Sentencia Penal Nº 380/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 7/2022 de 16 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

00380/2022

AUD. PROVINCIAL. SECCION 1.

BURGOS

ROLLO DE SALA NUM. 7/22

SUMARIO ORDINARIO NÚM. 1/22

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 1 DE ARANDA DE DUERO

S E N T E N C I A Nº 380/22

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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En Burgos, a dieciséis de noviembre de dos mil veintidós.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, seguida por sendos delitos continuados contra la libertad sexual a menores y maltrato en el ámbito familiar, contra el acusado Heraclio, con NIE: NUM000, nacido en Honduras el día NUM001/1977, hijo de Noemi y Íñigo, con domicilio en PLAZA000 n.º NUM002, de DIRECCION000 (Burgos), y actualmente en situación de prisión provisional y comunicada acordada por Auto de fecha el 28 de julio de 2021, sin antecedentes penales, cuya insolvencia no consta acreditada, representado por la procuradora de los Tribunales Dª. Blanca Herrera Castellanos, y defendido por el letrado D. José Cuesta Altable; en la que son partes acusadoras, el Ministerio Fiscal, así como Dª Serafina, Dª Tania y Dª Teresa, como Acusación Particular, representadas por la procuradora Dª Carmen Álvarez Gimeno, y asistidas del letrado D. Enrique Arribas Miranda, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Luis Antonio Carballera Simón, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Sumario Ordinario núm. 1/22 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 (Burgos), viene siendo acusado Heraclio, y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia Provincial el correspondiente rollo de Sala núm. 7/22, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, que ha tenido lugar el día de la fecha, a las 10,15 h.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas, modificando las provisionales, con la adhesión de la Acusación Particular, al tenor literal siguiente:

'SEGUNDA: Los hechos así descritos son constitutivos de ( de conformidad con la nueva regulación introducida por LO 10/22 de 6 de septiembre de Garantía Integral de la Libertad Sexual ):

a.-) Un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL CON PENETRACIÓN A MENOR AGRAVADO( artículos 181.1, 181.2, 181.3 y 181.4 e) del C.P. en relación con los artículos 48 y 57.2 del mismo texto legal) cometido sobre Manuel.

b.-) Un DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL CON PENETRACIÓN A MENOR AGRAVADO( artículos 181.1, 181.2, 181.3 y 181.4 e), 74.1 y 74.3 C.P. en relación con los artículos 48 y 57.2 del mismo texto legal) cometido sobre Manuel.

c.-) Un delito de AGRESIÓN SEXUAL A MENOR AGRAVADO( art.181.1 y 181.4 e) del C.P. en relación con los artículos 48 y 57.2 del mismo texto legal)) cometido sobre Maximo.

d.-) Un delito de AGRESIÓN SEXUAL A MENOR AGRAVADOen grado de TENTATIVA( art.181.1 y 181.4 e) Y 16.1 C.P. en relación con los artículos 48 y 57.2 y 62 del mismo texto legal) cometido sobre Maximo.

e.-) Un delito de maltrato en el ámbito familiardel artículo 153.2 y 3 del Código Penal respecto de la menor Constanza en relación con los artículos 48 y 57.2 del mismo texto legal)

TERCERA: Es responsable de dichos delitos en concepto de autor ( arts. 27 y 28CP) el acusado.

CUARTA: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTA: Procede imponer al acusado las siguientes penas:

A.-) Por el delito A) pena de PRISIÓN de 12 AÑOS, 6 MESES Y UN DÍA( art. 181.1, 181.2, 181.3 y 181.4 e) del C.P.) e inhabilitación absolutadurante el tiempo de la condena (art. 55) y prohibición de aproximarse al menor Manuel a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro donde se encuentre a una distancias inferior a 500 metros durante un plazo de 15 AÑOS así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo( art. 57.2 y 48 del código Penal).

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 del código penal se interesa la imposición de una pena de20 AÑOS de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio, actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

B.-) Por el delito B) pena de PRISIÓN de 13 AÑOS, 9 MESES Y UN DÍA( art. 181.1, 181.2, 181.3 y 181.4 e), 74.1 Y 74.3 C.P.) e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (art. 55) y prohibición de aproximarse al menor Manuel a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro donde se encuentre a una distancias inferior a 500 metros durante un plazo de 16 AÑOS así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo( art. 57.2 y 48 del código Penal).

