Sentencia Penal Nº 381/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 231/2013 de 14 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00381/2014
-
Pº GARAY S/N 4ª PTA. MURCIA, PALACIO JUSTICIA
Teléfono: 968 229137/41/56/57
213100
N.I.G.: 30030 43 2 2011 0079375
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000231 /2013
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Denunciante/querellante: Urbano
Procurador/a: D/Dª CARMEN DE LA FE FORTES PARDO
Abogado/a: D/Dª
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL Rº 231/13
SECCION SEGUNDA J.Penal nº 5 Murcia
MURCIA PA 32/12
S E N T E N C I A N º 381 / 2 0 1 4
ILMOS. SRES.:
D. Abdón Díaz Suárez
PRESIDENTE
D. Augusto Morales Limia
D. Juan Miguel Ruiz Hernández
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia a 14 de noviembre de 2014.
La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los magistrados que figuran en el
encabezamiento de esta resolución, ha pronunciado esta sentencia en el recurso de apelación interpuesto

contra la dictada por el Juzgado de lo Penal nº5 de Murcia, en el PA 32/12, en causa seguida por delito de
impago de pensiones, contra Urbano .
Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente Urbano , representado por el Procuradora
Sra.Dª. CARMEN DE LA FE FORTES PARDO, bajo dirección letrada del Sr.D.GONZALO DE LA PEÑA
CLAVEL.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Abdón Díaz Suárez, Presidente del Tribunal, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 16.05.2013 sentando como hechos probados lo siguiente: ' Se declara probado que por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo 374/2009 de fecha 25-5-09, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Murcia, el acusado Urbano , nacido el día NUM000 de 1958, con DNI. Número NUM001 , y sin antecedentes penales, quedó obligado a satisfacer las cantidades de 2.000 euros mensuales como pensión alimenticia a favor de su hija Bibiana , nacida el día NUM002 de 1988, 500 euros mensuales como pensión alimenticia a favor de su hija Graciela , nacida el día NUM003 de 1991 y 1.000 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria a favor de quien hasta entonces fu su cónyuge Salvadora . En la misma fecha del convenio regulador, el acusado y su esposa, casados en régimen de separación de bienes, firmaron además un pacto extrajudicial referente a la explotación de negocios comunes (gasolinera y restaurante) y situación de las propiedades, en virtud del cual, entre otros acuerdos, el acusado mantenía la administración de la explotación a través de dos sociedades y se responsabilizaba del pago de una serie de préstamos. El acusado, que tenía conocimiento del contenido de la sentencia y de su obligación de pago de las pensiones antes citadas, teniendo capacidad económica suficiente para ello, en el período temporal entre la citada sentencia y la celebración del acto del juicio en el presente proceso (17-12-12) pagó por dicho concepto únicamente 2.810,34 euros (9-9-09), 874,90 euros (21-10-09) y 28.754,75 euros (18-6-10); también remitió 350 euros a Bibiana (17-8-09); en fechas no determinadas con exactitud, el acusado entregó 80 euros a Bibiana para desplazarse de Alemania y 200 euros a Graciela para volver a Italia. A fecha de celebración del acto del juicio en el presente proceso, el acusado mantenía la titularidad y posesión de una vivienda en CALLE000 , NUM004 (Murcia) y de un vehículo Mercedes, encontrándose la explotación del restaurante bajo titularidad de la pareja sentimental del acusado, cuya actividad profesional es la de enfermera. La perjudicada Salvadora denunció la situación de impago con fecha 29-3-11 y las perjudicadas Bibiana y Graciela posteriormente se adhirieron y ratificaron la acusación formulada por aquélla.

Las perjudicadas reclaman.'

SEGUNDO.- Estimando el juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos del delito, dictó el siguiente 'FALLO.- Que debo CONDENAR y CONDE NO al acusado Urbano como autor de UN DELITO DE IMPAGO DE PENSIONES del articulo 227.1 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Salvadora en la cantidad de 33.731,43 euros, a Bibiana en la cantidad de 67.112,86 euros y a Graciela en la cantidad de 16.865,72 euros, por las pensiones impagadas hasta la celebración del acto del juicio en el presente proceso (diciembre de 2012), Contra la presente sentencia cabe interponer, ante este mismo Juzgado, RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, a resolver por la lima. Audiencia Provincial de Murcia, mediante escrito presentado en dicho plazo ante éste Juzgado, exponiendo ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de normas, garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de preceptos constitucionales o legales en que se base la impugnación, así como, en su caso, motivos de nulidad del procedimiento que hubiere podido determinar indefensión para el recurrente, acreditando, en su caso, haber solicitado la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia. Se podrá, asímismo solicitar por el recurrente la práctica de diligencias dé prueba que no pudo proponer en dicha primera instancia, de las propuestas e indebidamente denegadas y de las admitidas que no fueron practicadas exponiendo las razones por las que su falta hubiere producido indefensión'.



