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Última revisión
02/12/2021
Sentencia Penal Nº 381/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 541/2021 de 16 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: LA FUENTE HONRUBIA, FERNANDO DE
Nº de sentencia: 381/2021
Núm. Cendoj: 28079370302021100348
Núm. Ecli: ES:APM:2021:9158
Núm. Roj: SAP M 9158:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
audienciaprovincial_sec30@madrid.org
GRUPO 5
37051530
Procedimiento Abreviado 166/2020
Juzgado de Instrucción nº 3 de Pozuelo de Alarcón
Madrid, a dieciséis de julio de dos mil veintiuno.
Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Pozuelo de Alarcón, seguida por un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada con multirreincidencia en el procedimiento Diligencias Previas 166/2020 del que dimana el presente procedimiento 541/2021, contra
Antecedentes
Se dictó auto de apertura de juicio oral con fecha por auto de fecha 27 de octubre de 2020.
Conferido traslado, se formalizó escrito de defensa por el acusado en negando los hechos del correlativo del Ministerio Fiscal, interesó su libre absolución.
Hechos
Probado y así se declara que Avelino, con DNI NUM001, mayor de edad, de nacionalidad española y ejecutoriamente condenado, entre otras, en las siguientes sentencias: sentencia firme de 01-09¬2016, por un delito de robo con intimidación a la pena de 6 meses de prisión que dejó extinguida el 13-05-2019; sentencia firme de 06-02-2017 por un delito de robo en casa habitada a la pena de 2 años de prisión, suspendida durante un periodo de 3 años por auto de 06-02-20; y en sentencia firme de 07-05-2018 por un delito de robo en casa habitada a la pena de 1 año de prisión, suspendida durante 2 años el 21-06-2019 y revocada por auto de 03-10-2019.
Entre las 15.30 y las 17.30 horas del día 05-05-2020, el acusado, actuando con ánimo de procurarse un enriquecimiento ilícito, se dirigió a la vivienda sita en CALLE000 n° NUM002 de Pozuelo de Alarcón, que constituye el domicilio habitual de Domingo, donde tras trepar el muro circundante del chalet, de unos 2,40 metros de altura, y una vez en el jardín se dirigió al garaje apoderándose de un ordenador portátil marca Apple modelo macbook pro 15 16 GB valorado en 2100 euros, un objeto de sonido marca Apple modelo beats studio 3 WL valorado en 349,99€, una bicicleta marca cannon rush carbón roja y blanca valorada en 1792€, una bicicleta MTB ST 100 valorada en 199,99€, una cubierta de bicicleta valorada en 39€, una maleta mochila marca HP y un cargador de portátil Apple color blanco, no tasados.
Fundamentos
No fueron planteadas en el acto de juicio oral.
Los hechos probados reseñados resultan de la libre apreciación de prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el artículo 120.3 de nuestra Carta Magna según sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de junio y 15 de septiembre de 1999 y auto del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000; y ello en atención a las declaraciones del procesado, de los testigos y peritos practicadas en el acto de juicio oral, así como declaraciones prestadas en la fase de instrucción y documental que se relacionan en los razonamientos jurídicos de la presente resolución y las demás pruebas sumariales y del plenario practicadas.
Comenzando con el análisis de la prueba practicada:
El acusado refirió que es cierto que saltó la valla, que sólo se llevó una bicicleta, que no se llevó el ordenador ni otra bicicleta ni los demás efectos que se le imputan. Que la bicicleta se le devolvió el chico que la tenía cuando pudo hablar con su hermano en prisión y se lo dijo. Que lo hizo porque se arrepintió de ello. Que es adicto a cocaína y porros. Que en prisión no ha seguido consumiendo.
El testigo D. Domingo refirió que estaban en confinamiento y se dio cuenta que le faltaba la bicicleta, que tiene un sistema de videovigilancia y comprobó que una persona saltó por el muro. Que se llevó algunas cosas más, un ordenador. Que le pagó el seguro una cantidad, y la otra cantidad la ha renunciado. Que el garaje comunica con la casa. Que estaba toda la familia en el domicilio. Que sólo le ha indemnizado la bicicleta, el resto no porque eran antiguo. Que la bicicleta no le ha sido devuelta. Que la bicicleta estaba anclada con una cadena que luego estaba rota en el suelo.