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 del código penal se interesa la imposición de una pena de 20 AÑOS de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio, actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

C.-) Por el delito C) pena de PRISIÓN de4 AÑOS( art. 181.1 y 181.4 e), C.P.), e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena(art. 56.1.2º) y prohibición de aproximarse al menor Maximo a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancias inferior a 500 metros durante un plazo de 6 AÑOS así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo( art. 57.2 y 48 del código Penal).

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 del código penal se interesa la imposición de una pena de 10 AÑOS de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio, actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

D.-) Por el delito D) pena de PRISIÓN de 1 AÑO( art. 181.1 y 181.4 d), 16 y 62 del C.P.), e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena(art. 56.1.2º) y prohibición de aproximarse al menor Maximo a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro donde se encuentre a una distancias inferior a 500 metros durante un plazo de 3 AÑOS así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo( art. 57.2 y 48 del código Penal).

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 del código penal se interesa la imposición de una pena de 7 AÑOS de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio, actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

E.-) Por el delito del apartado E) la pena de 60 DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y prohibición de aproximarse al menor Constanza a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro donde se encuentre a una distancias inferior a 500 metros durante un plazo de 2 AÑOS así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo( art. 57.2 y 48 del código Penal).

Igualmente se interesa la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA posterior a la pena privativa de libertad durante 9 AÑOS( art. 192.1 en relación con el art. 106 del C.P.).

Y costas ( arts. 239 y 240.2 LECrim).

Responsabilidad civil: El acusado indemnizará:

A.-) A Manuel en la cantidad de 300 eurospor las lesiones físicas sufridas por estos hechos y en 15.000 eurospor los daños morales.

B.-) A Maximo en la cantidad de 3.000 eurospor los daños morales sufridos.

Ambas cantidades con aplicación del interés legal establecido en el art. 576 LEC.'.

TERCERO. - Por su parte, la defensa del acusado, modificando el escrito de calificación provisional, no se opuso a la condena interesada por el Ministerio Fiscal, con la adhesión de la Acusación Particular.

Hechos

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara, que:

I.-El procesado, Heraclio, mayor de edad, nacido el NUM001 de 1977, nacional de Honduras, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, ha sido pareja sentimental de Tania durante 7 años conviviendo con ella así como con sus hijas ( Serafina y Teresa) y sus nietos en el domicilio sito en PLAZA000, NUM002, de DIRECCION000 (Burgos).

En dicho domicilio representaba el papel de figura masculina en quien todos confiaban, quedándose en muchas ocasiones al cuidado de los nietos de su pareja, especialmente de los menores Manuel nacido en 2012 y de Maximo, nacido en 2009 y, por lo tanto, ambos menores de edad.

En muchas ocasiones el procesado había agredido a los menores razón por la cual el menor Manuel sentía temor hacia el procesado.

En un día no determinado entre julio de 2020 y en fecha anterior a que el procesado empezare a trabajar (agosto de 2020), siendo sábado y hallándose en el domicilio familiar, el procesado prevaliéndose de su posición de confianza con el menor y temor de éste y con ánimo de obtener una satisfacción sexual, obligó a Manuel a hacerle una felación.

Posteriormente, se daba la circunstancia de que tanto la abuela de los menores ( Tania) como su hija y madre de los menores, ( Serafina) trabajaban fuera de la casa y muchas veces no podían hacerse cargo de los menores, por lo que, el encausado, se ofreció a llevarse a los menores Manuel y Maximo consigo al domicilio sito en C/ DIRECCION001, nº NUM003 de DIRECCION000, donde trabajaba como interno cuidando a una persona mayor, bajo el pretexto de que les hacía madrugar y así aprovechaban el tiempo para estudiar. En dicho domicilio dormía con Manuel por las noches, mientras que Maximo dormía en otra habitación separada.

En este lugar, de nuevo prevaliéndose de la situación de confianza y temor en el menor y con ánimo de obtener una satisfacción sexual, en diversas ocasiones obligó a Manuel a tocarle el pene. Posteriormente en otras ocasiones le obligó a hacerle felaciones. En otras ocasiones le introdujo un dedo por el ano.

