Sentencia Penal Nº 380/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 341/2016 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00380/2016

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36057 43 2 2014 0022172

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000341 /2016

Delito/falta: TRATOS DEGRADANTES

Denunciante/querellante: Maite

Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA

Abogado/a: D/Dª LUIS ORGE MIGUEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL, Rosana

Procurador/a: D/Dª , ANA MARIA PAZO IRAZU

Abogado/a: D/Dª , MANUEL CISNEROS RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 380/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

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En VIGO, a veintiocho de Julio de dos mil dieciséis.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA, en representación de Maite , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000335 /2015 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelados: el MINISTERIO FISCAL, Rosana , representado por el Procurador , ANA MARIA PAZO IRAZU y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha cinco de Febrero de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada, Dª. Maite , como autora criminalmente responsable de un delito contra la integridad moral del art. 173.1 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se imponen a la condenada las costas procesales.-En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá abonar a Dª Rosana la cantidad de 4470 euros. Dicha cantidad deberá incrementarse con los intereses del art. 576 LEC .'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 28-6-2016.

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: 'La acusada, Maite , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de humillar a Rosana , el día 27 de junio de 2014 a las 21:22, 21:54 y 21:58 horas a través de la IP asignada NUM000 (conexión de internet contratada con la operadora 'R') y de la cuenta por ella creada DIRECCION000 , publicó en la página de internet Milanuncios.com tres anuncios, dos de ellos para contactos de mujeres en Madrid y otro en Pontevedra con el siguiente contenido: 'Soy una chica de 20 años, morena, delgada 50 kg,165cm, estudio enfermería y me gustaría contactar con chicos de entre 20 y 45 años para sexo y tríos. Aunque estudio en Madrid estoy muchas veces en Vigo, interesados llamar o whassaps y contactar conmigo. No pido dinero a cambio de sexo. Edad 20 años'.-Tanto el número de teléfono que la acusada facilitó ( NUM001 ), como el nombre y la información personal correspondían a Rosana .-

Desde el 28 de junio hasta el 8 de septiembre de 2014 se efectuaron en el teléfono de Rosana aproximadamente unas 60 llamadas, mensajes y whassaps de personas que habiendo accedido a la referida página y a otras dos creadas por la acusada en julio y agosto de 2014 en la red social BADOO y en la página MIRC (IRC) orghispano.com, intentaban contactar con ella.-En la página BADOO se facilitaba el nombre, teléfono y datos de Rosana . En la página MIRC (IRC) orghispano.com, facilitando el teléfono de Rosana constaba: 'Lara Croft (resentida), 29 años, mis padres se van a las seis.-Aunque la mayoría de las llamadas, mensajes y whassaps no fueron atendidos, no se correspondían con números identificados por la perjudicada como pertenecientes a conocidos suyos.-Como consecuencia de estos hechos Rosana sufrió trastorno adaptativo mixto secundario a agente externo, estimándose 149 días no impeditivos para su sanidad'.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- A-La Sra. Maite , que ha sido condenada como autora de un delito contra la integridad moral del art. 173.1 CP , ha impugnado la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal, alegando en primer lugar la nulidad de diversas actuaciones practicadas en la fase de instrucción, pues se había acordado inicialmente incoar las Diligencias Previas 3439/2014 por la presunta comisión de un delito de calumnia en Auto de 29/6/2014, con infracción de lo dispuesto en el art. 804 LECR , que exige la presentación de querella y previa celebración de acto de conciliación con el querellado que aquí no se había producido, lo que implica que dicho Auto era nulo. Y como consecuencia de esa nulidad, también la del Auto de 5/8/2014 que acordó remitir mandamiento a las entidades R- Cable y Microsoft solicitando los datos de la IP del ordenador desde el que se había instado la publicación del anuncio, así como la de las diligencias realizadas por la UDEV el 22/9/2014 que dieron lugar a la identificación del titular de la correspondiente línea telefónica y de sus ocupantes, y por último la del Auto de reapertura de 23/9/2014, una vez conocido el resultado de estas diligencias y la declaración de la imputada. Y dado que la sentencia funda su pronunciamiento de condena en el resultado de tales diligencias, debería ser absuelta la recurrente del delito por el que fue acusada.