El Policía Nacional NUM003 refirió que fue uno de los agentes que efectuó la detención. Vieron fotogramas. Que conocían al supuesto autor por otras actuaciones. Cree recordar que no llevaba mascarilla. Que recuerda que se denunció el robo de varios objetos, entre ellos la bicicleta que era de gran valor, y otra bicicleta de Decathlon y otros objetos.
La Policía Nacional NUM004 refirió que les pasaron una imagen de la persona que había entrado en un domicilio. Que conocían al detenido por otras actuaciones.
Se visualizó el video y fotogramas donde se observa al acusado saltar la valla del inmueble y acceder al garaje donde se encontraban algunos de los efectos que se ven igualmente allí depositados.
No hay prueba documental relevante aportada al procedimiento por cuanto en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, como regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, las declaraciones tienen la consideración de prueba testifical ( STC 217/89, STS 27.9.2006).
De la prueba practicada, cabe alcanzar una convicción condenatoria y de la concurrencia de prueba de cargo suficiente para enervar el principio a la presunción de inocencia del acusado.
Así, se concluye que el acusado se apropió de los objetos que han sido detallados en los hechos probados. En primer lugar, el acusado reconoce que se adentró en la vivienda saltando la valla de la vivienda de aproximadamente tres metros de altura. Su afirmación viene avalada por el video de las cámaras de la vivienda que ha sido visionado y los fotogramas incorporados a la causa. En segundo lugar, aunque el acusado refiere que sólo se llevó una bicicleta, lo cierto es que el denunciado ha manifestado de forma coherente y persistente que se llevó más objetos, entre ellos un ordenador y otra bicicleta. Los fotogramas obrantes en la causa acreditan que llegó a las bicicletas, y tuvo contacto con ellas, por lo que puede alcanzarse la inferencia de que se apropió de los efectos cuya desaparición se denunció.
De otra parte, no ha quedado acreditado que el acusado cometiese los hechos por causa de un eventual consumo de drogas o sustancias estupefacientes. Consta en la causa un informe del CAID de Majadahonda de fecha 29 de junio de 2021 en el que se reseña que ha sufrido conducta adictiva por cannabis y fue tratado hasta 2016 si bien dejó el programa por abandono no habiendo vuelto a tener noticias del acusado.
Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada con multirreincidencia del art. 241.1, 2, 3 y 4 en relación con el art. 235.7 del Código Penal.
Concurren los requisitos del tipo penal del robo con fuerza en las cosas: i) una acción de apoderamiento, de sustracción; ii) tiene como objeto cosas muebles, objetos de valor que se encuentran en el interior de la vivienda; iii) de ajena pertenencia; iv) contra la voluntad de su propietario, es decir con fuerza en las cosas como medio que se utiliza para lograr la sustracción, en este caso, mediante el escalamiento, y v) ánimo de lucro, de obtener cualquier beneficio, provecho o ventaja económica, como móvil de la acción, lo que se pone de manifiesto por la propia mecánica comisiva.
Por otra parte, la jurisprudencia ha establecido como criterio en los delitos patrimoniales para delimitar la consumación de la tentativa la teoría de la 'illatio', que se centra no en la mera aprehensión de la cosa, ni en su separación de la posesión material del ofendido, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencial, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello con base en la interpretación de los verbos apoderar y tomar, que definen las conductas típicas de los artículos 234 y 237, que implicarían la apropiación de la cosa ajena, que pasaría a estar fuera de la esfera del control y disposición de su titular, para entrar bajo la iniciativa y autonomía de decisión del aprehensor.
De esa manera la consumación requeriría que el autor hubiera tenido la libre disponibilidad, facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir, de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración. No es necesario que se alcance el fin último pretendido por el sujeto activo, que supondría otra fase distinta y posterior de agotamiento material.
