Sentencia Penal Nº 382/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 350/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal nº 350/2012

Juzgado: Penal-2

J.O. nº 485/2009

SENTENCIA Nº 382

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Domínguez Dominguez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Pedro Luís Garrido Sancho

Doña Aurora de Diego González

En la Ciudad de Castellón, a dieciséis de octubre dos mil doce.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Domínguez Dominguez, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal nº 350/2012 dimanante del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón , y en el que han sido partes, como apelante , Don Pablo , representado por la Procuradora Sra. Sanz Yuste; y como apelados, Doña Gracia , representada por la Procuradora Sra. Pascual Vallés ; y el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón, en su indicado Rollo, se dictó sentencia en la fecha expuesta, cuya parte dispositiva dice: FALLO: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pablo como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones anteriormente definido sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de prisión durante seis meses con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena con la imposición de las costas procesales causadas, incluyendo las generadas a la acusación particular.

Además, por vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Dña. Gracia en la cantidad de 20.372,91 euros, suma a la que será de aplicación el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC ."

SEGUNDO.- Dicha resolución declaró como probados los siguientes hechos: " PRIMERO.- Se considera probado y así se declara que el acusado Pablo mayor de edad en tanto nacido el día NUM000 /67 con antecedentes penales susceptibles de cancelación, pese a que era plenamente consciente que en la sentencia de divorcio de fecha 19/01/04 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Castellón en autos n.º 565/03 se fijó una pensión de alimentos para la manutención de sus dos hijas Patricia (nacida el NUM001 /88) y Claudia (nacida el NUM002 /92) por un importe de 300 euros con las actualizaciones correspondientes con arreglo al IPC, dejó voluntariamente de atender dicha obligación pecuniaria sin causa que lo justifique desde abril de 2007 hasta enero de 2012. En dicha sentencia que aprobó el convenio regulador se establecía que los gastos no previstos o extraordinarios tales como servicios médicos o de odontólogo no incluidos en la S.S. etc. serían sufragados por ambos cónyuges al 50% siempre que se produjeran por una causa necesaria y se pusiera previamente en conocimiento del otro obligado al pago.

En el mes de septiembre de 2007 en el citado Juzgado de Castellón Dña. Gracia presentó demanda ejecutiva que dio lugar a la ejecución de títulos judiciales n.º 99/08 reclamando las pensiones correspondientes a los meses de abril a septiembre del 2007, la suma de 469,32 euros en concepto de revisiones del IPC de las pensiones de alimentos anteriores y 387,36 euros como gastos extraordinarios.

La suma total a la que alcanzan las mensualidades de alimentos no abonadas desde abril de 2007 hasta enero de 2012 asciende a 20.176,31 euros.

SEGUNDO.- Ha quedado acreditado que la hija pequeña Claudia (nacida el NUM002 /92) convivió con el acusado Pablo y a su cargo desde diciembre de 2006 hasta julio de 2007. También ha quedado acreditado que la hija mayor Patricia (nacida el NUM001 /88) trabajó desde mediados de 2008 hasta marzo de 2011 en una zapatería, compaginándolo con sus estudios, inicialmente con un contrato de 32 horas semanales y cobrando unos 600 euros mensuales y posteriormente con un contrato de 18 horas semanales y cobrando unos 300 euros mensuales. En la actualidad cobra el paro (unos 270 euros)."

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación contra la misma por quien como apelante viene referenciado en el encabezamiento de la presente, el que por serlo en tiempo y forma se admitió a trámite en ambos efectos, y conferido traslado para impugnación, se adhirió en parte el Ministerio Fiscal y se impugnó por la denunciante, tras lo que se remitieron las actuaciones a esta Audiencia en donde fueron turnadas a esta Sección 1ª donde se formó el correspondiente Rollo, admitiéndose el recibimiento a prueba solicitado por el apelante y señalándose finalmente para deliberación y votación el 4 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, solo en cuanto no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- Razones metodológicas invitan a conocer primero sobre la coincidente invocación tanto por parte del acusado como por el Ministerio Fiscal, de la infracción del art. 228 del Código Penal , al entender ambos que la denunciante carecía de legitimación para denunciar respecto de su hija Patricia, en tanto que respecto de la otra hija, Claudia, solo la habría tenido en tanto era menor de edad, pero no partir de ese momento, sin que ésta se hubiera personado en la causa para seguir sosteniendo la acusación contra su padre.