Asimismo, en varias ocasiones le introdujo un pincel de maquillaje por el ano. Finalmente, el 23 de julio de 2021 Heraclio penetró analmente a Manuel en repetidas ocasiones causándole una fisura anal por la que comenzó a sangrar. Esta lesión se valora a efectos de indemnización en 300 euros.

En fecha 26/07/2021 Manuel contó todo lo que había pasado a su madre Serafina. Previamente no lo había hecho por miedo a la reacción de Heraclio ya que éste le había agredido en algunas ocasiones, y le había dicho que 'no se lo contase a nadie'que 'eran cosas de hombres'y que al día siguiente 'iba a terminar de rompérselo'.Acudió a urgencias junto con su familia.

Por estos hechos, el menor Manuel ha sufrido daños morales valorados en 15.000 euros.

En relación con el menor Maximo un sábado, en fecha no determinada entre noviembre de 2020 y julio de 2021, mientras estaba en la casa familiar viendo la televisión, el procesado le preguntó que, si confiaba en él y, prevaliéndose de la posición de confianza que ostentaba respecto al mismo y con ánimo de obtener una satisfacción sexual, se bajó los pantalones y consiguió que el menor le tocara el pene.

Otro día, el acusado le pidió a Maximo que ' le chupara un poco el pene'a lo que el menor se negó.

Estos hechos han ocasionado daños morales en Maximo que se valoran en 3.000 euros.

En fecha no determinada, pero en el año 2020 en el domicilio familiar en el seno de una discusión del procesado con la madre de la menor Constanza, Dña. Teresa, nieta e hija respectivamente de Dña. Tania, pareja del procesado, al interponerse la menor en la discusión de su madre con el procesado éste con ánimo de atentar contra la integridad física de la menor la empujó contra la pared levantando su mano con intención amenazante sin llegar a agredirla.

Los perjudicados reclaman a través de sus representantes legales la indemnización que pudiera corresponderles.

Fundamentos

PRIMERO.-En el caso enjuiciado, la plataforma jurídica en la que enmarca los delitos por los que el Ministerio Fiscal acusa al inculpado, con la adhesión de la Acusación Particular, viene asentada en el artículo 181 del Código Penal, según modificación operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, reformada por la nueva regulación introducida por LO 10/22, de 6 de septiembre de Garantía Integral de la Libertad Sexual ), que, en la tipicidad vigente al caso enjuiciado, sanciona las conductas que siguen:

1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto(apartado redactado conforme a la LO 5/2010, de 22 de junio).

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el apartado 1 del art. 180 de este Código.

Éste último precepto señala: '1. ...3ª) Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el art. 183. 4ª) Cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

Por su parte, el delito continuado de abusos sexuales a una persona menor, previsto y sancionado en el artículo 183.1 y 4 d), y 74.1 y 3 del Código Penal, según redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, sancionaba la conducta de 1. 'el que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de unmenor de trece añosserá responsable de abuso sexual a un menor con la pena de dos a seis años. 4. Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigados con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: d) Cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima...'.

En la definición de dicho delito, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, ha venido sosteniendo (entre otras, en sentencia de 30 de octubre de 2005, que, ' respecto al delito de abusos sexuales la jurisprudencia de esta Sala -por todas SS. 5.5.2000 y 14.5.2004 - ha establecido, como doctrina general que, frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como 'agresión sexual' del artículo 178, con el complemento que representan los subtipos agravados de los artículos 179 y 180 del Código Penal , este Texto legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el artículo 181 del CP de 1995 (hoy art. 183, tras la reforma operada por la ley 5/2010 ), como 'abuso sexual', con tres tipologías distintas:

A) la básica del número 1º, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento.

B) la agravada del número 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menor de trece años, -reforma LO. 11/99 de 30.4-, o sobre persona privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, cuyo fundamento en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica (menor de trece años) o estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido; trastorno mental) tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto.

C) la del núm. 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado 'abuso de prevalimiento'.