La jurisprudencia ha establecido que no se traspasa el ámbito de la tentativa acabada, en situaciones límites, cuando el sujeto se ha apoderado de la cosa y es sorprendido 'in fraganti' o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta que se le da alcance, sin que en ningún momento hubiera podido disponer de lo sustraído.
La sustracción se produce en casa habitada por cuanto conforme a Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 20216, 'los trasteros y garajes comunes sitos en edificio de propiedad horizontal, donde también se integran viviendas, tendrán la consideración de dependencia de casa habitada, siempre que tengan las características siguientes: a) Contigüidad, es decir, proximidad inmediata o directa con la casa habitada; que obviamente puede ser tanto horizontal como vertical; b) Cerramiento, lo que equivale a que la dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada; c) Comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la dependencia; es decir, que medie puerta, pasillo, escalera, ascensor o pasadizo internos que unan la dependencia donde se comete el robo con el resto del edificio como vía de utilizable acceso entre ambos. d) Unidad física, aludiendo al cuerpo de la edificación'. En este caso, la acción se produce en el garaje anexo a la vivienda unifamiliar, teniendo incluso un acceso directo a la misma según manifestó el perjudicado.
Concurre el subtipo agravado del art. 241.4 del Código Penal en relación con el art. 235.7 del Código Penal al constar que el acusado había sido condenado ejecutorialmente al menos por tres delitos comprendidos en el título XIII del Código Penal, conforme se ha expuesto en el relato de hechos probados.
Ciertamente el Ministerio Fiscal no aprecia el referido subtipo agravado del art. 241.1, y en relación con el art. 235.7 del Código Penal, sin embargo, conforme a la previsión del art. 8 del Código Penal es precepto especial frente a la aplicación genérica de la agravante de multirreincidencia del art. 66.5 del Código Penal, siendo además más beneficiosa su aplicación para el acusado ya que la aplicación de la agravante de multirreincidencia genérica comportaría la aplicación de la pena prevista en el art. 241.1 en su mitad superior (3 años y 6 meses) e incluso la pena superior en grado (de 5 años a 7 años y 6 meses de prisión), mientras que la previsión del art. 241.4 en relación con el art. 235.7º del Código Penal comportaría la imposición de una pena de 2 a 6 años de prisión.
El acusado es autor del delito de robo con fuerza en casa habitada definido por su participación directa y material en los hechos ( art. 28 CP).
No concurren.
En primer lugar, como se ha expuesto, no concurre la atenuante del art. 21.2ª o 21.7ª en relación con el art. 21.1ª y 20.2ª del Código Penal, al no acreditarse que el acusado al tiempo de cometer los hechos estuviere intoxicado por el consumo de dogras o actuase a causa de su grave adicción a las mismas.
En segundo lugar, no concurre la atenuante de confesión, ni siquiera analógica por confesión tardía, por cuanto, en el acto de juicio oral sólo reconoció parcialmente los hechos.
En tercer lugar, no concurre la atenuante de reparación del daño, al no constar que la bicicleta de mayor valor o el resto de objetos sustraídos fueren devueltos.
1) Establece el art. 241.1 la penalidad para el delito de robo en casa habitada de dos a cinco años de prisión.
2) Establece el nº 4 de dicho precepto que: 'Se impondrá una pena de dos a seis años de prisión cuando los hechos a que se refieren los apartados anteriores revistas especial gravedad atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados, y en todo caso cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas del art. 235'.
Surge en relación con el supuesto el problema jurídico derivado del marco penal en el que ha de imponerse la pena en la dicotomía de aplicar la pena prevista en el subtipo agravado (dos a seis años de prisión), o la prevista en el art. 241.1 agravada por la concurrencia de la agravante de multirreincidencia del art. 22.8ª en relación con el art. 66.5ª Código Penal (3 años y 6 meses de prisión a 5 años de prisión, e incluso pena superior en grado, 5 años y 1 día de prisión a 7 años y 6 meses de prisión).