B-La recurrente se ha centrado en una calificación jurídica provisional diferente incluso de la efectuada en el Atestado levantado por la Policía Nacional (incoado por presuntas injurias), que fue recogida en el Auto de 29/7/2014 a los simples efectos de registro como Diligencias Previas nº 3439/14 (calumnias), que dieron lugar a su sobreseimiento provisional y archivo. Pero ha obviado que hubo otra denuncia formulada por Dª Rosana con fecha 1/7/2014, que fue registrada como D. Previas 3901/14, en la que no se efectuó ninguna calificación provisional sino que se mencionó que era 'por presunto/a delito-falta de DELITO SIN ESPECIFICAR', habiéndose acordado su acumulación a las anteriores D. Previas 3439/14. En el Auto de 5/8/2014 que acordó librar oficio a las compañías R y Microsoft no se mencionó ningún delito concreto que se estuviera investigando, figurando tan sólo en el encabezamiento una referencia a la Calumnia que figuraba en las DP 3439/2014.

Cuando se recibieron las diligencias ampliatorias de la UDEV sobre las gestiones realizadas acerca de la IP desde donde se publicaron los anuncios, se dictó el Auto de 23/9/2014 que acordó la citación de la denunciante, sin especificar para nada la posible comisión de un delito de calumnias. Dª Maite acudió acompañada de letrado y se acogió a su derecho a no declarar, por lo que ningún efecto o limitación de derechos pudo tener la citación producida, ni mucho menos puede sustentar una petición de indefensión.

No fue hasta después las declaraciones de la denunciante y de la ahora recurrente cuando se dictó el Auto de 19/3/2015 en el que se mencionaba, como justificación del oficio que se acordaba librar a Badoo Trading Ltd., en el que se efectuó también de forma provisional la calificación de un posible delito contra la integridad moral de las personas, momento en que la recurrente estima que se ha centrado correctamente la discusión (a salvo de su alegación referida a la incorrecta aplicación del tipo penal por el que ha sido condenada).

C-A tenor de lo dispuesto en los arts. 278 y 804 de la LECR , la persecución de los delitos de calumnia e injuria exigía la celebración de un acto de conciliación previo entre las partes. No obstante, la Ley 62/1978 de Protección jurídica de los derechos fundamentales de la persona introdujo en su art. 4.1 una excepción a la regla general expuesta en los preceptos citados, al disponer que cuando los delitos a que se refiere el artículo anterior sean los de calumnia o injuria previstos y penados en los Capítulos I y II del Título X del Libro II , en los supuestos a que se refiere el art. 463 del mismo texto, bastaría denuncia de la persona agraviada o en su caso de su representante legal, sin necesidad de acto de conciliación. Y el art. 3 de la mencionada Ley se refería a los delitos cometidos a través de la imprenta, grabado u otros medios mecánicos de comunicación sonoros o fotográficos difundidos por escrito, radio, televisión cinematógrafo u otros similares, e igualmente el art. 463 del CP establecía los requisitos para estimar cuando se entendían realizados con publicidad los mencionados delitos. Por tanto, conforme al citado art. 4 de la Ley de 1978, se exoneraba del requisito de la conciliación cuando dichos delitos se proferían con publicidad, quedando vigente la prescripción de los arts. 278 y 804 sólo cuando las expresiones que se reputaban calumniosas o injuriosas no se hubieran efectuado en un ámbito público -la razón de la diferencia es que cuando no había mediado publicidad, no habían trascendido a terceros, y las partes podían llegar a un acuerdo previo sin la necesidad de ejercitar acciones penales-.

Ya la STS 27 enero 2001 se había planteado esta cuestión al señalar que tales previsiones, en lo que se referían a la no necesidad de querella, estaban tácitamente derogadas por el art. 215 del Código Penal , al darse prevalencia a la ley general posterior (criterio cronológico) sobre la Ley especial anterior (criterio de especialidad). En la actualidad la disposición derogatoria única de la Ley 38/2002 de reforma parcial de la LECR. ha derogado expresamente los arts. 1 al 5 de la Ley de 1978 y ello significa que está vigente con carácter general la necesidad de celebrar acto de conciliación para perseguir los delitos de calumnia o injuria proferida a particulares con independencia de que fueran proferidas con o sin publicidad.

