Sentencia Penal Nº 380/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 58/2018 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
Sección Segunda.
Rollo de Sala núm. 58-2018.
Causa: Procedimiento Sumario núm. 3-2018.
Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granada.
Ponente . Sr. Sánchez Jiménez.
S E N T E N C I A NÚM. 380/19
Dictada por la Sección segunda de la Ilma Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S.M. el Rey.
ILTMOS. SRES.:
JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ
Presidente
JUAN CARLOS CUENCA SANCHEZ
PEDRO RAMOS ALMENARA
Magistrados
En la ciudad de Granada a 4 de octubre de 2019, la Sección Segunda de esta Iltma. Audiencia Provincial, formada
por los Sres. Magistrados al margen relacionados, han visto en juicio oral y público la causa dimanante del
Procedimiento Sumario nº 3-2018, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada, por un presunto
delito de asesinato en grado de tentativa contra Feliciano , nacido en Granada el día NUM000 de 1986, hijo de
Florencio y de Irene , vecino de Deifontes (Granada), con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , titular del D.N.I.
nº NUM002 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, privado cautelarmente de
libertad desde el día 19 de diciembre de 2019, representado por el/la Procurador/a Sra. de Rojas, bajo la defensa
del/la letrado/a Sr. de Rojas; y contra Nemesio , nacido en Granada el día NUM003 de 1988, hijo de Florencio
y de Irene , vecino de Deifontes con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , titular del D.N.I. nº NUM004 , sin
antecedentes penales, privado de libertad durante dos días por esta causa, representado y defendido por los
mismos profesionales que el anterior.-
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, que sostiene la acusación pública y Secundino , que ejerce la acusación
particular, representado por el Pdor. Sr. Pascual y defendido por el Letrado Sr. Ramírez.-

Antecedentes

PRIMERO.- El presente sumario se incoó por auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada de fecha 7 de agosto de 2018 , habiéndose remitido a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento que le correspondió a esta Sección 2ª por turno de reparto, celebrándose el juicio oral los días 25, 26 y 30 de septiembre de 2019 con el resultado que obra en la video-grabación adjunta.-

SEGUNDO.- En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de UN DELITO DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y penado en los Art. 138 y 139.1.1ª (alevosía) del CP en relación con el art. 16 del mismo texto legal , del que responden los procesados Feliciano y Nemesio en concepto de COAUTORES de los artículos 27 y 28 primer inciso del CP , en quienes no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal interesando que les impusiera la pena de NUEVE (9) AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos; de manera alternativa, concurriría en Feliciano la atenuante análogica de enfermedad mental del art. 21.7 en relación con el 20.1 del CP , procediendo imponerle la pena de OCHO AÑOS de PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo y conforme al Art. 140 bis del CP : Se impondría a los acusados la pena de LIBERTAD VIGILADA DURANTE EL PLAZO DE NUEVE (9) AÑOS, pena que consistirá en el sometimiento de cada uno de los acusados a las siguientes medidas, de conformidad con el Art. 106 del CP , letras: e) prohibición de aproximarse a la víctima o prohibición de comunicarse con la víctima g) prohibición de acudir a la localidad granadina de Deifontes h) prohibición de residir en la indicada localidad.

Igualmente y al amparo del Art. 57.1 del CP , debería de imponérseles la PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A UNA DISTANCIA NO INFERIOR A 300 METROS A LA VICTIMA, a su DOMICILIO. RESIDENCIA, TRABAJO O CUALQUIER OTRO EN EL QUE PUDIESE HALLARSE DURANTE UN PERÍODO DE QUINCE (15) AÑOS Y LA PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, INCLUIDOS LOS TELEMÁTICOS, DURANTE UN PERIODO DE QUINCE AÑOS, ASÍ COMO LA PROHIBICIÓN DE RESIDIR EN LA LOCALIDAD de DEIFONTES, DEBIENDO, POR ENDE, ABANDONAR LA MISMA.