Al respecto tiene formada opinión esta Audiencia que en la sentencia núm. 112/2009 de 8 de abril ( Sección 2 ª ) y con cita de la precedente núm. 23/2006 de 17 de enero de la misma sección establece en orden a la interpretación de tal precepto que si bien "en los supuestos de falta de independencia económica de los hijos que alcanzan la mayoría de edad y continúan viviendo con el progenitor custodio, es éste quien recibe y tiene perfecto derecho a reclamar civilmente del progenitor no custodio la pensión alimenticia que corresponde al hijo, por administrar los recursos del hogar familiar en que el alimentista se encuentra, parece evidente que la persona directamente agraviada, a la que se refiere el art. 228 CP , es el titular del derecho a alimentos, o sea, en estos casos, los hijos. En igual sentido la SAP de Badajoz de 21 de junio de 2004 , Málaga de 13 de abril de 2004 , Sevilla de 13 de mayo de 2003 , AP Huelva, sec. 1ª, S 29-9-2004 , AP Valencia, sec. 2ª, S 9-2-2004 etc. Por ej. la SAP de Madrid de 4 de Nov. de 2.003 razona que ... mientras el hijo beneficiario de la prestación de alimentos fue menor de edad, la ahora recurrente, como madre del mismo, estuvo legitimada para promover la acción penal, pero no haciéndolo así, una vez llegado el hijo a la mayoría de edad, sólo él está legitimado por interesar la persecución del delito por la Justicia Penal. Por lo tanto, denunciándose el hecho por la madre a través de la interposición de una querella cuando el hijo era ya mayor de edad, no puede entenderse cumplido el requisito de procedibilidad establecido en el art. 228". En el mismo sentido y como mas recientes la sentencia núm. 7/2012 de 3 de enero de la Sección 3ª de la AP de Jaén y el Auto de la Sección 23 de la AP de Madrid núm. 42/2009 de 21 de enero . También en el mismo sentido el Auto núm. 23/2005 de 27 de enero de esta Sección 1 ª.

Así las cosas es claro que debe estimarse el recurso en el sentido interesado por el Ministerio Fiscal, puesto que si bien tal presupuesto de procedibilidad es subsanable constante el procedimiento ( STS 1219/2004 de 10 de diciembre que cita la núm. 1689/2003 ), no consta en el presente caso momento procesal alguno en el que ambas hijas ratificasen con anterioridad al acto del juicio esa denuncia inicial de la madre, habiéndose limitado su comparecencia en dicho acto a contestar a preguntas relacionadas con su capacidad económica y de convivencia con el progenitor acusado.

SEGUNDO.- El proceso se circunscribe pues a si el acusado, a pesar de poder hacerlo, dejó de pagar la pensión alimenticia fijada a favor de su hija Claudia( 150 €/mes mas actualizaciones según IPC ) entre los meses de abril de 2007 y agosto de 2010 en que ésta alcanzó la mayoría de edad.

Antes de conocer en concreto sobre dicho periodo de tiempo es necesario recordar con la jurisprudencia ( STS de 21 de noviembre de 2007 , que cita las de 13 de febrero y 3 de abril de 2001 ), que el tipo penal por el que viene condenado el apelante exige como elementos constitutivos: a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos), b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja, c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad, y d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas.

En cuanto al referido elemento subjetivo, su acreditación es preciso deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 ( RJ 19906795) «se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general».