Cada una de las tres tipologías posibles de 'abuso' sexual previstas en el artículo 181 -y diferenciadas de las de 'agresión' del art. 178 y ss.- es a su vez susceptible de presentar en el desvalor de la acción un incremento contemplado por el legislador en los distintos subtipos agravados, o más exactamente agravaciones específicas, que son aplicables a los tipos generales del artículo 181. Esas agravaciones son precisamente las del artículo 182, y carecen por sí mismas de autonomía típica, en cuanto incorporan un plus de antijuridicidad por el especial alcance sexual del comportamiento, respecto de aquel desvalor general propio de los tipos del artículo 181 asentado en el aspecto negativo de la ausencia de consentimiento.

Ese desvalor de los subtipos se desarrolla a su vez en dos niveles: por un lado, sustituyendo las penas previstas al artículo 181 por otras más graves cuando el 'abuso sexual' -esto es el delito de que se trate según el art. 181- consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal -en la redacción vigente al cometerse los hechos anteriores a la reforma LO. 15/2003 de 25.11 - lo que constituye la agravación del artículo 182 párrafo primero; y por otro lado imponiendo esas nuevas penas agravadas en su mitad superior cuando esos comportamientos agravantes del párrafo primero se hicieran con los prevalimientos o abusos previstos en el párrafo segundo del mismo artículo 182.

En definitiva, ninguno de los párrafos del artículo 182 es tipológicamente autónomo, sino que representan agravaciones de los 'abusos sexuales' previstos en el artículo 181, (de igual modo que lo son también los arts. 179 y 180 respecto a la agresión sexual del art. 178), siendo aplicables cuando la acción, calificable como abuso sexual según el artículo 181, consista precisamente en alguno de los comportamientos previstos en el artículo 182. Así lo evidencia en primer lugar la utilización por el artículo 182, en su previsión típica, del concepto de 'abuso sexual' que sólo se describe en el artículo 181 en función de la presencia o ausencia del consentimiento, -que es lo esencial en el abuso- mientras que el artículo 182, presuponiendo lo abusivo se centra en la descripción de concretas acciones de especial significación o contenido sexual, que justifican por ello mismo una mayor antijuridicidad respecto a la que ya es propia de cualquier comportamiento sexual por el hecho de ser abusivo, es decir no consentido libremente por la víctima ( STS. 824/2004 de 5.5 ).

Por otro lado, en relación con el abuso no consentido sobre menores de trece añosdel art. 181.2 CP.(hoy art. 183.1, tras la reforma operada por la ley 5/2010), la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo -entre otras, en la sentencia de 5 de mayo de 2000 y 18 de abril de 2006- ha establecido, como doctrina general, que 'el art. 182.1 CP de 1995 . contiene una presunción iuris et de iure que no admite prueba en contrario, de manera que siempre que la víctima tenga una edad inferior a los 13 años se considera que existen abusos sexuales no consentidos -dato que ha de apreciarse de forma objetiva y cronológica-, por lo que resulta imprescindible acreditar fehacientemente el hecho base de que la víctima sea menor de trece años en el momento de ocurrir los hechos'.

Por último, conforme a la redacción dada al precepto penal aplicable, como consecuencia de la última modificación operada en la configuración legal de estos delitos en el Código Penal, que ha tenido lugar por medio de la LO. 1/15 de 30 de marzo, y que entró en vigor el día 1 de Julio de 2.015, dispone el nuevo artículo 183 del Código Penal , en su apartado 1 que 'el que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de unmenor de dieciséis añosserá castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años'

Con esta reforma, el legislador viene a realizar la trasposición de la Directiva 2011/93 UE, relativa a la lucha contra los abusos y la explotación sexuales de los menores y la pornografía infantil, y el Convenio de Lanzarote, Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en DIRECCION002 el 25 de octubre de 2.007, ratificado por España el 22 de Julio de 2.010, publicado en el BOE. de 12 de noviembre de 2.010, que viene a endurecer la respuesta punitiva en los hechos que se contemplan, siendo su mayor novedad la elevación de la edad de consentimiento libre para el mantenimiento de relaciones sexuales, de los 13 a 16 años.

Así pues el elemento esencial de los abusos sexuales, esto es, la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa, sin emplear violencia o intimidación pero sin contar con el consentimiento libre de la persona sometido a ellos, deviene obligado en supuestos como el contemplado, al establecerse por el legislador que debe de castigarse como delito de abuso sexual, en todo caso, el participar en actividades sexuales con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, que se ha venido extrapolando en los distintos textos legales entre los 13 a los 16 años.