D-Ahora bien, estamos ante calificaciones efectuadas ni siquiera de modo provisional (en este sentido hemos de compartir la argumentación de la juzgadora de grado sobre el momento procesal en que se formula la calificación vinculante para el tribunal, en el momento de elevar a definitivas las provisionales o cuando éstas se modifican, en el plenario), pues lo fueron a los simples efectos de registro y no con carácter general en tanto que en relación con una de las infracciones denunciadas nada se dijo al respecto. A este efecto cabe señalar que esa calificación que aparece en el encabezamiento de las diversas resoluciones proviene del inicial registro, de forma que en las posteriores resoluciones ese dato lo proporciona de forma automática el sistema, como se demuestra por el hecho de que este delito de Calumniacontinúa apareciendo en las diversas resoluciones posteriores tan relevantes como el Auto de transformación del procedimiento de 28/7/2015, que ya efectuó una calificación provisional del delito contra la integridad moral, o el de Apertura del juicio oral de 10/9/2015 por este delito, lo que denota la falta de trascendencia jurídica o material de tal mención.

Por cierto, también hay que indicar que, examinado el contenido de la denuncia inicial formulada por la Sra. Rosana , para nada se justificaría en las distintas denuncias formuladas la calificación provisional de querella, pues en ningún caso se había imputado a la Sra. Rosana la comisión de ningún delito, lo que refuerza la conclusión de que se trataba de una calificación sumarísima y carente de significado y trascendencia procesales o reales.

E-Por último, en ningún caso puede admitirse la alegación de nulidad de las actuaciones dirigidas a determinar la naturaleza de los hechos denunciados y su posible autoría, pues ya dijo al respecto la STS 9 diciembre 1982 (Auto AP La Coruña Sec. 6ª núm. 279/2009 de 4 noviembre) que si bien todo delito es público por esencia, en consideración a que en algunos casos el mal particular es más caracterizado y evidente que el experimentado por la colectividad o bien porque el ejercicio de la acción pública implicaría una intromisión en los derechos de la personalidad de un tercero, la ley restringe a las partes su perseguibilidad exigiendo, en unos casos, la formulación de querella ( artículos 467 CP1973 y 104 LECR ) y, en otros, para facilitar su persecución, basta la denuncia, como es el caso de los delitos de violación, abusos deshonestos, estupro y rapto ( art. 443 CP1973 ), y los delitos de calumnia e injuria cometidos a través de la imprenta o difundidos por escrito a partir de la Ley de 26 de diciembre de 1977 (art. 4 ), sobre Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona; y esta particularidad de su perseguibilidad trasciende al delito concediéndole una naturaleza cuasi-pública que permite entender, cuando se formula querella ante Juez incompetente por razón del territorio o cuando el poder que la autoriza no es especial ( artículos 272 y 277 LECR ), que el Juez, aunque no prueba tener por parte en la causa al presunto querellante, no puede ignorar la 'notitia criminis' que se contiene en la relación circunstanciada de los hechos de la querella, debiendo proceder, en el primer caso, a remitirla de oficio al Juez a cuya demarcación corresponde el delito conforme previene el artículo 15, 'in fine' LECR , o a incoar, en el segundo, las diligencias o sumario que corresponda, porque la querella debe reconocérsele, al menos, los efectos de denuncia que cuando parte de persona agraviada debe tener en estos delitos la virtud de impulsar la actividad judicial investigadora o de instrucción, que es lo que sucedió en este caso en que se acordó librar los oficios a la compañía telefónica y a la proveedora de servicios (podría por ejemplo dar lugar a la calificación de falta, para lo cual no era precisa la querella).

A tenor de las anteriores conclusiones, procede rechazar el primer motivo de recurso, sobre nulidad de actuaciones y de las pruebas derivadas de las mismas.

SEGUNDO.-En otro motivo de recurso ha planteado la recurrente el error en la valoración de la prueba, pues según la apelante no se habrían llegado a acreditar los hechos declarados como probados.

