Sentencia Penal Nº 380/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 628/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000628/2019
NIG: 3501643220170013347
Resolución:Sentencia 000380/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000040/2019-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Encausado: Estanislao ; Abogado: Manuel Fernando Cabrera Marrero; Procurador: Maria Cristina Diaz Moreno
Apelante: Ezequias ; Abogado: Carolina Diaz Vizcaino; Procurador: Zaida Lopez Hernandez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. José Luis Goizueta Adame
Magistrados:
D. Nicolás Acosta González
Dª Mª Pilar Verástegui Hernández
En Las Palmas de Gran Canaria, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado nº 40/19, procedentes del Juzgado de lo Penal nº Tres de Las Palmas, por delito de
estafa, contra D. Ezequias y D. Estanislao , siendo parte el Ministerio Fiscal ejercitando la acción pública, y los
acusados de anterior mención, representado el primeropor la Procuradora de los Tribunales Dª Zaida López
Hernández y asistido por la Letrada Dª Carolina Díaz Vizcaíno y el segundo de los acusados, representado
por la Procuradora de los Tribunales Dª María Cristina Díaz Moreno y asistido por el Letrado D. Manuel

Fernando Cabrera Marrero; y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
representación de D. Ezequias contra la Sentencia dictada por el Juzgado con fecha15 de abril de 2019, siendo
Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Las Palmas, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó Sentencia, de fecha 15 de abril de 2019, cuyo relato fáctico es el siguiente: '
PRIMERO.- Son hechos probados y así se declara que don Estanislao , mayor de edad, con DNI n.º NUM000 , puso en contacto a don Ismael con don Ezequias , mayor de edad, con DNI n.º NUM001 .

De este modo, don Ezequias le propuso al Sr. Ismael un proyecto de negocio consistente en la adquisición de maquinaria industrial existente en la isla de Tenerife, para trasladarla hasta la isla de Gran Canaria, donde supuestamente el Sr. Estanislao tendría ya concertada su venta por un precio muy superior. En concreto, el Sr. Estanislao le pidió al Sr. Ismael su participación en el citado negocio, mediante la aportación de 3.800 euros. Importe que efectivamente don Ismael entregó a don Ezequias en fecha 16 de enero de 2017, comprometiéndose a su devolución, con los oportunos réditos en un plazo de 30 días.

Don Ezequias no realizó acto alguno para realizar la operación mercantil prometida e incorporó a su patrimonio la cantidad entregada, sin que tuviera en momento alguno intención ni de ejecutar la operación ni de devolver el dinero. El perjudicado reclama por la cantidad de 3800 euros.

Para infundir confianza en el Sr. Ismael , se redactaron dos documentos a través de los cuales se instrumentaba la entrega por éste del importe de 3.800 €, en los que intervino como testigo don Estanislao , sin que conste que dicho encausado tuviera otra participación en los hechos enjuiciados.



SEGUNDO.- Son hechos probados y así se declara que don Ezequias ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, a 18 meses de prisión por la comisión de un delito de estafa en virtud de sentencia firme de 19 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria'.

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a don Ezequias como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a don Ezequias a abonar a don Ismael el importe de TRES MIL OCHOCIENTOS EUROS (3.800 €), en concepto de responsabilidad civil por los hechos cometidos, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC.

Que debo absolver y absuelvo a don Estanislao de la acusación por el delito de estafa objeto del presente procedimiento, debiendo alzarse respecto del mismo todas aquellas medidas cautelares que hubieran podido adoptarse.

Que debo condenar y condeno a don Ezequias al abono de la mitad de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada Sentencia se interpuso recurso de apelaciónpor la representación procesal de D. Ezequias las alegaciones que constan en los escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, resultando admitidos en ambos efectos, y efectuando el correspondiente traslado a las partes personadas.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Invoca el recurrente la existencia de una infracción de ley por la indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal. Entiende que la resolución impugnada no valora correctamente los argumentos ofrecidos por el apelante, respecto a los motivos por los que no se pudo llevar a cabo la operación, en primer lugar porque no encontró compradores y porque al poco tiempo ingresó en prisión, hablando en varias ocasiones con el Sr. Ismael para explicarle dichos extremos, sin que se haya acreditado que los documentos firmados por el acusado lo fueran para infundir confianza en el Sr. Ismael , lo que supone la concurrencia de un incumplimiento contractual pero no de una intención inicial de quedarse el dinero recibido, interesando la estimación del recurso y la absolución del apelante.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Si bien el recurrente invoca como motivo del recurso, una vulneración de los artículos 248 y 249 del Código Penal, se cuestiona, en primer lugar, en el recurso interpuesto, la valoración de la prueba llevada a cabo por el Magistrado del Juzgado de lo Penal. En relación a la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, se debe partir, como regla general,de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Ninguna de estas circunstancias concurre en el presente caso, al contrario, la valoración de la prueba realizada por la Juez 'a quo', se considera ajustada a derecho. El fallo condenatorio se basa, tal y como se refleja en la sentencia impugnada, en las declaraciones del testigo y los acusados, junto a la documental obrante en autos, prueba que ha resultado suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