Todos y cada uno de los elementos indicados deberán ser acreditados por las acusaciones pública y particular, a través de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, válidamente obtenidas y libre, racional y motivadamente valorables por esta Sala al concurrir en su práctica los principios de contradicción e inmediación que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional para fundamentar en ellas la emisión de sentencia.

SEGUNDO.-Así pues, establecida la legislación y jurisprudencia aplicable, debe procederse a su aplicación al caso concreto, analizando los distintos factores objetivos y subjetivos que señala el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que la Sala, tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral en la forma prevista en el art. 741 de la LECr., ha llegado a la íntima convicción de que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, nos hallamos ante unos actos de inequívoco carácter sexual, y que concurren, pues, todos los elementos precisos para la pervivencia de los delitos por los que se acusa al inculpado, acogiéndose a tal efecto la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, a la que se adhirió la Acusación Particular, sin objeción alguna por la Defensa.

A este respecto, la pregunta inicial que debemos hacernos es sí, en el presente caso, existe prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia que asiste a todo ciudadano al amparo del derecho reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna. La respuesta debe ser inmediatamente afirmativa, ya que en el acto del Juicio Oral ha quedado razonablemente inferido el conocimiento y la voluntad en el acusado de realizar actos de marcado contenido sexual en la persona de las víctimas, menores de edad.

En este caso, la prueba de cargo viene integrada por la propia declaración del acusado en el acto del juicio, al reconocer de forma expresa los hechospor los que venía siendo acusado, a la que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo viene otorgando el valor de prueba bastante para quebrar la presunción de inocencia que a todo acusado beneficia, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.

Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2.019 establece que, 'elderecho a la presunción de inocenciareconocido en el artículo 24 CE . implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. El Tribunal encargado del enjuiciamiento, que presencia directamente la prueba practicada en el juicio oral, debe valorar expresamente la que considera de cargo.

Al Tribunal de casación le corresponde verificar la existencia de prueba; su validez; su correcta aportación al juicio oral, y la racionalidad del proceso valorativo realizado por el Tribunal. No resulta posible, sin embargo, valorar nuevamente aquellos aspectos de las pruebas que dependen de la inmediación, pues el Tribunal de casación no se encuentra respecto de estas en la misma situación en la que estuvo el Tribunal de instancia. Por eso se ha señalado que la valoración de las pruebas personales en lo que dependa de la inmediación, y concretamente, la cuestión de la credibilidad de los testigos no es revisable en casación, salvo casos excepcionales de error manifiesto, basado en datos objetivos, que deba ser corregido, pues entonces la actuación revisora encontraría apoyo en la prohibición de arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución '.

Pues bien, en el acto del juicio oral, y con la asistencia de su letrado, el acusado libre y voluntariamente prestó declaración, en la que reconoció de forma expresa su participación en los hechos objeto de inculpación, lo que incide sin género de duda alguna en la antijuricidad y culpabilidad de la conducta imputada por el Ministerio Fiscal, con la adhesión de la Acusación Particular, y con ello, en la virtualidad eficiente de servir de prueba de cargo apta para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia prevenido en el art. 24 de la Constitución.

En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2.019 señala que 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Dicho principio constitucional resulta de plena vigencia y aplicación al caso enjuiciado, puesto que, a los efectos de entender enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE., contamos también con la totalidad de la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, y reproducida por vía documental en el plenario, dado que la Defensa no se opuso a que se reprodujera en su totalidad por vía de prueba documental, con lo que la prueba testifical, pericial y documental solicitada en el escrito de calificación provisional, quedó válidamente integrada en la acusación definitiva del Ministerio Fiscal, con la adhesión de la Acusación Particular, sin la oposición de la defensa, lo que lleva a reconocer de forma expresa que las declaraciones de las víctimas(reproducidas como pruebas preconstituidas de conformidad con los dispuesto en el art. 730 de la LECr.,) debe ser tenida como prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, al venir avalada. como prueba de especial relevancia. por la declaración del acusado al reconocer su participación en los hechos enjuiciados.