Así, estima que con la declaración de la perjudicada, de los testigos y con la documental obrante en las actuaciones, no se ha llegado a practicar prueba directa que permita tener por probado que fue Dª Maite la persona que publicó los anuncios en Milanuncios.com y en las redes sociales Badoo y Mir (IRC) orgispano.com. Que por ello existe sólo prueba indiciaria, con base en la cual se puede llegar a concluir que concurren otras alternativas razonables compatibles con los indicios planteados, que son diferentes de la imputación de la Sra. Maite : la preexistencia de un incidente entre ella y la perjudicada había tenido lugar tres años antes, lo que resulta tan lejano que ni siquiera inicialmente ésta había expresado ninguna sospecha sobre la posible autoría por parte de la acusada; existiría un sospechoso alternativo, D. Moises , novio de Maite que había sido novio de Edurne varios años antes y que utilizaba la wifi de casa de Maite , sin que pueda tener relevancia su negación de haber sido el autor de los mensajes puesto que se podría estar autoinculpando en un acto criminal; que no constan documentos procedentes de Badoo y Org Hispano que permita acreditar el contenido de las publicaciones en dichas redes sociales porque no se pudieron obtener, ni siquiera los datos de la titular de la conexión IP: y que ni siquiera se puede descartar una posible conexión fraudulenta a la conexión wifi de la casa de la madre de Maite . Por último, que tampoco existe prueba del número de llamadas o mensajes recibidos por la denunciante, no habiendo sido cotejado su teléfono bajo la fe pública judicial ni se ha aportado listado telefónico de llamadas.

En cuanto a la publicación del anuncio en Milanuncios.com por parte de la recurrente, se ha identificado la IP desde la cual se llevó a cabo, siendo la titular de la línea la madre de la acusada. A partir de ahí la Sra. Juez de lo Penal basó la existencia de llamadas a la denunciante en la propia declaración de ésta, y además en la presentación de las correspondientes denuncias, que sirven de elemento corroborador periférico (a la vez que tienen efectividad para descartar la alegación de falta de prueba de que los mismas se hubieran producido, pues por otro lado mal puede estimarse como prueba de haber recibido llamadas la aportación del documento de la compañía telefónica, que no las comprende, habiéndose admitido como prueba suficiente la declaración de la víctima); y estableció su conclusión inculpatoria en la preexistencia de problemas entre denunciante y denunciada (cuyo novio antes lo fue de aquélla) así como en la ausencia de una explicación alternativa suficiente en tanto que la acusada se negó a responder a algunas preguntas formuladas, y su madre se acogió a su derecho a no declarar. Es cierto que el uso del derecho reconocido no puede significar una admisión de hechos, pero también que se ha obviado la posibilidad de ofrecer una explicación diferente a la existencia de los indicios recogidos en la sentencia, por lo que no puede estimarse que la valoración efectuada a este respecto haya sido inconsistente, ilógica, incongruente o carente de argumentación. Las posibles explicaciones alternativas que se mencionan en el recurso, como la intervención de Moises o del uso fraudulento de la wifi, no son más que elucubraciones o sospechas carentes de cualquier tipo de acreditación, pues aunque el primero haya admitido haber usado la wifi del domicilio de la madre de Maite , ha negado tajantemente la autoría de los mensajes (la alegación de que debería descartarse porque podría constituir una posible prueba de cargo en su contra no tiene sentido, pues no se ha empleado en tal sentido) y no consta que hubiera permanecido él solo en tal domicilio el tiempo suficiente para poder publicar el anuncio; sin que se haya aportado ninguna prueba sobre ese posible uso fraudulento.

La atribución a la acusada de la publicación en ese medio se empleó a su vez como indicio de su participación en las otras publicaciones cuya autoría discute, habiéndose señalado en la sentencia como otros elementos corroboradores, la coincidencia de los anuncios en el tiempo, que éstos son del mismo contenido sexual, que todos contienen datos reales de la denunciante y de su número de teléfono, y que las llamadas cesaron aproximadamente cuando la acusada fue identificada. Aunque se pone en duda el resultado de dicha valoración porque no hay ninguna prueba documental directa, esos datos indiciarios sirven para construir de forma suficiente la vinculación de la recurrente con la publicación de los anuncios mencionados, no encontrando en el recurso motivos bastantes para dejar sin efecto esa valoración, que como decimos es razonable y ha sido debidamente razonada, por lo que se desestima el motivo de recurso.