TERCERO.- Contra tal sentencia en nombre y representación de Urbano , se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en los motivos que se expresan y analizan en los fundamentos de esta resolución.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



QUINTO.- A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo, con el nº231/13, señalándose el día 11.11.14, para deliberación y fallo al no estimarse preciso la celebración de la vista pública.



SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia que condena al apelante por delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, en súplica de que 'tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones, a los efectos oportunos, por se ello así procedente y de hacer en Justicia que pido', con lo que parece interesarse el dictado de una sentencia que revocando la de instancia, absuelva al recurrente del delito por el que viene sancionado.



SEGUNDO.- Reposa todo el anclaje dialéctico del recurso sobre un incidente de modificación de medidas cuya demanda introductoria se inserta en su práctica integridad en el cuerpo del recurso, y que no habría sido valorado por la sentencia, y sobre alegatos con los que se atribuyen además otros pagos y desembolsos para la amortización de un préstamo hipotecario que, en su conjunto, excluirían la presencia del dolo.

A la reproducción del escrito introductorio de ese incidente en los 8 primeros folios del recurso se añade que 'la parte denunciante, no impugnó que existía dicho procedimiento; y no lo hizo porque como se puede comprobar de las resoluciones judiciales que a continuación se citan, se personó en el procedimiento contestando y oponiéndose a la demanda. Dicho procedimiento terminó por sentencia de fecha 15 de Marzo de 2013 , en la que se acordó la supresión de la pensión de desequilibrio a favor de la madre, se suprimió la contribución del esposo a los gastos de asistencia y se limitó la pensión de las hijas a las cantidades de 800 y 500 euros respectivamente'.



TERCERO.- Cuando en infracciones de estructura omisiva, como ésta, se alega con tanta frecuencia insuficiencia de recursos para afrontar prestaciones económicas coercitivamente impuestas o en su día asumidas, la respuesta judicial suele partir de una equitativa distribución de cargas procesales que impone a quien introduce en la causa un hecho impeditivo, la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo, al estar constitucionalmente limitada la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal.

Por ello, es en principio, comprensible que quien asumió una iniciativa modificadora la invoque ahora, tanto para acreditar la diligencia desplegada, como dificultades para afrontar pensiones familiares cuya moderación ha sido establecida por los tribunales.

No es, sin embargo, el caso que ahora se decide. Es incontestable que el apelante promovió en su día incidente de modificación de medidas, resuelto por sentencia de 15 de marzo de 2013 , que declaró extinguida la pensión compensatoria concedida en su día a la esposa, minoró las pensiones alimenticias de las hijas y liberó al hoy apelante de los gastos de asistencia doméstica que se comprometió a pagar. El extenso Fundamento jurídico 1º de la sentencia apelada declara que 'el acusado no ha probado los hechos en los que pretende fundamentar el pago, ni siquiera ha probado la presentación, el contenido ni en su caso la resolución de la demanda de modificación de medidas que alegó en el acto del juicio'.

No puede así censurar que no se haya tenido en cuenta este dato quien voluntariamente declinó acreditarlo, ni puede pretender que figure en los hechos probados, lo que no intentó probar ni solicitar recientemente a prueba, y siendo manifiesto haber tenido conocimiento de ello antes de la celebración del juicio, acompaña en franca extemporaneidad la sentencia que dirimió aquel incidente, cuya firmeza tampoco consta.