Sobre este particular se ha pronunciado la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de mayo de 2019 (Ponente: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca):
'1. La situación anterior a la reforma operada en el CP por la LO 1/2015 era la siguiente. En el artículo 22.8 CP se recogía la agravante de reincidencia. En el artículo 66.1.3, se disponía que la pena se impondrá en la mitad superior cuando concurran solo una o dos agravantes. En el artículo 66.1.4, se preveía la posibilidad de imponer la pena superior en grado, en la mitad inferior, si concurrieran más de dos agravantes y ninguna atenuante. Y en el artículo 66.1.5 se contemplaba la posibilidad de aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley, teniendo en cuenta las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito cometido, cuando concurra la agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable, al delinquir, hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza. En este último caso, se trataba, por lo tanto, de una posibilidad discrecional que debería ser aplicada de forma razonada, atendiendo a los criterios marcados legalmente, pero que suponía un posible tratamiento más severo a los casos de multirreincidencia, cifrada ésta en la condena anterior por, al menos, tres delitos comprendidos en el mismo título del Código y de la misma naturaleza que el enjuiciado. Además, se trataba de una posibilidad aplicable a toda clase de delitos, ya que en su redacción no se contenía exclusión alguna. En aplicación de esta regulación legal, el delito de robo en casa habitada, que tenía señalada una pena tipo de dos a cinco años de prisión, cuando concurriera la agravante de reincidencia, debía ser castigado con la pena impuesta en la mitad superior, es decir, entre tres años, seis meses y un día y cinco años.
Si en lugar de una o, incluso, dos condenas anteriores, el sujeto hubiera sido condenado por tres o más delitos, siempre comprendidos en el mismo título del Código y de la misma naturaleza, la pena se individualizaría con arreglo al artículo 66.1.5, de forma que se encontraría comprendida entre tres años, seis meses y un día y siete años y seis meses.
De esta forma, en relación con la agravante de reincidencia, se regulaba una agravación progresiva de la pena en función de la inexistencia de agravantes (toda la extensión de la pena); agravante de reincidencia por condena de hasta dos delitos (mitad superior imperativamente); agravante de reincidencia por condena de al menos tres delitos (mitad superior imperativamente y hasta la pena superior en grado potestativamente). 2. La reforma operada por le Ley Orgánica 1/2015, modificó esta regulación, pero solo en relación con algunos delitos, entre ellos el delito de robo del artículo 241 CP . Se añadió el apartado cuarto al artículo 241, y en él se dispone que cuando los hechos de los apartados anteriores revistan especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso, cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235, la pena será de dos a seis años de prisión. Entre las circunstancias del artículo 235 se encuentra (7ª) la relativa a la multirreincidencia, es decir, cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado al menos por tres delitos comprendidos en el Título en el que se encuentran el hurto y el robo (Título XIII) siempre que sean de la misma naturaleza. Esta regulación, que no tiene carácter general, aunque se repite en otros delitos concretos, viene a configurar para estos delitos, entre ellos el robo en casa habitada, un nuevo marco penológico. Parece hacerse con una cierta falta de coherencia, pues del Preámbulo de la ley parece desprenderse que la intención del legislador es agravar el tratamiento a estos casos. Pero, en realidad, en el caso del robo en casa habitada, el marco penológico no es necesariamente más grave. Si solo concurre la multirreincidencia, la prohibición de la doble valoración en relación con el principio non bis in ídem, impide considerarla como agravante dentro de la aplicación del artículo 241.4, de manera que un delito de robo en casa habitada con la agravante de reincidencia a causa de una o dos condenas anteriores sería castigado con una pena que se situaría entre tres años, seis meses y un día y cinco años. Mientras que ese mismo delito con la misma agravante, pero derivada de tres o más condenas anteriores, sería castigado con una pena comprendida entre dos y seis años. Es decir, con una pena que, aunque tenga un límite máximo superior, tiene un límite mínimo inferior, lo que produce la inconsecuencia de que un número mayor de condenas anteriores puede dar lugar, en función de la mayor o menor gravedad del delito y de las circunstancias