En definitiva, a juicio de este Tribunal, tras valorar la prueba en conciencia y en la forma que determina el art. 741 de la LECr., no existe duda racional de la autoría por el acusado de los hechos descritos del relato de hechos declarados probados en el factumde esta resolución, y la afectación a bienes jurídicamente protegidos a favor de las víctimas, cuyo consentimiento era inexistente por razón de la edad, de ahí que proceda hacer el pronunciamiento de condena solicitado por las acusaciones.

TERCERO. -De los delitos contra la libertad sexual es responsable criminalmente en concepto de autor ( arts. 27 y 28 CP.), el acusado, por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran.

CUARTO. -En la comisión del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO. -En orden a la determinación de la pena que debe imponerse al acusado, dispone el art. 66 CP ., que: '1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 6ª) Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

El referido precepto contiene una norma de individualización de la pena que debe de estar sujeta a criterios de prudencia y racionalidad y que, si bien incluye un criterio de discrecionalidad judicial, no debe de entenderse como un supuesto de arbitrariedad, contrario a principios constitucionales, por lo que se considera que la pena impuesta es la más adecuada a los criterios expuestos y al caso concreto.

Pues bien, en el presente caso, debe tenerse en cuenta que, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y a la vista de la aceptación por la Defensa de las penas solicitadas por las acusaciones, y sin que el acusado pusiera objeción alguna en el trámite de 'última palabra',proceda imponer las penas señaladas en el antecedente de hecho segundo de esta resolución.

SEXTO. -Todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, a tenor de lo dispuesto en los Arts. 109, 116 y concordantes del Código Penal, siendo la finalidad del resarcimiento el buscar la plena indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la víctima del hecho delictivo.

A este respecto hay que tener en cuenta, que la obligación de motivar las sentencias se extiende también a la determinación de las consecuencias civiles del delito, de forma que debe ser posible reconocer en la resolución judicial los criterios utilizados en ese concreto aspecto. En este sentido, el artículo 115 del Código Penal dispone que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en las que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones. Así lo han recordado, con unas u otras palabras, numerosas sentencias de esta Sala, entre ellas las STS

Por otro lado, en relación con el daño moralsolicitado por las acusaciones, al considerar la existencia de lesiones psicológicas en la víctima, debe señalarse que el art. 109 del CP establece que, '1. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes,los daños y perjuicios por él causados. 2. El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil'

Así mismo, el art 110 del CP, establece que,' Laresponsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1º. La restitución. 2º. La reparación del daño 283. 3º. La indemnización de perjuicios materiales y morales'.

Finalmente, el art 115 CP, establece una exigencia cual es que 'Los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución.

En consecuencia, debe señalarse que para que proceda la indemnización de daños derivados de un delito resulta necesario:

1º- Que se condene por la comisión de un hecho delictivo

2º- Que se acredite la producción de unos daños

3º- Que dichos daños deriven de la actuación delictiva.

A este respecto, en relación con los daños morales,el Tribunal Supremo ha venido destacando, en Sentencias como la de 4 de Febrero de 2005 que, ' al respecto, corresponde recordar que la doctrina jurisprudencial mantiene la posición de que la reparación del daño o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado (entre otras, SSTS 31 de mayo de 1983 y 25 junio de 1984 )'.

En el caso enjuiciado, tomando en consideración la doctrina anteriormente expuesta, se considera que en el supuesto enjuiciado, debido a la entidad de los hechos, y la repercusión que forzosamente tuvieron que tener en las víctimsa, y la afectación que necesariamente debieron producir en la vida, atendida su minoría de edad, ante una agresión sexual como la de autos, que les ha tenido que ocasionar una afección psicológica o daño moral, por el ataque contra un bien jurídico protegido como la libertad sexual, es por lo que procede acoger la indemnización en las cantidades solicitadas, al no existir oposición alguna por la Defensa

SÉPTIMO. -De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en relación con los arts. 239 y 240 LECr., las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede imponer al acusado el pago de las costas procesales por el delito objeto de condena, incluidas las de la Acusación Particular.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Heraclio, como autor criminalmente responsable, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en los siguientes términos:

A.-Como autor de un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL CON PENETRACIÓN A MENOR AGRAVADO( artículos 181.1, 181.2, 181.3 y 181.4 e) del C.P. en relación con los artículos 48 y 57.2 del mismo texto legal) cometido sobre Manuel, a la pena de PRISIÓN de 12 AÑOS, 6 MESES Y UN DÍA( art. 181.1, 181.2, 181.3 y 181.4 e) del C.P.) e inhabilitación absolutadurante el tiempo de la condena (art. 55) y prohibición de aproximarse al menor Manuel a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro donde se encuentre a una distancias inferior a 500 metros durante un plazo de 15 AÑOS así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo( art. 57.2 y 48 del código Penal).