Deberían sufragar ambos las costas procesales e indemnizar conjunta y solidariamente al perjudicado por las lesiones sufridas, en las siguientes cantidades, cantidades éstas que se incrementarían con los intereses legales que pudiesen devengarse: por los 82 días de pérdida temporal de calidad de vida moderada: 3.280 euros; por los 5 días de pérdida temporal de calidad de vida grave: 350 euros; por los 3 días de pérdida temporal de calidad de vida muy grave: 300 euros; y por las secuelas, ascendentes a 30 puntos del baremo, la cantidad de 60.000 euros.-

TERCERO.- La acusación particular, en el mismo trámite, concordó con las solicitudes del Ministerio Fiscal, interesando, no obstante, que las penas de prisión se elevasen a DOCE AÑOS para cada uno de los procesados, y que la indemnización ascendiese a 66.555,36 euros con sus correspondientes intereses.-

CUARTO.- La defensa de ambos procesados, en el mismo trámite, solicitó la absolución de Nemesio y, para el caso de su condena, que se le aplicase la eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con el 20.1ª del CP , y la aplicación a Luis Pedro , por un delito de homicidio en grado de tentativa, de una medida de seguridad consistente en libertad vigilada por un período de TRES AÑOS, durante el cual no podría aproximarse a la víctima ni comunicarse con ella, debiendo seguir un tratamiento médico externo o someterse a un tratamiento periódico, por concurrir en él la eximente completa de enfermedad mental del art. 20.1 del CP .

II. HECHOS PROBADOS Probado y así lo declaramos en forma expresa:
PRIMERO.- Que alrededor de las 13.30 horas de la tarde del día 19 de Diciembre de 2017, cuando Secundino se encontraba fumando un cigarro en las proximidades de la Cafetería 'PICASSO', sita en la calle del mismo nombre y próxima a la Plaza de España de la localidad de Deifontes, perteneciente al partido judicial de Granada, se aproximaron a él los hermanos Feliciano , mayor de edad, aquejado de una discapacidad intelectual que altera parcialmente su capacidad de querer llevar a cabo actos como el que a continuación se describirá pero que no le impide, en absoluto, comprender su ilicitud, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Nemesio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con quienes aquél había mantenido disputas en fechas anteriores y, valiéndose ambos de sendos cuchillos que portaban, agredieron a aquél con ánimo decidido de acabar con su vida, aprovechando para ello la ventaja que les confería el hecho de que en ese momento Secundino se encontrase sólo en la calle que hace esquina con la parte frontal del local antes mencionado.- A esos efectos, Nemesio , desconociéndose la forma exacta en que lo hizo, asestó a Secundino una cuchillada a la altura del cuello, comenzando éste a sangrar, y propinándole luego otras varias en distintas partes del cuerpo, al tiempo que su hermano Feliciano le asestaba más con el cuchillo que igualmente portaba, mientras Secundino caminaba en dirección a la puerta de entrada del mencionado bar Picasso, cayendo gravemente herido frente a la mencionada puerta.- A continuación, los dos procesados se marcharon caminando hacia el vehículo propiedad de Nemesio , Seat, modelo Toledo 20 V, de color dorado y con matrícula JM-....-OE , que se encontraba estacionado en la plaza de España de Deifontes, próxima al bar Picasso.- Una vez a bordo del turismo se dirigieron al domicilio sito en la CALLE000 n° NUM001 de Deifontes, en donde más tarde fueron detenidos por las fuerzas del orden.-

SEGUNDO.- Como consecuencia de la agresión descrita, Secundino sufrió diversas heridas en cuello, tórax, abdomen y región lumbar; una fractura en arco costal de la décima costilla izquierda; una lesión esplénica de grado tres de la AAST con sangrado activo; otra lesión renal en grado tres de la AAST, sin poder descartar que fuese de grado 4 debido a proximidad a la laceración a la vía urinaria en polo inferior izquierdo; derrame pleural hemorrágico sin evidencia de sangrado activo; hernia de Spiegel derecha, probablemente traumática, de contenido graso; rotura diafragmática en cúpula izquierda, hemoperitoneo y hemotórax (aprox 3.500 cc) derecho, generándole además un síndrome ansioso; múltiples laceraciones de pared (hasta 12) en región cervical, torácica, abdominal y lumbar; hematoma retroperitoneal; desrosamiento en la cara anterior del ciego; laceración de pared abdominal en foso ilíaca derecha de 5 cm.; cefalea tensional, ansiedad y estrés postraumático'.- Según el TAC practicado el 7.02.2018 persistía una pequeña colección irregular en el lecho quirúrgico de aproximadamente 25 por 18 mms. en mesorriñón izquierdo compatible con laceración cortical ya conocida, con aumento de densidad reticular que podría corresponder con infarto omental, no apreciándose líquido libre peritoneal, no advirtiéndose en el resto de la exploración alteraciones significativas', y persistiendo dolor abdominal en el epigastrio y dolor costal.