Pues bien, en primer lugar, no se cuestiona en el recurso y se acredita además, documentalmente, (folios 5 y 6), la entrega de 3.800 euros, que el denunciante hizo al recurrente. Tampoco se discute el incumplimiento, por parte del recurrente, de la obligación asumida tras la entrega del dinero, centrándose el objeto del debate en las razones que habrían impedido al acusado cumplir lo acordado, de tal forma que, entiende el recurrente, nos encontraríamos ante un mero incumplimiento contractual y no ante un delito de estafa. En concreto, entiende el apelante que la sentencia no valora acertadamente los argumentos dados por el acusado respecto a los motivos por los que no se pudo llevar a cabo la operación', insistiendo, en el recurso, en los dos motivos a los que también se refirió en el Plenario, por un lado, que no encontró compradores, y, por otro lado, que ingresó en prisión.

No puede compartirse dicho parecer. Por el contrario, la versión de los hechos que ofrece el acusado se analiza, de forma detallada, en la resolución impugnada, concluyendo, con un criterio que se comparte en esta alzada, que ninguna verosimilitud ofrece la explicación ofrecida por el Sr. Estanislao para justificar el incumplimiento de lo acordado. En primer lugar porque, tanto el perjudicado como el coacusado, Sr. Estanislao , afirmaron que D. Ezequias había dicho que la mercancía estaba ya colocada, con lo que era un hecho cierto la existencia de compradores y así se hizo saber al perjudicado. Y en segundo lugar, porque el ingreso en prisión del apelante no se produce hasta meses más tarde, incluso, con posterioridad a la interposición de la denuncia. Las alegaciones del recurrente no resultan en modo alguno corroboradas, afirmando la existencia de una mercancía que se niega de contrario, sin que exista documento o cualquier otro dato que permita constatar su existencia, y sin que tampoco en el recurso se haga referencia alguna a la fecha en la que el apelante ingresa en prisión, por lo que no se cuestiona la valoración que de dicho extremo se hace en sentencia.

Sentado lo anterior, no pueden compartirse las afirmaciones del recurrente, en cuanto a la naturaleza de ilícito civil de los hechos denunciados. La Sentencia de 16 de octubre de 2007 del Tribunal Supremo que marca las características en las que se produce el engaño en las estafas que denominamos negocios criminalizados.

':La STS. 17.11.97 EDJ1997/8530 , indica que:'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.20044 EDJ2004/2133 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 EDJ1998/2550 , 23 EDJ2000/1113 y 2.11.2000 EDJ2000/36545 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01 EDJ2001/3244 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 EDJ1990/2072 , 2.6.99 EDJ1999/13510 , 27.5.03 EDJ2003/30197 ).

Es esto lo que sucede en el caso de autos en que el acusado sabe, y así se expone, de forma razonada, en la resolución impugnada, que no llevará a cabo el negocio en cuestión, solicitando la entrega dedinero, amparándose para ello en la confianza que el perjudicado deposita en él, lo que se distancia, notablemente, de un incumplimiento contractual, cuando el acusado carece de documentación que acredite, en modo alguno, la posesión de las cámaras frigoríficas, ni del alquiler del transporte utilizado, ni de los billetes de barco, sin que conste, en definitiva, su efectiva existencia.

Todo ello confirma la conclusión a la que llega el Juez a quo, compartida por la Sala, de apreciar en base a la prueba testifical y documental obrante en autos, la concurrencia de los elementos que configuran el delito de estafa, esto es, el engaño, consistente en la oferta de venta de unas cámaras frigoríficas, sin que tuviera intención alguna de hacerlo el acusado, produciendo con ello la creencia errónea en el denunciante de que así lo haría, y abonando ésta en consecuencia, con arreglo al acuerdo que les unía, la cantidad que se declara probada en sentencia, lo que supone, como se ha expuesto, la concurrencia de los elementos del delito de estafa por el que ha sido condenado.



TERCERO.- Siendo desestimatorio el recurso procede imponer al acusado las costas causadas en esta alzada, con arreglo a los artículos 239 y siguientes LECrim.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ezequias , confirmando íntegramente la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal con fecha 15 de abril de 2019, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 40/19, resolución que se confirma íntegramente, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 mediante escrito autorizado por firma de abogado y procurador a presentar en el plazo de cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.