TERCERO.-Se ha criticado en otro motivo que Rosana hubiera sufrido un trastorno adaptativo mixto secundario a agente externo, a causa de las llamadas recibidas, pues la primera noticia de que hubiera pedido cita a un médico por esta causa se tuvo a raíz de que hubiera sido requerida para presentar la posible documentación acreditativa de haber sufrido daños psicológicos, ello tres meses después de la primera publicación. Niega la apelante que pueda extraerse una conclusión válida del informe de la Médico forense -que sí había sido impugnado-, pues ésta partió de unos informes psiquiátrico y psicológico que no figuran en autos y que son de fechas posteriores a la sanidad forense, y al coincidir además las fechas de inicio del padecimiento y de dicho reconocimiento, ello implica que cuando Rosana fue examinada ya habría curado.

Se rechaza también el motivo de recurso, pues se ampara más en consideraciones formales relativas al informe de la Forense, que materiales. Este informe es el relevante y es el que ha sido tomado en consideración por la juzgadora, y no los informes psiquiátrico y psicológico que pudo haber examinado la facultativa para emitir su informe, que por ello no tenían que haber sido sometidos a contradicción. La contradicción se tendría que haber practicado con la informante, que habría podido ser interrogada sobre el modo de elaborar sus conclusiones, y la incidencia que en éstas pueden haber tenido dichos informes y los datos allí ofrecidos, así como los otros elementos probatorios que tuvo en cuenta, como los obrantes en las actuaciones y el examen personal de la víctima. Por ello, aunque no se hayan aportado tales informes, y la forense haya fijado como fecha de curación una anterior a la de ellos, no puede estimarse que la admisión de sus conclusiones haya sido efectuada de forma incorrecta o falta de motivación, pues no podemos olvidar que ningún dato técnico de fondo que las contradiga se ha aportado por la apelante, que aunque había propuesto su declaración, se conformó con el informe presentado (a estos efectos no es relevante el motivo por el que renunció a su práctica, si lo hizo equivocadamente o no, pues ni siquiera propuso la práctica de dicho medio de prueba en esta alzada), lo que nos lleva a rechazar igualmente este motivo de recurso.

CUARTO.- A-Discute la apelante en el siguiente motivo de recurso la calificación jurídica del delito contra la integridad moral del art. 173.1 CP por el que ha sido condenada, que entiende ha sido indebidamente aplicado, pues a su juicio la calificación correcta tendría que haber sido la de un delito de injurias, citando al efecto la SAP Burgos de 18 julio 2013 , e incluso la de esta misma Sección de 8 marzo 2012 que confirmó una condena por delitos de injurias por una publicación similar a ésta. Sin embargo, hay también distintas resoluciones que amparan conductas semejantes a la descrita dentro del tipo del art. 173 CP : SAP Madrid (Sección 30ª) núm. 739/2014 de 6 octubre , SAP Valencia (Sección 5ª) núm. 337/2013 de 4 junio , AAP Soria núm. 211/2004 de 30 julio. Para responder a esta cuestión hay que hacer una serie de reflexiones previas sobre el delito contra la integridad moral y su relación con la injuria y con las circunstancias del caso.

B-El art. 15 CE señala que 'Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física ymoral,sin que en ningún caso puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes'. La STC 120/1990, de 27 de junio dice que el art. 15 de la Constitución garantiza el derecho a la integridad física y moral 'mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular'. Así pues, la inviolabilidad de la persona aparece como idea central en esta materia.