Dichas lesiones entrañaron un riesgo para la vida de Secundino , por afectarle órganos vitales y haberle ocasionado un shock hipovolémico y, de no haber sido tratado éste urgentemente, le habrían provocado la muerte.- Requirieron y precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico consistente en una 'laparotomía urgente por hemoperitoneo, transfusiones de 5 CH, intubación, sedoanalgesia, drenajes torácicos (izquierdo) y abdominal (de Blake en celda esplénica sobre páncreas) que se retiran el 24 y 26 de diciembre, esplenectomía, sutura de laceración renal;. intervención quirúrgica, retirada de ágrafes, así como tratamiento analgésico sintomático y anticoagulantes, estimándose que para su curación necesitó 90, de los cuales 82 fueron de perdida temporal de la calidad de vida moderada, 5 fueron de pérdida temporal de la calidad de vida grave, y 3 lo fueron de pérdida temporal de la calidad de vida muy grave.



TERCERO.- Secundino tuvo como consecuencia del ataque secuelas consistentes en una cicatriz quirúrgica en línea alba que rodea ombligo por lado izquierdo hasta suprapubis de unos 24 cms, cicatrices en región abdominal izquierda de 2,5 y 2 cm aprox., cicatriz en región pectoral izquierda de unos 3,5 cm aprox., cicatriz de unos 3 cm en abdomen derecho, cicatrices suprapúbicas, derecha de unos 6,5 cm y otra de unos 2 cm.aprox, cicatriz de 1.5 cms. aprox. do aspecto queloideo en tercio superior cara posterior de brazo izquierdo, cicatriz en región dorsal izquierda de 1 cm. aprox, cicatriz de 1,5 cm. aprox. en cadera derecha, cicatriz de unos 35 cm aprox. en muñeca derecha, cicatriz en espalda, y cicatriz en la mandíbula izquierda de 1,5. cm aprox., cicatrices todas estas que le ocasionan un perjuicio estético moderado, y quedándole también como secuela esplenectomía con repercusión hemato-inmunológica, así como otras derivadas del estrés postraumático.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, de los arts. 138.1 , 16 y 62 del C. Penal , según se acreditó en la vista oral por la declaración de los procesados, la testifical y la pericial practicadas en su trascurso y la prueba documental que allí se reprodujo.- No hay duda, y en esto resultó concluyente la pericial de las médicos-forenses, que las heridas de las que fue atendido quirúrgicamente el Sr. Secundino eran aptas para haberle ocasionado la muerte de no haber mediado la intervención facultativa.- La propia defensa de los procesados vino a reconocer ese extremo en el escrito de conclusiones definitivas presentado al efecto y, como se dijo, de no haberse producido la rápida asistencia médica al herido, las lesiones - causadas por arma blanca- habrían producido la muerte de Secundino , bien por la importancia vital de los órganos afectados, bien a consecuencia del sangrado masivo que le ocasionaron aquéllas tal y com afirmaron las forenses durante la vista oral.- Las características de las heridas, el tipo de armas empleadas para causarlas y otras razones que se desarrollarán más adelante evidencian que la acción estuvo presidida por el ánimo de los autores de dar muerte a otra persona propio del homicidio.- Carecen de trascendencia cuáles fueron los motivos que desencadenaron la agresión, y ello pese al esfuerzo de la defensa en acreditar que sí los hubo, siendo determinante a juicio de la Sala que ninguno de los procesados, especialmente Feliciano que sostuvo haber forcejeado con Secundino , tuviese heridas que justificasen un posible ataque previo de la víctima y ese aludido forcejeo posterior.- En este sentido, sólo al folio 108 de las actuaciones consta la existencia de 'un pequeñísimo arañazo en el dedo índice de la mano izquierda' del procesado Feliciano , que pudo constatar el Instructor en el transcurso de la declaración prestada por éste en el Juzgado.-

SEGUNDO.- De la tentativa del mencionado delito responden en concepto de autores los procesados Feliciano y Nemesio por haberla llevado a cabo por sí de manera conjunta ( arts. 27 y 28 del CP ).- Secundino afirmó cuantas veces fue interrogado al efecto haber sufrido un primer pinchazo en el cuello por parte de Nemesio , al que siguieron varias cuchilladas más, propinadas por él como por su hermano Feliciano , no habiendo en la causa dato alguno que permita poner en entredicho esa declaración dado que les conocía a ambos por ser vecinos de la localidad, había tenido con ellos diferentes enfrentamientos e, incluso, el día anterior a estos hechos que ahora se juzgan había mantenido uno de ellos con Nemesio tras acusarle éste de haber golpeado -o disparado- en la puerta de la casa de su hermano Feliciano .- Que los atacantes fueron los dos procesados y no uno sólo se lo dijo claramente la víctima al Sr. Alcalde de Deifontes inmediatamente después de ocurrir los hechos (folio 55), cuando el Sr. Leonardo se acercó hasta el lugar en el que otras personas habían recostado al herido en espera de que llegase la asistencia médica.- Aduce la defensa que Nemesio no estaba en el lugar de los hechos que, por tanto, no pudo agredir a Secundino , y que la implicación por parte de la víctima en el ataque se debería a la animadversión existente entre ellos, siendo Secundino , por rencor, quién intentó atacar a Feliciano con un cuchillo, iniciándose un 'forcejeo' entre ambos en el que Secundino resultó con las graves lesiones descritas en el relato de hechos.- Que no hubo tal 'forcejeo' no requiere mayor esfuerzo argumental porque por muy violento que fuese aquél, no es racional que resulten heridas de la gravedad de las descritas en el relato de hecho en uno sólo de los contendientes, mientras que en el otro se produzca únicamente un pequeño arañazo en uno de sus dedos; y no es tampoco racional que el hipotéticamente atacado por Secundino se entretenga en recoger después del inopinado ataque el cuchillo con su funda que, según aduce, portaba su 'agresor' para entregar ambos vestigios como prueba de lo sucedido, más cuando una vez analizada el arma entregada no se hallaron en ella restos de sangre o de ADN del lesionado (véanse las fotografías del arma a los folios 295 y ss. y los resultados de la pericial del cuchillo entregado por Feliciano a su progenitor y por este a los agentes de la Guardia Civil, cuchillo en el que se detectan restos de fibras que no coinciden con las de las ropas que portaba Secundino en el momento de la agresión -folio 667-).- Sobre la participación en el ataque homicida del procesado Nemesio existen, además de esa declaración netamente incriminatoria de la víctima, otros datos objetivos que sitúan a aquél, en la franja horaria en que se produjeron los hechos, en las inmediaciones del lugar en el que ocurrieron.- La defensa aportó a los autos un documento en el que figura que a las 13.15 horas del día 19 de diciembre de 2017 se llevó a cabo un reintegro de 50 euros de la cuenta corriente del referido Nemesio en un cajero de la sucursal de Bankia (antes BMN) de la localidad de Deifontes, sita en la Plaza de España y muy próxima al Bar Picasso ante cuya puerta de entrada terminó desplomándose el herido (folios 150 y ss. del rollo de Sala, y fotografía del folio 181, en la que se puede apreciar la escasa distancia existente entre el Bar, la mencionada Plaza, y el lugar en el que, según el propio procesado, estaba estacionado el Seat Toledo de su propiedad).- Alega la defensa, en contra de la tesis del ataque plural que sostienen las acusaciones, que existe un un testigo, el incomparecido Sr. Florian , que declaró a la Guardia Civil -folios 10 y ss.) y, más tarde, en el Juzgado de Instrucción (folios 245 a 247) que sólo vio a una persona agrediendo a Secundino .- Mantiene, en efecto, el citado testigo en su primera declaración que vio a una sola persona que le 'daba la impresión' de que estaba apuñalando a Secundino , 'pero que no pudo ver ningún arma', y que no podría reconocer al agresor porque 'se ha tirado muchos años fuera del pueblo', añadiendo respecto a esa imposibilidad de reconocerlo que 'llevaba la cara tapada' (sin embargo, en la prestada en el Juzgado dijo que 'no llevaba la cara tapada').- Al margen de estas inexactitudes, la Sala considera que la 'fiabilidad' del testigo es escasa, y no tanto por contradicciones flagrantes como la expresada (o por las reticencias a presentarse a declarar en el plenario) como por la evidencia palmaria de que el testigo-perito de la Guardia Civil, el agente con T.I.P. NUM005 , afirmó que la agresión comenzó, a tenor de los rastros de sangre existentes, al 'doblar la calle' en la que está situada la entrada al bar Picasso, justo en un punto en el que no hay visibilidad directa desde la puerta de acceso al local, siendo ese el lugar en el que, según propias manifestaciones, se encontraba el testigo.- El bar en cuestión hace esquina según el reportaje anexo, y de la inspección ocular llevada a cabo por el agente policial (folios 317 y ss) se desprende claramente que lo sucedido al 'doblar' la calle queda fuera del campo de observación de quienes se encontrasen junto a la puerta del local y, también, de quienes estuviesen en el interior del local, porque la altura de las 'pegatinas' de los cristales impiden la visión, tal y como declaró la encargada del mismo, Doña Verónica .- Esta última testigo fue también tajante cuando afirmó que las voces que oyó desde el exterior de su local hacían alusión a que 'le están pegando - a Secundino -', lo que abona aún más la tesis de la agresión plural.- Otro testigo, la Sra. María Angeles , vino a decir ante la Guardia Civil que vio a 'dos personas conocidas del pueblo, una de ellas portando un cuchillo de unos 15 a 20 cms....dirigirse hacia la Plaza donde uno de ellos tenía estacionado un Seat'.- Cierto es que luego en la vista oral rectificó esa declaración inicial (no llevaba gafas....ha pasado tiempo), pero cierto es, también, que aunque una de esas personas ya estuviese junto al vehículo cuando llegó la otra, la cuestión carece de la trascendencia que pretende otorgársele porque, dada la proximidad del lugar donde estaba estacionado el automóvil a donde sucedieron los hechos, bien pudo uno de los agresores dirigirse antes hacia el vehículo mientras el otro seguía apuñalando a la víctima, lo que -por otra parte- justificaría las manifestaciones de Florian acerca de que sólo vio a una persona agredir a Secundino .- En definitiva, no hay elementos que permitan poner en duda la declaración de la víctima de que fueron dos sus agresores, los hermanos Nemesio y Feliciano , y el número y localización de las heridas sufridas no viene sino a respaldar sus manifestaciones acerca de que fue atacado tanto por delante como por la espalda.-

TERCERO.- No considera la Sala, sin embargo, que se haya acreditado debidamente que concurriese en los hechos la alevosía propia del asesinato.- Conviene, con carácter previo, repasar lo que el T.S. viene declarando en relación a la apreciación de la circunstancia en cuestión (p. ej. vid. la STS de 18 de junio de 2019 ), y así: 'a) en cuanto a la dinámica de su actividad: un aseguramiento del resultado sin riesgo para el agente, eliminando la defensa que pudiera existir por parte del ofendido con lo que se pone de relieve el cariz predominantemente objetivo, a través del aseguramiento de la ejecución y de la indefensión de la víctima; b) en cuanto a la culpabilidad: la presencia no solamente del dolo proyectado sobre la acción del agente, sino además un ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito, y mediante el cual, se pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obrar; y c) que, a través del enjuiciamiento, se capte una mayor repulsa social de la acción delictiva de la que intrínsecamente lleva el resultado. En último término, según la jurisprudencia, el núcleo de la alevosía, en cualquiera de sus modalidades, se encuentra en aniquilar las posibilidades de defensa'.

Partiendo de esas premisas, continúa razonando el Alto Tribunal en la resolución citada, 'tres son las modalidades de la alevosía admitidas jurisprudencialmente: la proditoria que, como trampa, emboscada o traición que sigilosamente busca, aguarda y acecha, es posiblemente la forma de actuación más comúnmente identificada con lo que la alevosía representa; la súbita o inopinada como equivalente a la acción que es imprevista, fulgurante o repentina, actuación sorpresiva a través de un lapso de tiempo mínimo entre el pensamiento concreto (no la idea previa de matar) y la ejecución; y la actuación que se aprovecha o prevalece en situaciones especiales de desvalimiento.

Por último, 'para concluir que existe alevosía tienen que examinarse cuantos datos se han manifestado alrededor del hecho criminal. Datos externos que afirmen, de un lado, la manera de la agresión según las manifestaciones de los testigos y las apreciaciones de los peritos, algunas veces también por medio de signos puramente objetivos, y, de otro, el pensamiento íntimo del agresor, más difícil de acreditar, a través de análogos medios de prueba.

La alevosía, cuya concurrencia transforma el homicidio en asesinato, ofrece dos aspectos complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un 'modus operandi' que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima, y en consecuencia, evita riesgos al agente, mientras que en su faceta subjetiva incluye un componente teleológico, que se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima ( Sentencias de 27 de mayo y 26 de marzo 1991 ), bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento ( Sentencia 592/2003, de 23 de abril ). En definitiva, su fundamento está, de acuerdo con la referida naturaleza mixta objetivo-subjetiva, en un plus de antijuridicidad y de culpabilidad ( Sentencias de 19 de enero de 1991 y 4 de junio de 1992 )'.

Con arreglo a lo anterior, se de tener en cuenta que en el presente supuesto solamente existe la manifestación de la víctima acerca de la forma en la que comenzó la agresión -una vez descartada la verosimilitud de la versión del procesado Feliciano y constatado que el testigo Florian sólo pudo ver lo que sucedía frente a la puerta del Bar Picasso-; y si bien esta, en un principio, pudiera dar cuenta de la existencia de un ataque sorpresivo por parte del procesado Nemesio , que habría propinado una primera cuchillada a Secundino en el cuello, faltan sin embargo datos acerca de la posición en que la víctima se encontraba en relación al agresor en ese preciso instante (si estaba de frente o de espaldas a él), y también sobre la intensidad del golpe inicial (los forenses no pudieron examinar la profundidad de la herida del cuello, lo que tampoco viene reflejado en el parte asistencial -folio 39-).- Esto es, no se puede afirmar con rotundidad que el ataque inicial fuese sorpresivo o que no hubiera alguna imprecación o diálogo previo entre víctima y agresores, debiendo tenerse en cuenta que, según las declaraciones del propio Secundino , horas antes de los hechos ya había visto a los hermanos Feliciano Nemesio , habiéndole hecho Nemesio un gesto amenazante (folio 143); también, que el ataque sucede a plena luz del día en un sitio público, lo que no impediría a la víctima rehuir el encuentro o solicitar ayuda, neutralizándose, de esa manera, la eventualidad de la absoluta desprotección o la intención de los autores de eliminar por todos los medios posibles la capacidad de reacción de la vítima.- Desde otra perspectiva, la menor intensidad del reguero de gotas de sangre existente entre el lugar en el que se inicia la agresión, según el agente de la Guardia Civil antes citado, y la parte frontal del local Picasso, en donde se sitúa la entrada del mismo (fotos del folio 319), y que la víctima continuase andando durante ese trecho, son indicios de que el ataque inicial no tuvo la suficiente contundencia como para dejar absolutamente desvalida a la víctima, que llegó caminando hasta las proximidades de la puerta del bar en donde, según el testigo Florian , continuó produciéndose la agresión.- En definitiva, consideramos que no se acreditó debidamente que la forma en que se produjo la agresión enjuiciada revista todas las características propias de cualquiera de las tres modalidades de la alevosía antes mencionadas.-

CUARTO.- No obstante lo anterior, sí considera la sala que existe prueba del concurso de la agravante de abuso de superioridad.- En relación a esta circunstancia, la STS 18 de octubre de 2018 con cita de varias más, sostiene que 'exige una situación de preeminencia, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado, y, en consecuencia, homogénea con aquella (el subrayado es nuestro) .

A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. Es decir, el elemento subjetivo de esta agravante reside simplemente en el conocimiento de la superioridad y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

Por último, es necesario que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así (entre otras, STS 856/2014 de 26 de diciembre o 421/2015 de 21 de mayo ).' Acreditado como está que en la agresión intervinieron los dos hermanos Feliciano Nemesio portando cada uno de ellos un cuchillo, que no se ha demostrado que la víctima hiciese uso de arma alguna e, igualmente, que ninguno de los agresores resultase con lesiones excepción hecha del pequeño rasguño apreciado en un dedo al procesado Feliciano , consideramos procedente aplicar la citada agravante por el mayor desvalor de la acción que entraña el aprovechamiento por parte de los autores de que la víctima se encontrase sóla en el momento de los hechos siendo ellos dos, pudiendo asestarle las cuchilladas desde diferentes posiciones, limitando con ello, por otra parte, las posibilidades de aquélla de ponerse a salvo.-

QUINTO.- No concurre en el procesado Nemesio la eximente incompleta de enfermedad o anomalía psíquica que postulaba la defensa en sus conclusiones definitivas sólo para el caso en que, como hemos concluído, resultase acreditada su partipación en los hechos.- Se alega en el escrito presentado al terminar la prueba que el procesado padece un trastorno esquizofrénico, un cuadro psicótico con tratornos de conducta, ideas delirantes y alucinaciones acústicas.- En relación a ese tipo de trastornos, la jurisprudencia viene manteniendo ( ATS de 23 de noviembre de 2017 , con cita de las SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21-9 ; y 914/2009, de 24-9 , entre otras) que en la 'apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo)', y la jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( STS núm. 51/2003 , de 20-I; y STS 251/2004, de 26 -II ).( STS 29/2012, de 18 de enero )'.- En el supuesto sometido a consideración de la Sala, la forense que examinó al procesado Nemesio un día después de su detención (folio 117) declaró, sometida a la debida contradicción, que no observó que sus facultades intelectivas o volitivas presentasen alteración alguna y que comprendía el alcance de los hechos que se le imputaban y de actuar conforme a dicha comprensión; en cualquier caso, no parece que el día de los hechos el examen de su capacidad hubiese arrojado resultados diferentes a tenor de lo declarado por los agentes que practicaron su detención sobre la 'sorpresa' que le causó al procesado que se le imputase la coautoría del ataque a Secundino y del hecho de que pudiera manejar su vehículo inmediatamenet después del mismo sin merma alguna de su capacidad de atención y de reacción.- Concurre en el procesado Feliciano la atenuante analógica de anomalía psíquica, por padecer una discapacidad intelectual que podría limitar parcialmente sus capacidades volitivas en relación al delito objeto de enjuiciamiento, pero en ningún caso la de comprender la ilicitud de sus hechos.- La defensa alega que su representado padece un 'retraso mental muy importante y una discapacidad profunda que afecta a su inteligencia y voluntad de un modo completo y permanente'.- La pericial de las médicos-forenses concluyó sin embargo que, pese a no haber sido sometido el procesado a test hábiles para determinar su coeficiente intelectual, del examen que se le efectuó al día siguiente de los hechos (folio 119) y de su historial se deduce que padece un déficit intelectual que podría considerarse leve o moderado (más bien lo primero, sostuvo una de ellas al conocer que el procesado estaba en posesión del permiso de conducir vehículos a motor).- Al igual que sucede en el caso del anterior procesado, la jurisprudencia viene manteniendo que es necesaria la comprobación de que el déficit intelectual impida al sujeto, o le dificulte en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico- normativo).- A ello se aplicaron las médicos-forenses y concluyeron que Feliciano tenía cabal conocimiento de que dar muerte a otra persona era algo contrario a normas elementales pero que, sin embargo, los frenos inhibitorios de su voluntad en la acción de ocasionar la muerte de Secundino podrían verse condicionados por razón de su discapacidad y tener una personalidad en cierto modo influenciable por terceros.- Los profesores Sres. Basilio y Bernardino en el estudio realizado al procesado vinieron a considerar que su 'retraso mental' es muy importante, y que su discapacidad profunda afecta a su inteligencia y voluntad de modo completo y permanente; pero de lo que no puede hacer abstracción la Sala es del hecho objetivo de que, en no pocos aspectos de la vida diaria, Feliciano puede conducirse de manera ortodoxa, y así: ha sido capaz de obtener el permiso de conducir vehículos a motor (algo que no se refleja en el amplio estudio realizado por los peritos de parte), ha desarrollado trabajos para el Ayuntamiento de su localidad, está casado y tiene hijos, y en los delitos en los que ha resultado condenado con anterioridad al enjuiciado ahora no se le ha apreciado la circunstancia de exención de responsabilidad cuya aplicación se reclama ahora por, se alega, padecer una discapacidad profunda ya desde su nacimiento (hoja de antecedentes de los folios 520 a 522).- Acogeremos, así las cosas, la solicitud alternativa introducida por la Fiscalía en sus conclusiones definitivas, dando con ello entrada a la atenuante analógica de alteración psíquica del art. 21.7 en relación con el 21.1 y 20.1 del C. Penal , con los efectos que se dirán a la hora de determinar las penas a imponer al procesado Feliciano , en la consideración final de que en el momento de los hechos, manteniendo conservada su capacidad cognitiva, su capacidad de querer estaría parcialmente alterada por razón de su discapacidad.-

SEXTO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también de sus consecuencias civiles y del pago de las costas procesales por ministerio de la Ley.- Ambos procesados, de manera conjunta y solidaria, indemnizarán a Secundino en 66.555,36 euros, que es la cantidad solicitada por la acusación particular en aplicación del baremo establecido para la indemnización de las consecuencias derivadas de los siniestros de tráfico, por los días que tardó en sanar de sus lesiones y las importantes secuelas que le ocasionaron los hechos enjuiciados.

Igualmente, los procesados responderán de la mitad de las costas procesales, incluídas las ocasionadas a la acusación particular cuya actuación a lo largo de la causa ni ha sido perturbadora, ni se ha apartado en lo esencial de las conclusiones de la Fiscalía, habiendo sido acogidas en su mayor parte en esta sentencia.- SEPTIMO.- En orden a las penas a imponer a los procesados, considerando que estos practicaron todos los actos que, objetivamente, deberían de producir la muerte de Secundino y que esta no tuvo lugar por la asistencia médico- quirúrgica que se le dispensó, esto es, por causas independientes a la voluntad de aquéllos, asi como que el peligro para la vida de aquél fue de extrema gravedad ( arts. 16 y 62 del CP ), estimamos procedente la aplicación a ambos procesados de la pena inferior en UN SOLO GRADO a la legalmente asignada al delito de homicidio, yendo la resultante de cinco años a nueve años, once meses y veintinueve día de prisión ( art.