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 del código penal se interesa la imposición de una pena de 20 AÑOS de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio, actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

B.-Como autor de un DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL CON PENETRACIÓN A MENOR AGRAVADO( artículos 181.1, 181.2, 181.3 y 181.4 e), 74.1 y 74.3 C.P. en relación con los artículo 48 y 57.2 del mismo texto legal) cometido sobre Manuel, a la pena de PRISIÓN de 13 AÑOS, 9 MESES Y UN DÍA( art. 181.1, 181.2, 181.3 y 181.4 e), 74.1 Y 74.3 C.P.) e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (art. 55) y prohibición de aproximarse al menor Manuel a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro donde se encuentre a una distancias inferior a 500 metros durante un plazo de 16 AÑOS así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo( art. 57.2 y 48 del código Penal).

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 del código penal se interesa la imposición de una pena de 20 AÑOS de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio, actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

C.-Como autor de un delito de AGRESIÓN SEXUAL SEXUAL A MENOR AGRAVADO( art.181.1 y 181.4 e) del C.P. en relación con los artículos 48 y 57.2 del mismo texto legal)) cometido sobre Maximo, a la pena de PRISIÓN de4 AÑOS( art. 181.1 y 181.4 e), C.P.), e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena(art. 56.1.2º) y prohibición de aproximarse al menor Maximo a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancias inferior a 500 metros durante un plazo de 6 AÑOS así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo( art. 57.2 y 48 del código Penal).

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 del código penal se interesa la imposición de una pena de 10 AÑOS de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio, actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

D.-Como autor de un delito de AGRESIÓN SEXUAL A MENOR AGRAVADOen grado de TENTATIVA( art.181.1 y 181.4 e) Y 16.1 C.P. en relación con los artículos 48 y 57.2 y 62 del mismo texto legal) cometido sobre Maximo, a la pena de PRISIÓN de 1 AÑO( art. 181.1 y 181.4 d), 16 y 62 del C.P.), e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena(art. 56.1.2º) y prohibición de aproximarse al menor Maximo a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro donde se encuentre a una distancias inferior a 500 metros durante un plazo de 3 AÑOS así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo( art. 57.2 y 48 del código Penal).

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 del código penal se interesa la imposición de una pena de 7 AÑOS de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio, actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

E.-Como autor de un delito de delito de maltrato en el ámbito familiardel artículo 153.2 y 3 del Código Penal respecto de la menor Constanzaen relación con los artículos 48 y 57.2 del mismo texto legal), a la pena de 60 DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y prohibición de aproximarse al menor Constanza a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro donde se encuentre a una distancias inferior a 500 metros durante un plazo de 2 AÑOS así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo( art. 57.2 y 48 del código Penal).

Asimismo, de conformidad con el art. 192.1 del C.P, en relación con el art. 106 del C.P., procede imponer al acusado la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA posterior a la pena privativa de libertad durante 9 AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil,el acusado deberá indemnizar en los siguientes términos:

A.-)A Manuel en la cantidad de 300 eurospor las lesiones físicas sufridas por estos hechos y en 15.000 eurospor los daños morales.

B.-)A Maximo en la cantidad de 3.000 eurospor los daños morales sufridos.

Cantidades todas que devengarán el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

En todo caso, SERÁ DE ABONOal condenado el tiempo que hubiera sufrido de prisión provisional por esta causa, si no le hubiese sido abonado a otra causa anterior ( art. 58 C.P.).

DESE A LAS PIEZAS DE CONVICCIÓNel destino legalmente previsto.

NOTIFÍQUESEesta resolución al acusado de forma personal. Así como al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓNante la SALA DE LO CIVIL y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN, que podrá interponerse en esta Audiencia Provincial dentro de los DIEZ DÍASsiguientes a la última notificación de esta.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION. -Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr D. Luís Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe.