Sentencia Penal Nº 381/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 229/2017 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección, n.º 6 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6ª - 28035

Teléfono: 91 493 04 27, 914934576

Fax: 91 493 45 75

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2012/0335778

Procedimiento Abreviado 229/2017

Delito:Continuado de Estafa y Falsedad Documental

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción, n.º 53 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 6.449/2012; D.P.A. 4.361/2012

Acusado: DON Agustín

PROCURADOR: DON NOEL DORREMOCHEA GUIOT

LETRADO: DON MANUEL MARCHENA PEREA (DE PARTE)

S E N T E N C I A, N.º 381/2017

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

Dña. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN (Ponente)

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En Madrid, a 12 de junio de 2017

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la causa con número de rollo, PAB 229/2017, procedente del Juzgado de Instrucción, n.º 53 de Madrid, seguida por un presunto DELITO CONTINUADO DE ESTAFA y CONTINUADO DE FALSEDAD DOCUMENTAL contra Agustín con NIE NUM000 , nacido en Guatemala el NUM001 1986, hijo de Gines y Juliana , en situación irregular en España, sin antecedentes penales, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Olga Herranz Sanz, y el acusado defendido por el Letrado de Parte, Sr. D. Manuel Marchena Perea. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones en el acto del plenario, sosteniendo que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un Delito continuado de Falsedad en Documento Mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1.1 ª y 74 del Código Penal y un Delito continuado de Estafa del artículo 250.1.5 en relación con los artículos 248.1 º y 249 y 74.1 del Código Penal , ambos en concurso medial del artículo 77.3 del Código Penal en su relación posterior a la LO 1/2015 Considera responsable de los anteriores delitos en concepto de autor al encausado Agustín , con la circunstancia agravante del artículo 22 .2 y de abuso de superioridad del 22.6 del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE DOCE MESES con cuota diaria de 10 € con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

De conformidad con el artículo 89.2 se interesa que la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado acceda al tercer grado o cumplido tres cuartas partes de la condena impuesta. En caso de dictarse sentencia condenatoria por una pena que en abstracto supere el año de prisión, interesa se comunique la condena impuesta la autoridad gubernativa correspondiente.

Interesa también el abono de las costas procesales y en concepto de responsabilidad civil que el acusado indemnice a Santiago en la cantidad de 79.400 € por los perjuicios ocasionados e intereses legales del artículo 576 LEC .

SEGUNDO.- La defensa del acusado en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del plenario, consideró que los hechos enjuiciados no son constitutivos de infracción penal, y solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Y de forma subsidiaria y alternativa la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP .

TERCERO.-En la tramitación de la presente causa, se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia dada la elevada carga de trabajo que pesa sobre la Magistrad Ponente.

El encausado, Agustín , con NIE NUM000 , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 1986, sin antecedentes penales, situación irregular en nuestro país, trabajó al menos desde el mes de septiembre del 2011 hasta julio del 2012, como persona responsable del cuidado y asistencia de D. Santiago , nacido el NUM002 1932 y fallecido el 24 abril 2014.

Durante este período con el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, confecciono y simuló la firma de Santiago , en al menos uno de los cheques por importe de 2000 €, siendo éste último, el titular del talonario y de la cuenta bancaria con numeración NUM003 donde se cargó el cheque, previa presentación al cobro en la oficina del BBVA sito en la calle Fuencarral, n.º 113 de Madrid e ingresando seguidamente su importe en su patrimonio.

La causa ha estado paralizado por causa no imputable al encausado desde el 20 junio 2014 en el que se oficia a la Policía Municipal Servicio de Documentoscopia para que lleve a cabo la prueba pericial caligráfica hasta el 29 mayo 2015 en que se acuerda por providencia realizar un nuevo cuerpo de escritura para poder llevar a cabo el informe interesado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1.1º, en concurso medial con un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , con la circunstancia agravante del artículo 22.6 de obrar con abuso de confianza, vigentes tras la reforma operada por LO 1/2015 , porque aún cuando los hechos se cometieron con anterioridad a la entrada en vigor de dicha reforma, la redacción de los preceptos al tiempo de los hechos establecía para ellos las mismas consecuencias punitivas que la redacción actual y cuya aplicación no resulta más perjudicial para el acusado y por el contrario más beneficioso la nueva redacción operada para el concurso medial en el artículo 77.3 del Código Penal .

En efecto, los hechos ante relatados han quedado acreditados con suficiencia en el acto del juicio a través de la declaración del propio encausado, de la documental obrante en autos, que no ha sido objeto de impugnación, de la declaración del perjudicado llevada a cabo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 de la LECrim y, finalmente de los testigos empleados de la entidad bancaria.

Ha declarado Agustín , manifestando como estaba al cuidado de una persona mayor desde septiembre del 2011 y reconociendo que confeccionó y firmó cheques simulando la firma de D. Santiago por diversas cantidades, porque así se lo encargó el mismo para no tener que desplazarse hasta la entidad bancaria. Es más, para dar mayor énfasis a su declaración añade, que el propio D. Santiago 'le entrenó' para firmar. El dinero se lo entregaba a D. Santiago que lo guardaba 'en una cajita de zapatos' y con el mismo se procedía a mantener los gastos de la casa. El banco llamaba por teléfono a don Santiago para confirmar la operación. Que la denuncia obedece a un enfado de D. Santiago porque se fue de crucero y pensó que le iba a abandonar. Esta declaración que ha mantenido el encausado, en la que reconoce haber confeccionado y firmado los cheques para después ir al banco y conseguir el importe de los mismos, nos lleva a tener por acreditado la realidad de los hechos que hemos declarados probados, puesto que sin que contemos pericial en las actuaciones se reconocen los hechos típicos, sin que pueda mantenerse la justificación que el mismo pretende dar a su actuación, puesto que ningún sentido tienen que no fuera el propio don Santiago quien firmara el cheque al portador con el que le envía a la entidad bancaria por su importe. No puede comprenderse ni tiene la más mínima lógica, que no le entregara al acusado un talón firmado por él mismo cuando necesitara dinero con el encargo de ir a cobrarlo y por el contrario procediera a 'entrenarle' para falsificar su firma.

Por otra parte, procede analizar la declaración del perjudicado, quien niega categóricamente los hechos, no sin antes analizar por qué este Tribunal entiende que no existe objeción alguna para que la declaración prestada en su día pueda ser valorada.

Don Santiago presentó denuncia en la Comisaría de Chamberí el día 27 de julio 2012, ampliándola el día 30 julio 2012 y prestó declaración judicial en calidad de perjudicado con fecha 28 septiembre 2012, con todas las garantías exigidas en nuestra legislación, puesto que estaba presente el Letrado de la defensa. Posteriormente consta en las actuaciones certificación relativa a que el Sr. Santiago falleció con fecha 24 abril 2014, siendo que se interesó la lectura de su declaración judicial conforme a lo dispuesto en el artículo 730 de la LECrim , sin que las partes nada objetaron ni opusieran a que la misma pudiera ser valorada por este Tribunal, como se manifestó por el Presidente en el acto del juicio.

SEGUNDO.-En este sentido, es preciso determinar la eficacia y validez de la declaración del testigo por fallecimiento, recordando la STS 220/2013, de 21 de marzo , la doctrina del Tribunal Constitucional referida a la exclusiva validez a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, que admite determinadas excepciones.

En la STC del Pleno de 28 de febrero de 2013 se resume esta Doctrina diciendo:

' a) No está de más recordar que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes(por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre , FJ 2 ;195/2002, de 28 de octubre , FJ 2 ;206/2003, de 1 de diciembre , FJ 2 ;1/2006, de 16 de enero , FJ 4 ;345/2006, de 11 de diciembre , FJ 3).

Ahora bien, junto a ello, también se ha reiterado'que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción'( SSTC 187/2003, de 27 de octubre , FJ 3 ;1/2006 , FJ 4 ;344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 b).

En este sentido, ya desde la STC 80/1986, de 17 de junio , FJ 1, nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general permite determinadas excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción. En concreto, se ha condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; y d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 Lecrim ., o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral- ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre , FJ 3 ;153/1997, de 29 de septiembre , FJ 5 ;12/2002, de 28 de enero , FJ 4 ;195/2002, de 28 de octubre , FJ 2 ;187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 1/2006, de 16 de enero, FFJJ 3 y 4; 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 c ).

En la STS 640/96, de 4 de octubre , se decía que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo (S.S.T.C. 101/1985,137/1988,161/1.990, o S.S.T.S. Sala Segunda de 31 de Enero, 2 de Marzo o 15 de Junio de 1.992), sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio ( art. 299 Lecrim ) proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa.

Pero esta doctrina no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias instructoras, constituyendo también doctrina consolidada (S.S.T.C. 80/1986, 2/1988,201/1989,217/1989,217/1989,161/1990,80/1991, 282/1994 y 328/1994 y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 23 de junio y 6 de noviembre de 1992 , o 3 de marzo de 1993 ), que puede otorgarse valor probatorio a dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

De manera más reciente en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo ( STS, núm. 134/2010, de 2 de diciembre , entre otras muchas) ha reiterado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de Instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el Juicio Oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad.

Y en concreto, se ha condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que, siguiendo la Doctrina Constitucional, hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del Juicio Oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 Lecrim ., o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el Juicio Oral ante el Juez o Tribunal sentenciador (STS 365/2012, de 15 de mayo ).

Matizando asimismo que lo que la Doctrina Constitucional garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre y 142/2006, de 8 de mayo o entre las más recientes STC 15172013, de 9 de septiembre), por lo que el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando la efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril , 187/2003, de 27 de octubre y 142/2006, de 8 de mayo ).

Concretando los supuestos de imposibilidad material que permiten utilizar la vía del art. 730 de la Lecrim ., ha de recordarse que esta medida está establecida para los casos en que no siendo posible que se preste la declaración testifical en el Juicio Oral la imposibilidad se debe a factores sobrevenidos e inevitables, es decir cuando, por causa independiente de la voluntad de las partes, una determinada diligencia no puede ser reproducida en el Juicio Oral.

Así sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave, en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables y en el caso de testigos en el extranjero, con ciertas matizaciones ( Sentencias de 26 marzo de 1995 , 25 mayo de 1996 , 27 diciembre de 1999 , entre otras muchas, y entre las más recientes STS 365/2012, de 15 de mayo y STS 220/2013, de 21 de marzo ).

En el caso actual concurren todos los requisitos necesarios para la validez probatoria de la prueba preconstituida, consistente en la declaración de D. Santiago .

Concurre el requisito material, dada la imposibilidad de reproducción en el acto del Juicio Oral de la declaración del testigo, por haber fallecido según certificación de defunción obrante en de las actuaciones. También, en el caso presente, concurre el requisito subjetivo, pues la declaración fue prestada en el sumario, en presencia y con intervención del Juez de Instrucción, como consta en los folios correspondientes de las actuaciones y abogado de la defensa del encausado (folio 56).

Además, concurre el requisito formal, pues se procedió formalmente en el juicio a la introducción del contenido de la declaración sumarial del acta en que se documenta, conforme a lo previsto en el art. 730 Lecrim ., y según consta debidamente documentado en el acta del juicio.

Cumpliéndose los requisitos de validez de la prueba de cargo, es el Tribunal sentenciador el que debe valorar su credibilidad, atendiendo a la coherencia interna y externa de la declaración, a los elementos periféricos que puedan reforzarla y al contraste con el resto de las pruebas practicadas.

Y así, D. Santiago declaró que 'era incierto que enseñara al denunciado a copiar su firma', que 'le acompañaba una vez al mes al banco a sacar dinero, soliendo sacar 3000 €'.'En una ocasión el declarante pidió un nuevo talonario de cheques a la entidad bancaria, y no sabe dónde lo dejó en su domicilio, creyendo que es éste el que utilizó el imputado'. Además, también hace referencia a cargos de una tarjeta Visa y a cancelación de un fondo de inversión a plazo fijo y la orden de ingresarlo en su cuenta por importe de 60.000 €, o al tema de la venta de cuadros de su casa, extremos sobre los que no se ha ejercido acusación y por tanto sobre los que este Tribunal no entra a analizar. También en su declaración mantiene ' en ningún momento se puso en contacto con él los responsables del banco para informarle de los movimientos de su cuenta'.

Entrando a valorar la declaración de los empleados del banco, Bernarda , Maite , Luis Pablo y quien era la Gestora personal de su cuenta Angelica , todos ellos han prestado una declaración muy vaga e imprecisa, sin duda con el ánimo de no incidir y desdibujar su actuación negligente en orden a no comprobar la firma de los cheques que por el cuidador que su cliente se llevaban para su pago, en un gasto creciente y alarmante del que es ejemplo que en el mes de febrero de 2012 se realizaron seis disposiciones mediante cheques de un importe de 3000 € cada uno (los días 6, 9, 15, 20, 23 y 24 febrero 2012).

La Directora de la sucursal del BBVA de la calle Fuencarral, número 113, D.ª Bernarda , declara que no trataba directamente con el Sr. Santiago y su compañero Luis Pablo en algunas ocasiones le comentó que estaba gastando demasiado dinero. Que no sabía si tenía autorización expresa del encausado para sacar dinero.

D.ª Maite , comercial de la misma entidad, refiere que en una ocasión atendió a Agustín quien interesaba la cancelación de una cantidad de la que no era titular, llevándose los documentos para la firma llamando a Don Santiago autorizando él mismo la operación. Siendo que, como ya hemos anunciado, por por esta operación no se acusa por el Ministerio Fiscal, puesto que finalmente no se llevó a cabo la misma.

D. Luis Pablo , era el cajero de la entidad BBVA y declara conocer tanto al perjudicado como al encausado, siendo que en ocasiones iba solo este último y otras acompañado de D. Santiago en la silla de ruedas. Que se comprueba la firma con la cartulina que tienen en la entidad y que de vez en cuando le llamaba su Gestora, Angelica para comunicarle si era conocedor de las operaciones. Un día acudió D. Santiago muy enfadado al banco porque la persona que le cuidaba había desaparecido y quería saber el estado de sus cuentas y habló con su Gestora Angelica . Finalmente declara a preguntas de la Defensa que 'De vez en cuando se le llamaba para decirle si era conocedor que se sacaba tantas veces dinero...pero no se puede estar todos los días insistiendo cuando él dice que la operación está bien hecha... no era él el encargado de hacer las llamadas'.

Por último, su Gestora personal, D.ª Angelica , señala que 'sabe que sacaba dinero, no sabe si mucho ni poco...las veces que fue Agustín a sacar dinero aviso a D. Santiago manifestándole que si le había autorizado', lo que ni siquiera se corrobora por sus compañeros y en definitiva nos lleva a no tener por acreditado que se realizarán llamadas telefónicas a Santiago cada vez que el encausado acudía a la entidad bancaria con un cheque para su pago.

TERCERO.-Por tanto, este Tribunal ha fundado su convicción en orden a la autoría de los hechos cometidos por Agustín , por la actividad probatoria llevada a cabo en el acto del plenario, y fundamentalmente por la propia declaración del encausado, aun cuando, si bien no podemos obviar que no ha sido posible realizar la pericial caligráfica, en orden a determinar cuáles de los cheques confeccionó y simuló la firma de D. Santiago (únicos hechos por los que se formulaba acusación) que además permitiría determinar la responsabilidad civil derivada de la actividad criminal. Ahora bien, el propio Agustín ha reconocido los hechos típicos y por ello, en aplicación del principio in dubio pro reo consideramos acreditado que al menos confeccionó y firmó de uno de los cheques y en base a esta misma regla de interpretación entendemos que sería uno de los de menor importe, es decir de 2000 €.

CUARTO-. Concurren en el presente supuesto todos y cada uno de los requisitos que requieren los delitos por los que viene siendo acusado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 en concurso medial con un delito de estafa del artículo 249 todos del Código Penal .

En relación al delito de falsedad, que, según las SSTS, de 31 de octubre de 2007 y 16 de noviembre de 2006 , requiere la existencia de los siguientes requisitos:

1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad de mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerado en el art. 390 del Código Penal .

2) Que lamutatio veritatisrecaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento.

3) El elemento subjetivo odolo falsario, consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Pero además, es preciso, por una parte, que esa alteración de la verdad que recae sobre los extremos esenciales del documento vaya en detrimento de alguna de las funciones (probatoria, perpetuadora o garantizadora) que necesariamente debe cumplir aquel para que tenga relevancia penal y, por otra, que se produzca una afectación del tráfico jurídico al que ha de ir destinado el documento. A lo anterior, debe añadirse que la falsedad ha de ser idónea para provocar error sobre la autenticidad del documento a todos aquellos que puedan entrar en contacto con él, lo que excluye la punición de conductas falsarias toscas o burdas, fácilmente perceptibles por quienes normalmente, dada la naturaleza y circunstancias del documento mendaz, van a encontrarse con este. Así, la STS de 22 de octubre de 2004 , señala que los delitos de falsedad exigen, además de la mutación de la verdad, que sea de tal modo que goce de aptitud para inducir a error, es decir, que crea la apariencia de que lo inveraz es auténtico, lo que lleva a esta sentencia a excluir el engaño inidóneo o burdo. En el mismo sentido, se expresa la STS de 12 de febrero del 2009 , que contrapone las operaciones burdas o torpes, carentes de aptitud para engañar a las personas que hubieran de recibir los documentos, a los verdaderos atentados contra la seguridad del tráfico, señalando que en las falsedades, para que haya delito, es necesaria esa capacitad de engaño para los destinatarios del objeto falso.

En el presente caso, es evidente que todos los mencionados requisitos del señalado delito se cumplieron tanto en el documento relativo al cheque bancario, documento de carácter inequívocamente mercantil, ya que Agustín cumplimentó el mismo y realizó la imitación de firma de Santiago , lo que fueron conductas completamente aptas para lesionar el tráfico jurídico.

También se cumplen todos y cada uno de los requisitos del delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal .

Según la Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de noviembre de 2011 , como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el'dolo subsequens',es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En otras palabras, continúa la misma sentencia, la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Todos esos elementos concurren en el presente caso, pues el acto de disposición patrimonial, de naturaleza finalmente perjudicial para D. Santiago , se llevó a cabo en virtud del engaño, inducido al empleado por el acusado mediante el cheque que previamente había cumplimentado y firmado, maniobra engañosa que resulta evidente que el acusado desarrolló con el propósito de lucrarse mediante dicho acto de disposición fraudulentamente provocado.

QUINTO.-Además la conducta realizada se subsume en el delito de falsedad en documento mercantil y en el delito de estafa, de la que el primero es medio para el segundo, es decir, el régimen de concurrencia entre ambos delitos es el del concurso medial del art. 77.3 del Código Penal . En cuanto se refiere a la cuestión de la posible absorción de la falsedad por el delito de estafa, baste decir que tal tesis (v. art. 8.3ª CP ) es aplicable a los supuestos en que el documento falso sea un 'documento privado', por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de 'perjudicar a otro' (v. art. 395 CP y,ad exemplum, STS, de 29 de octubre de 2001 ), mas no lo es cuando de documentos públicos, oficiales o de comercio, se trata, pues en este supuesto el tipo penal no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo (v. art. 392 CP y, ad exemplum, la STS de 17 de julio de 2003 ).