De modo que cuando el art. 173.1 CP sanciona al que 'infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral', el Tribunal Supremo ha interpretado el trato degradante, recogiendo la jurisprudencia del TEDH, como aquél que es capaz de 'crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física y moral' ( SSTS 1061/2009 de 26 octubre , 255/2011 de 6 abril y 255/2012 de 29 marzo )

La expresión trato, pese a que se interpreta tradicionalmente en el sentido de habitualidad, no impide la aplicación del precepto en caso de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana relevante ( SSTS 819/2002 de 5 febrero , 38/2007 de 31 enero , 629/2010 de 28 octubre , 325/2013 de 2 abril ). Cuando el menoscabo de la integridad moral no puede reputarse como grave, tras la reforma operada por LO 1/2015, ya no cabe aplicar la falta de vejaciones injustas del art. 620.2 º, tal como venía haciendo la jurisprudencia mayoritaria ( STS 824/2003 de 5 junio ). Tampoco es posible apreciar un tipo atenuado de delito contra la integridad moral, puesto que las vejaciones injustas de carácter leve dejan de estar previstas en el CP, quedando su reparación para la jurisdicción civil.

En nuestra legislación penal se configura la integridad moral como una realidad axiológica propia, autónoma e independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad y al honor, como se deduce de que en el art. 177 CP se establezca una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de las producidas a la integridad moral ( STS 5 junio 2003 ). De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma necesariamente tendrá que comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, por lo que se pueden sancionar comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos.

Por ello se dice que opera como tipo de recogida de aquellos atentados contra la integridad moral que no llegan a constituir delitos más graves e independientes (p.ej. delito de tortura del art. 174, SSTS 1315/2007 de 5 enero , 325/13 de 2 abril ). Y, tal como prevé el art. 177, el art. 173.1 es de aplicación respecto de aquellos hechos que constituyendo otros delitos (coacciones, lesiones, agresiones sexuales, detenciones ilegales, etc.), éstos no abarcan el desvalor del elemento de humillación y vejación propio del atentado contra la dignidad moral ( STS 489/2003 de 2 abril : 'el art. 173 quedará reservado a aquellos hechos en los que la degradación tenga una cierta intensidad, cuya gravedad ya no sea posible recoger en la individualización de la pena del delito al que acompañan a través de las agravantes ordinarias').

Esta solución es la que dio la STS de 14 noviembre 2001 , que examinó las dificultades conceptuales de la integridad moral y las complejidades que se presentan a la hora de su distinción con otros bienes jurídicos, como el de la 'libertad' o el 'honor', pues en este último caso 'cuando se sostiene que dar un trato degradante es «humillar, deshonrar, despreciar o envilecer, afectando a la dignidad de la persona», se están utilizando palabras idénticas a las que sirven para definir el delito de injurias'. Todo ello pone de manifiesto para nuestro Tribunal Supremo que 'el carácter injurioso de la acción o la privación de la libertad de decisión, por sí mismos, no son conceptos dotados de suficiente fuerza explicativa de la diferencia de gravedad de las penas previstas para el delitos de injurias y las que se amenazan en el art. 173 CP '. Por tales razones, el art. 173 como delito contra la integridad moral queda establecido para los supuestos en los que la degradación tenga una notoria o importante duración y además sea persistente y, por tanto, cuya gravedad ya no puede ser recogida en la individualización de la pena a través de simples agravantes genéricas. En el ámbito sexual, el protagonismo del atentado a la integridad moral debe revestir un plus de degradación más allá del connatural a esta clase de atentados.

El delito contra la integridad moral, según el Tribunal Supremo ( SSTS 294/2003, de 16 de abril , 213/2005, de 22 de febrero ) requiere como elementos que conforman el concepto de atentado a la integridad moral los siguientes: a) Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo. b) La concurrencia de un padecimiento físico o psíquico. c) Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-víctima. Y todo ello unido a modo de hilo conductor a la nota de gravedad, que exige un estudio individualizando caso a caso, pudiendo derivarse de una sola acción particularmente intensa que integre las notas que vertebran el tipo, o bien una conducta mantenida en el tiempo, sin que se requiera que este quebranto grave se integre en el concepto de lesión psíquica cuya subsunción se encuentra en los tipos penales de las lesiones