Indiscutid tanto la existencia de la obligación judicialmente impuesta al acusado como que éste en el periodo indicado no ha realizado pago alguno, resta por analizar, a la vista de las pruebas practicadas en el proceso, incluidas obviamente las autorizadas en esta alzada, lo que excluye cualquier indefensión del acusado, si efectivamente podía éste satisfacer la pensión alimenticia dicha a su hija Claudia, a cuyos efectos nos encontramos con el resultado siguiente: a/ Hasta julio de 2007 Claudia estuvo viviendo con su padre, de modo que cumplió con su obligación al amparo del art. 149 del Código Civil , pues no consta que ello perjudicara el interés de la menor ni que su ex esposa pusiera reparos a ello; b/ Entre agosto de 2007 y enero de 2008 no consta que trabajase, por lo que no era posible pasar la pensión; c/ Entre enero de 2008 y abril de 2008 según la historia de su vida laboral aportada por el propio recurrente con su recurso, trabajó 91dias para Absara Industrial S.L. con una base de cotización de 1166,67€ durante dos meses y 1.127,78€ en otro mes, y aunque se dice que se traducía en una nómina de 700€/mes no se prueba convenientemente y aunque así fuera siempre podría haber entregado parte de la pensión su hija( estamos hablando de 150€ ) y no lo hizo. Existen pues ya tres meses de impago injustificado; d/ Entre abril y octubre de 2008 no trabajó, por lo que hay que entender que no pudo pagar; e/ Entre el 13 de octubre de 2008 y el 30 de marzo de 2010 trabajó para Mantenimientos Insbel S.L. con una base de cotización de unos 1223€ de los que tras los descuentos y retensiones cobraba 790,54€, sin que tampoco pagase cantidad alguna; f/ Entre abril y agosto de 2010 no trabajó por lo que tampoco pudo pagar; y g/ No consta que durante el tiempo que venía obligado a pagar la pensión el acusado instase algún procedimiento para la modificación o supresión de la misma.

La conclusión es que durante al menos 15 meses, entre abril de 2007 y agosto de 2010 el acusado no pagó cantidad alguna cuando, al menos en parte se puede afirmar con fundamento que podía hacerlo, pues no le corresponde al obligado decidir a que debe atender primero respecto de sus obligaciones pecuniarias cuando, como aquí sucede, existía una obligación fijada judicialmente para con su hija menor y por un exiguo importe que, cuando menos, le obligaba a solicitar el auxilio judicial para dejar de atenderla sin es que entendía que no podía o que la otra progenitora estaba en condiciones de afrontar en solitario la misma, nada de lo cual hizo, por el contrario se erigió en juez y parte decidiendo por su cuenta lo que debía hacer. Como en su día dijo al Sección 2ª de esta Audiencia en su sentencia de 11 de septiembre de 2000 , la carga de evidenciar la imposibilidad económica, como hecho sobrevenido que es, de carácter impeditivo a la existente obligación asistencial -judicialmente impuesta en procedimiento contradictorio- corresponde al acusado, tanto porque es quien introduce en el debate tal circunstancia obstativa a un pago que, por su naturaleza, no puede quedar especulativamente condicionado a preferencias personales en la imputación o elección de otros pagos, ni tampoco a oscuridades probatorias que pueden ser evitadas, cuando no dejadas de ocasionarse, por quien tiene a su cargo una prestación personalísima de finalidad asistencial.

TERCERO.- Se interesa de forma subsidiaria que la pena impuesta sea la de multa en vez de la de prisión. No es procedente acceder a lo solicitado por cuanto si bien carece de efectos en orden a apreciar la agravante de reincidencia, no es menos cierto que el acusado ya había sido condenado por otro delito de abandono de familia, por lo que razones de prevención especial aconsejan imponer una pena con mayor efecto intimidatorio, bien que no está justificado ir mas allá de cuatro meses, al haberse reducido las mensualidades por cuyo impago se le condena en esta vía penal, que nada prejuzga respecto de sus obligaciones civiles para con su hija mayor ni tampoco para con su hija menor después de alcanzada su mayoría de edad.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada, de haberlas, se declaran de oficio cual autoriza el art. 240 de la L.E.Criminal .

VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el acusado Pablo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón, en su Rollo nº 485/2009, la revocamos en el exclusivo sentido de condenarle a la pena de cuatro meses de prisión e accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, debiendo satisfacer en vía d responsabilidad civil a favor de Doña Gracia , que actúa en interés de la hija de ambos Claudia, en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia sobre la base de aplicar a la cantidad de 150€/mes fijada en la sentencia de divorcio de 19 de enero de de 2004 las actualizaciones del IPC correspondientes, las cantidades mensuales correspondientes a los meses de enero, marzo y abril de 2008 y entre el 13 de octubre de 2008 y el 30 de marzo de 2010.

Se confirma en el resto, incluidas las costas de la acusación particular correspondientes a la primera instancia, declarándose de oficio las de esta alzada.

Expídase testimonio de esta resolución, que junto a los autos originales serán remitidos al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos, excepto la Ilma. Magistrada Sra. Aurora de Diego González que votó en sala y no pudo firmar.