No pudo ello ser valorado por el juzgador, circunstancia que antes que defraudar sus expectativas de plena dispensacion de tutela, favorece su posición procesal. Ello es así por cuanto, aunque el recurrente invoque el litigio incidental y el resultado en el obtenido como un indudable éxito procesal, la lectura de los fundamentos de esa sentencia no permite compartir esa conclusión. Aunque la resolución suprimió la pensión compensatoria, liberó al hoy apelante de los gastos de asistencia doméstica y atemperó las pensiones de las hijas, es lo cierto que este resultado fue fruto de la voluntaria iniciativa de la esposa denunciada, que fijó de esta manera una posición procesal que la sentencia aceptó, rechazando las drásticas pretensiones reductoras del demandante y acogiendo la oposición de la interpelada. Pero este resultado procesal adverso, va mucho más allá de lo puramente cuantitativo y crematístico. La sentencia civil declara: 'Y frente a esas contribuciones la esposa solicita un total 1.900 euros para las hijas, englobables todos ellos en el concepto de alimentos. Y de la prueba practicada, siendo fundamental el informe del detective y el interrogatorio del actor, se estima que debe estarse a las peticiones de la madre pues el padre, pudiendo hacerlo ( art. 217.7 de la LEC ), no aclara su verdadera situación económica haciendo una clara ocultación de sus actividades empresariales, siendo evidente que sigue regentando de facto un Restaurante (tampoco aclara de forma fehaciente los motivos reales para desprenderse de la gasolinera) y que tiene varios empleados, aun cuando sea su actual pareja la que figure como gerente en el mismo. Asimismo ha de señalarse que el marido reconoce que la madre puede con el alquiler de la que fuera vivienda común abonar las elevadas mensualidades hipotecarias que el admite que no ha pagado desde 2011, siendo por tanto preciso que también se incluyan en los alimentos la petición del alquiler de un inmueble, pues ello es imprescindible para que las hijas comunes tengan un lugar en el que residir'.

Ha de concluirse así que la sentencia que se aporta, en el mejor de los casos, no proporciona al recurrente ningún asidero probatorio de su supuesta falta de capacidad económica.

Se agota el recurso con alegatos desechables, apoyados en una documentación bancaria tan prolija como confusa, constituida preponderantemente por extractos de movimientos bancarios, donde aparecen apuntes alineados en perturbadora mistificación con variados conceptos y operaciones y a los que el apelante se obstina en seguir atribuyéndole imputaciones de pago y efectos solutorios fruto de su exclusivo voluntarismo.

Así ha venido utilizando el apelante una cuenta de una de sus hijas (Jannú) en la que estaba autorizado, y en la que aparecen ingresos y transferencias realizadas para sufragar gastos que nada tienen que ver con los alimentos de su hija. En la fracción final del recurso llega a afirmarse 'mi mandante ha abonado durante el varios años cantidad próxima a los 180.000 euros para atender los préstamos que grababan (sic) el patrimonio de su esposa y sus hijas, a lo que se comprometió en el acuerdo mercantil; sin embargo no ha abonado la cantidad de 90.000 euros aproximadamente, que le habría correspondido pagar según el convenio de divorcio. Esto es, incumplió este último para cumplir con aquél. O dicho con otras palabras, si llega a cumplir exclusivamente con el convenio de divorcio, se habría ahorrado 90.000 euros, se habría ahorrado el procedimiento penal y la sentencia condenatoria, pero su familia habría perdido su patrimonio, porque las entidades financieras habrían sacado a subasta los bienes.

A mi mandante, se le puede reprochar que no tomase la decisión adecuada, pero en ningún caso ese reproche puede ser penal, por no existir dolo, por lo que procede estimar el recurso y dictar sentencia absolutoria'.

El alegato es desechable. El abono del préstamo no guarda correspondencia con las pensiones alimenticias, al estar fuera del convenio regulador e inserto en el ámbito de la liquidación de la sociedad conyugal. En este contexto los litigantes suscribieron el 7 de abril de 2009 un acuerdo paccionado en el que estipularon que el hoy apelante seguiría con la gestión de las sociedades 'Restaurante Arrixaca, S.L.' y 'Area de Servicios Arrixaca, S.L' , comprometiéndose a cambio a abonar tanto los préstamos derivados de la actividad empresarial de esas sociedades, como el de la vivienda privativa de Doña Maravillas, vivienda que hubo de ser hipotecada para sufragar las deudas de aquél, y cuyas amortizaciones acabó abonando esta última.



CUARTO.- Las costas de este recurso se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Urbano , contra la sentencia de fecha 16.05.2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia, en el P.A.32/2012 , CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.