C-Antes de entrar en el examen de este caso, hemos de referirnos también a una nueva conducta que se deriva del uso de las TIC (tecnologías de la información) y de las redes sociales, el denominado ciberacoso. Éste se define (Juan Pardo Albiach: 'Ciberacoso: cyberbullying, grooming, redes sociales y otros peligros'. Monografías Tirant Lo Blanc 696. Valencia 2010) como la amenaza, el hostigamiento, la humillación o la molestia que una persona ejerce sobre otra, haciendo uso para ello de diferentes tecnologías que, a título de ejemplo, pueden ser el correo electrónico, los chats, páginas web, la telefonía móvil, las cámaras digitales, las videoconsolas, etc. De forma más sencilla, se puede considerar como 'una agresión psicológica, sostenida y repetida en el tiempo, perpetrada por uno o varios individuos contra otros, utilizando para ello las nuevas tecnologías'.

Así, concluye, para que podamos hablar de ciberacoso deben existir dos elementos superpuestos: a) Que una persona humille, amenace, hostigue o moleste a otra; y b) Que dicha actitud se produzca (y ahí es donde entra el prefijo 'ciber') a través de lo que, comúnmente, llamamos nuevas tecnologías. Además, se debe dar cierta continuidad en las acciones, por lo que un hecho aislado no es ciberacoso; no obstante, sí es cierto que una acción puntual en el entorno virtual del acosado puede suponerle un sufrimiento prolongado durante el tiempo (por ejemplo, una determinada imagen colgada en la Red).

En el presente caso hay que considerar que la conducta recogida en los Hechos probados de la sentencia apelada se podría enmarcar fácilmente dentro de una conducta de ciberacoso, en tanto que se utilizaron las TIC con el único fin de hostigar o molestar e incluso humillar a Rosana , quien a partir de la publicación de los anuncios comenzó a recibir numerosas llamadas de personas interesadas en conocer su intención de mantener relaciones sexuales, a quienes se veía obligada a rechazar, y más adelante a no contestar a las llamadas de números desconocidos, que no obstante le molestaban. No se emplearon términos insultantes en sí mismos, sino a lo sumo se hacía gala de cierta disposición a mantener relaciones sexuales, incluso con tríos, por lo que la conducta resulta más difícil de encajar en la injuria que en este ciberacoso que se analiza.

D-A diferencia del hecho analizado en la sentencia de esta Sección nº 73/2012 de 8 marzo, en que sólo se había publicado un anuncio en la página milanuncios.com, en este caso la conducta de la condenada fue de mayor entidad y gravedad al haberse publicado también en otras páginas y redes sociales y su mantenimiento, lo que produjo una mayor respuesta de las personas a quienes iba dirigido el anuncio y, como consecuencia de ello, se incrementó el número de llamadas recibidas por la víctima, que por ello amplió su denuncia inicial.

En este caso, a la vista de la situación que se ha descrito, coincidimos con la juzgadora en que concurre una intención de vejar, humillar y molestar a Rosana , que a estos efectos ha sido empleada como un simple sujeto pasivo susceptible de ser utilizado a voluntad de la acusada, que ni siquiera ha expuesto un especial ánimo subjetivo de venganza o resentimiento como fundamento de sus actos. Se ha utilizado a la víctima al ofrecer sus servicios sexuales sin su consentimiento, y con una opción que no es la propia, con explicitación de cualidades reservadas para la intimidad y con el resultado buscado y logrado de ser objeto de múltiples requerimientos de terceros que recibieron el mensaje como legítimo, y ello con ese solo afán de humillarla y molestarla, despojándola hasta cierto punto de su carácter de persona, en tanto que se dispuso la publicación de varios anuncios con el fin de ampliar el espectro de posibles elementos activos cooperadores de la voluntad de la acusada, quien no iba a obtener ningún beneficio o satisfacción personales, como un simple sujeto de un experimento, de una forma totalmente gratuita.

Por ello, y con base a tales argumentos, estimamos que la tipificación jurídica adoptada en la resolución impugnada es correcta, lo que nos lleva a desestimar el último motivo de recurso, y a confirmar la resolución impugnada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Maite contra la sentencia de 5/2/2016 dictada los autos de Juicio Oral nº 335/2015 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo , que confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.