del culpable, a una pena menor que la correspondería a un supuesto de menor número de condenas anteriores. Es forzoso coincidir con el Ministerio Fiscal en que esta regulación presenta una cierta incoherencia e incongruencia. Pero, lo que resulta de total claridad es que el legislador ha implantado un marco penológico diferente para los casos de multirreincidencia respecto de determinados delitos, aunque las consecuencias no sean, probablemente, las deseadas. La regulación general subsiste para los delitos en los que no se haya incorporado una regulación especial y determinada. Pero para éstos, y entre ellos el robo en casa habitada, es inevitable la aplicación del principio de especialidad del artículo 8.1 CP , que conduce a la aplicación de la regulación específica, en el caso, al artículo 241.4 CP . 3. Sugiere el Ministerio Fiscal que, en estos casos, el límite mínimo debería quedar establecido en tres años, seis meses y un día. Esta es la pena mínima que correspondería si se apreciara la reincidencia simple y no la multirreincidencia. El planteamiento es razonable, pues parece lógico continuar en la línea anterior de agravación progresiva. Pero esta solución supondría aplicar en dos ocasiones la misma agravante de reincidencia. En una primera ocasión, para situar la pena en la mitad superior de la pena tipo. Y en una segunda ocasión para establecer un nuevo marco punitivo llegando a un límite máximo de seis años de prisión. Lo cual no resulta posible. Por otro lado, tampoco es exacto sostener que el marco penológico señalado para el tipo agravado es menos grave que el correspondiente al tipo básico. Pues, si bien es cierto que el límite inferior de la pena es superior en este último, el límite superior es mayor en el primero. Y, de otro lado, una pena superior a cinco años es pena grave ( artículo 33 CP ). En sentido contrario, no puede olvidarse, entre otros aspectos, que el mínimo legal en el primer caso permite la suspensión de la pena. Sugiere el recurrente que el principio de proporcionalidad al individualizar la pena conduciría a respetar como límite mínimo los tres años, seis meses y un día. Sin embargo, este principio, que se concreta inicialmente en la disposición legal, no permite prescindir del marco establecido en la ley dentro del cual ha de individualizarse la pena, aunque al moverse dentro del mismo deben evitarse condenas desproporcionadas a la gravedad de los hechos. En ese sentido, en la sentencia recurrida, recogiendo los razonamientos de la instancia, se ponderan la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias del culpable, para individualizar la pena en la extensión de tres años, dentro del marco legal, al no concurrir otras circunstancias atenuantes o agravantes.
La pena solo puede considerarse desproporcionada si se pone en relación con los casos antes mencionados. Pero esa es una cuestión que debe resolver el legislador, y lo ha hecho de la forma antes expuesta. Aunque pueda ser objeto de críticas bien fundadas'
Conforme a estas premisas, este Tribunal entiende proporcional a los hechos cometidos y a su gravedad la imposición de la pena de tres años de prisión. Se justifica la imposición de la pena en dicha extensión en las siguientes circunstancias del hecho y del autor: Los hechos se cometen en casa habitada, aproximadamente a las 15.30 horas, en fechas en las que se había acordado el confinamiento domiciliario con motivo de la pandemia por COVID-19 (5 de mayo de 2020), por lo que el acusado sabía y conocía que con una altísima probabilidad había personas dentro del domicilio, lo que objetivamente es más grave que los supuestos donde la vivienda se encuentra vacía dado el temor y la intranquilidad que produce a los moradores saber que el acto depredatorio se ha producido mientras que se encontraban en la vivienda. Y aunque la multirreincidencia del acusado ya ha sido tenida en cuenta para la tipificación de los hechos, ciertamente su hoja histórico penal revela una actividad criminal previa a la comisión de los hechos elevada con condenas en relación a delitos patrimoniales, lo que evidencia reiteración delictiva. Para finalizar los efectos sustraídos tenían un valor importante (4.480,98 euros).
Las costas ocasionadas en el presente procedimiento deben ser impuestas al acusado, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos CONDENAR como CONDENAMOS al acusado D. Avelino, como autor de un delito agravado por multirreincidencia de robo con fuerza en las cosas en casa habitada ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se imponen al acusado las costas procesales.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firma
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.