por lo que se le impondrá una sexta parte de las costas. Y Miguel Ángel fue acusado de una falta de lesiones por la que es condenado al pago de responsabilidad civil, sin costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Melchor y Tomás contra la sentencia de 22 de abril de 2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés dictada en el juicio oral 48/2016 revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido siguiente:

a.- Se absuelve a Melchor del delito de lesiones por el que fue condenado en la instancia dejando sin efecto los pronunciamientos civiles que se le impusieron por tal infracción, manteniendo exclusivamente su condena como autor de una falta de amenazas en los términos decretados en la sentencia apelada, así como al pago de la responsabilidad civil que se le impuso por la falta de lesiones cometida sobre la persona de Miguel Ángel , imponiéndole una novena parte de las costas de la primera instancia incluidas las de la acusación particular en la extensión de un juicio de faltas.

b.- Se absuelve a Tomás de la falta de lesiones por la que fue condenado en la instancia dejando sin efecto su condena como responsable civil, manteniendo exclusivamente su condena como autor de un delito de amenazas en los términos declarados en la sentencia apelada, imponiéndole una sexta parte de las costas de la primera instancia incluidas las de la acusación particular.

c.- Se deja sin efecto la condena de Miguel Ángel a la pena que se le impuso por la falta de lesiones, manteniendo exclusivamente su condena a la responsabilidad civil a que fue condenado en la instancia, sin imposición de costas.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimento así como certificación al Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.