En el presente caso, nos hallamos, sin la menor duda, ante la falsedad de un documento mercantil, utilizado como medio engañoso para conseguir el cobro del importe contenido en el cheque (Recurso: Casación, n.º 1.428/2004; Sentencia, n.º 1.538/2005, de fecha 27/12/2005 , Ponente: Sr. Martínez Arrieta).

SEXTO.-De los mencionados delitos es responsable en concepto de autor, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el encausado, Agustín .

SEPTIMO-.Concurre el acusado la circunstancia Agravante del artículo 22.6ª de abuso de confianza solicitada por el Ministerio Fiscal no así la del artículo 22. 2ª que también se interesaba, puesto que según la Doctrina está última se caracteriza por la debilitación de los medios de defensa de la víctima, manifestada por una superioridad personal o medial del agresor, que produce un importante desequilibrio de fuerzas.

Consideramos acreditada la Agravante de abuso de confianza a la vista que en el presente caso existía un grado de vinculación especial entre autor y víctima, siendo ésta una persona enferma y de más de 80 años, quien dependía de su cuidador para el normal desempeño de la vida diaria, siendo una víctima potencial frente a la estrategia engañosa llevada a cabo por el encausado, que vivía en el domicilio de su víctima y era perfectamente conocedor de todos los detalles de su vida cotidiana, y en este caso además es el propio encausado quien ha manifestado como su relación iba más allá, dando detalles íntimos.

OCTAVO-.En la comisión de estos delitos se aprecia la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , lo que permite compensar la agravante a la que acabamos de hacer referencia.

El examen de las actuaciones revela que al folio 246, tras la declaración judicial del investigado se ordenó y llevó a cabo, el día 23 de enero de 2014, la formación de un cuerpo de escritura para llevar a cabo una prueba pericial caligráfica y determinar si los cheques que por fotocopias se acompañaban habían sido realizados por Agustín , oficiándose a tal fin con fecha 20 junio 2014 (seis meses más tarde) al Servicio de Documentoscopia de la Policía Municipal, contestando mediante oficio el 17 julio 2014, reseñando que necesitaban los cheques originales para proceder a su estudio pericial y reiterándose por el Servicio de Documentoscopia esta solicitud en su Oficio de 8 de mayo del 2015, siendo que el 29 mayo 2015 se oficia requiriendo los cheques originales y la formación de un nuevo cuerpo de escritura del encausado, y contestando posteriormente en BBVA que no podía localizar los originales. Finalmente consta en la causa un oficio de 9 octubre 2015 en el que la Policía Municipal de Madrid señala que no es posible la realización de la pericial por ser fotocopias de mala calidad, siendo con fecha 5 febrero de 2016, cuando se dicta el Auto de Procedimiento Abreviado. En definitiva, el procedimiento ha sufrido de una dilación indebida por el intento de llevar a cabo una prueba pericial caligráfica, que no ha sido posible, desde el 23 enero 2014, hasta que finalmente se dicta el Auto de Procedimiento Abreviado por el 5 febrero de 2016, es decir dos años, y en definitiva, aun cuando estuvo en ignorado paradero del acusado lo fue por un breve periodo de tiempo y el procedimiento ha tardado en enjuiciarse más de cinco años.

Una cercana Sentencia del Tribunal Supremo ( STS 760/2015, de 3 de diciembre . Pte. Sr. Palomo del Arco) resume la Doctrina del alto tribunal sobre la Atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal . En esta sentencia se afirma lo siguiente:

La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado. Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

Ciertamente en este procedimiento se ha producido una paralización cercana a los dos años, que no está justificada y que no guarda proporción con la escasa complejidad del asunto enjuiciado. Sin embargo la dilación no puede considerarse de escandalosa o inexplicable, usando los calificativos utilizados por el Tribunal Supremo, como para apreciar la atenuante de muy cualificada por lo que su apreciación como atenuante ordinaria se ajusta a los parámetros jurisprudenciales que vienen aplicándose en la graduación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