70.1.2 CP ).- Por el concurso de la agravante de abuso de superioridad, en el caso del procesado Nemesio , en quien no se aprecia circunstancia de atenuación alguna, debera imponérsele la indicada pena en su MITAD SUPERIOR ( art.66.3ª del CP ), esto es, la que oscila entre SIETE AÑOS y MEDIO y NUEVE AÑOS, ONCE MESES y VEINTINUEVE DIAS de prisión, estimando la Sala que por la gravedad de los hechos y las secuelas resultantes en la víctima, es procedente fijar la privativa de libertad al mencionado procesado Nemesio en OCHO AÑOS y SEIS MESES de PRISION.- Por concurrir la agravante citada de abuso de superioridad y la atenuante analógica de enfermedad mental del art. 21.7 del CP en el procesado Feliciano , la pena a imponer a éste ha de ser objeto de la compensación racional a que hace mención la regla 7ª del art 66 del C.Penal , operación esta en la que consideramos que debe prevalecer el fundamento cualificado de agravación por la especial intensidad del ataque coordinado y la cabal comprensión que tenía el procesado de las consecuencias que para la vida de la víctima podría tener el mismo, estimando en este caso adecuada la pena de SIETE AÑOS, SEIS MESES y UN DIA de PRISION.- No estimamos, en cambio, procedente acordar la libertad vigilada que solicitan las acusaciones ex art. 140 bis del CP , en la medida en que con la aplicación de lo dispuesto en el art. 57 respecto a las prohibiciones del art.

48 CP que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución se puede otorgar la debida protección a la víctima.- OCTAVO.- No consideramos que sea procedente deducir el testimonio solicitado por las acusaciones en relación a lo declarado durante el juicio oral por el testigo Fermín , encargado del Bar Atalaya de Deifontes, al ser irrelevantes sus manifestaciones respecto a los hechos enjuiciados de acuerdo con lo precedentemente razonado.- NOVENO.- Se prorroga hasta la finalización del procedimiento la medida de alejamiento a Secundino impuesta al procesado Nemesio , adoptada por el Juzgado Instructor por auto de fecha 21 de diciembre de 2017, y mantenida en el auto de esta Sala de 15 de abril de 2019 .- DECIMO.- En relación a la solicitud de libertad del procesado Feliciano , deducida por la defensa en sus conclusiones defimitivas, consideramos que no procede a la vista de que subsisten los motivos tenidos en cuenta en su día para decretar su prisión, en especial el concerniente a la eventualidad de sustracción del procesado a la acción de la Justicia, dados los términos y la cuantía de las penas impuestas en esta resolución.- VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR al procesado Feliciano como responsable en concepto de autor de un delito de HOMICIDIO en grado de TENTATIVA, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante analógica de enfermedad psíquica, a la pena de SIETE AÑOS, SEIS MESES y UN DIA de PRISIÓN, con inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y se le prohíbe, asimismo, acercarse a menos de 300 metros a Secundino , a su domicilio, lugar de residencia, trabajo o cualquier otro en el que pudiera hallarse por un período de DIEZ AÑOS, y a comunicarse con él por cualquier medio, incluidos los telemáticos, prohibiéndosele residir en la localidad de Deifontes en ese mismo período, localidad que deberá de abandonar durante ese tiempo.

Y que debemos CONDENAR al procesado Nemesio como responsable en concepto de autor del mismo delito intentado de HOMICIDIO, concurriendo en él la agravante de abuso de superioridad, a la pena de OCHO AÑOS y SEIS MESES de PRISION, con inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, prohibiéndosele, asimismo, acercarse a menos de 300 metros a Secundino , a su domicilio, lugar de residencia, trabajo o cualquier otro en el que pudiera hallarse por un período de DIEZ AÑOS, y asimismo a comunicarse con él por cualquier medio, incluidos los telemáticos, prohibiéndosele residir en la localidad de Deifontes en ese mismo período, localidad que deberá de abandonar durante ese tiempo.

Ambos procesados deberán de indemnizar a Secundino en 66.555, 36 euros con los intereses previstos en el art.576 de la LEC , y abonar por mitad las costas del proceso con inclusión de las devengadas a la acusación particular.- Se prorroga la medida cautelar adoptada respecto al procesado Nemesio hasta la completa finalización del proceso.- Se mantiene la prisión preventiva, comunicada y sin fianza del procesado Feliciano , procediéndose como determina el art.504.2 in fine de la LeCrim . para el caso de que esta sentencia sea objeto de recurso.- Se abonará el período de privación de libertad sufrido por los procesados en esta causa si no lo hubiese sido ya en otras.- Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.