NOVENO.- En cuanto a la penalidad se impone la obligación de constatar si la modificación efectuada en la modalidad concursal pudiera resultar más favorable al condenado, a los efectos de su virtual aplicación retroactiva. Recordemos que la reforma del Código Penal de 2015 modifica el artículo 77, introduciendo un nuevo párrafo tercero que diferencia específicamente la penalidad del concurso ideal, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial instrumental, que es la interesada por el Ministerio Fiscal. La STS 863/2015, de 30 diciembre 2015 , examina expresamente la regulación de la penalidad del concurso medial del artículo 77 .3 en la reforma del Código Penal y señala que 'esta modificación tiene el valor positivo de que obligó una más depurada técnica en la definición del concurso, evitando la calificación genérica de concurso ideal que ocasiones utilizaba de forma confusa en ambos supuestos de aplicación del artículo 77. Pero también establece un marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación...' El nuevo régimen punitivo del concurso medial, que ahora consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que hubiera correspondido en el caso concreto por la infracción más grave hasta la suma de las penas concretas que habría sido impuesta separadamente por cada uno de los delitos, con aplicación de las reglas del artículo 66 y los límites del 76.

La fórmula incluida en el artículo 77.3 del Código Penal establece que cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro:'Se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuesto separadamente por cada delito. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de la duración prevista en el artículo anterior.'

Dicho lo anterior, en el presente caso, nos encontramos ante un concurso medial de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el 390.1 y un delito de estafa del art. 249 del Código Penal , que conforme a lo expuesto en el Fundamento Trigésimo Tercero de la precitada STS 863/2015, de 30 de diciembre y examinadas las reglas de determinación de la pena con el nuevo sistema punitivo del concurso medial, resulta más beneficioso, si bien atendiendo a la forma de comisión de los hechos y las circunstancias de los mismos, procede imponer una pena ligeramente superior a la mínima legal y en consecuencia de ocho meses y un día de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, a esta conclusión llegamos una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, siendo que ambos delitos tienen una igual previsión de pena de prisión, puesto que ambos contemplan una horquilla punitiva de seis meses a tres años de prisión, si bien la falsedad documental además tiene prevista la pena de multa de seis a doce meses, por lo que procede la imposición de una única pena.

Cuota de seis euros que si bien no está en el tope mínimo previsto en el artículo 50.4 CP , si se encuentra entre las mínimas establecidas en dicho precepto, que comprende desde dos euros a 400. En ese sentido las SSTS, n.º 559/2002, de 27 de marzo , n.º 244/2002, de 15 de febrero , Auto, n.º 2.342/2001 . Sin que sea preciso imponer la cuota diaria mínima, cuando se desconoce la capacidad económica ( STS, n.º 1.959/2001, de 26 de octubre ), ni sea preciso como el TS ha señalado en alguna ocasión ( STS, n.º 996/2007 ), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima precisa de una especial motivación.

DECIMO.-Si bien, conforme establecen los artículos 101 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente sí del hecho se derivaren daños y perjuicios, en el presente caso procede fijar la responsabilidad civil en la cantidad de 2000 € a favor de quien resulte ser heredero legal de D. Santiago .

UNDECIMO.-En virtud de lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, debiendo imponer al acusado el pago de las costas ocasionadas.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al encausado DON Agustín , responsable en concepto de autor de un Delito de Falsedad en Documento Mercantil previamente definido, en concurso medial con un Delito de Estafa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza y la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de ocho meses y un día de Prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

El acusado deberá indemnizar en concepto de Responsabilidad Civil, a los legales herederos de Don Santiago en la cantidad de 2.000 € (DOS MIL EUROS) con los intereses resultantes del artículo 576 de la LEC .

Notífiquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponerRecurso de Casación, ante la Sala II del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO días, a CONTAR desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,