Sentencia Penal Nº 382/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 4/2012 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sala nº 4/12

Procedimiento: Sumario nº 1/12 (Juzgado de Instrucción nº 2 de Reus)

Tribunal:

Magistrados

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

D. Ángel Martínez Sáez

Dña. Mª Concepción Montardit Chica

SENTENCIA NÚM. 382/2013

En Tarragona, a 22 de Julio de 2013

Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Reus bajo el número de Sumario 1/12, por unos presuntos delitos de agresión sexual, robo con violencia, lesiones y estafa, contra Imanol , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en este procedimiento y en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Jordi Garrido Mata y asistido por el Letrado Sr. Fernando Canto Viñals. Ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la acusación pública, y la Sra. Natalia , representada por el Procurador Sr. Juan Carlos Recuero Madrid y asistida por el Letrado Sr. Javier Ignacio Prieto Rodríguez, ejercitando la acusación particular.

Ha sido Ponente de esta sentencia, la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica.

Antecedentes

PRIMERO.-Abierto el juicio oral, la Sala dio cuenta a las partes de las incidencias habidas en el cuadro probatorio, consistentes en la no comparecencia de las testigos Sras. Virtudes y Ascension , respecto de las que se habían realizado por la oficina judicial las gestiones oportunas para su localización, dado que se hallaban en el extranjero, y su declaración mediante videoconferencia.

A continuación, la Sala instó a las partes a fin de que manifestaran lo que estimasen oportuno acerca de la necesidad o no de dar lectura, en aplicación del art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a los escritos de acusación y defensa, coincidiendo todas ellas en que se daban por ilustradas del contenido de los mismos y de no estimar necesaria su lectura.

Ofrecida a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa, por el Ministerio Fiscal se interesó la lectura de la declaración sumarial de Doña. Virtudes vía art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no solicitándolo respecto de Doña. Ascension dado que no obra en la causa declaración sumarial de la misma. La acusación particular se adhirió a lo interesado por la acusación pública y la defensa no se opuso.

La Sala, tras la oportuna deliberación, puso de manifiesto a las partes los concretos pasajes de la causa en los que interviene la Sra. Virtudes (denuncia judicial, declaración policial y reconocimiento en rueda) y el hecho de que no obra declaración sumarial, así como los argumentos que llevaron al Tribunal a denegar la aplicación del art. 730 de la Ley procesal penal , ante lo cual las acusaciones pública y particular formularon protesta.

Como segunda cuestión previa, el Ministerio Fiscal interesó la interposición de mampara para evitar la confrontación visual de las tres presuntas víctimas comparecidas (Sras. Coro López , Paulina y Natalia ) con el acusado, a cuya solicitud la acusación particular se adhirió, si bien circunscrita a Doña. Natalia . Por la defensa no se formuló oposición.

La Sala, tras deliberar, acordó que por el técnico de la Oficina de Atención a la Víctima se emitiera el oportuno informe respecto de las testigos en el momento en que fueran a prestar su declaración plenaria, difiriendo a tal momento la valoración de la procedencia o no de la medida solicitada, y acordando finalmente, tras la emisión de los respectivos informes, en los términos interesados por la acusación pública.

SEGUNDO.-Abierto el trámite de prueba, se practicaron en tres sesiones, que tuvieron lugar los días 8, 9 y 10 de Julio de 2013, y por este orden, el interrogatorio del acusado Don. Imanol , testificales de Doña. Coro López , Paulina , Mosso d'Esquadra con T.I.P NUM000 , Doña. Natalia , Sres. Luis Miguel , Alejandro , Mossos d'Esquadra con T.I.P NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , pericial conjunta de Mossos d'Esquadra con T.I.P NUM012 , NUM013 , y nº facultativo NUM014 , pericial conjunta de los médicos forenses Sres. Desiderio , Fernando , Jesús , Moises y Claudia , y documental, procediéndose en este trámite al visionado de grabación de videocámaras, dándose por ilustradas las partes del resto de documentos.

TERCERO.-Practicada la prueba, las partes formularon sus conclusiones.

El Ministerio Fiscal modificó parcialmente su escrito de acusación provisional, quedando unido a las actuaciones el escrito de modificación, y solicitó finalmente la condena del acusado en los siguientes términos:

1. Como autor de un delito de agresión sexual de los arts. 179 y 180.1.5º del Código Penal , un delito intentado de robo con violencia con uso de instrumento peligroso de los arts. 242.1 y 3, 16 y 62, y una falta de lesiones del art. 617.1, cometidos sobre la persona de Virtudes , concurriendo las agravantes de uso de disfraz y de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo del art. 22.2, a las penas de:

a) Por el delito de agresión sexual, 15 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prevista en el art. 55, y prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 1000 metros a la Sra. Virtudes , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre, por tiempo de 16 años y con fundamento en los arts. 57.2 y 48 del Código Penal .

b) Por el delito intentado de robo con violencia, 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el art. 56, e idéntica prohibición de aproximación a la persona de la víctima y lugares anteriormente indicados, en este caso por tiempo de 3 años.

c) Por la falta de lesiones, 2 meses de multa a razón de 8 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 para el caso de impago.

2. Como autor de un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso del art. 242.1 y 3 del Código Penal , cometido sobre la persona de Coro López , concurriendo las agravantes de uso de disfraz y de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo del art. 22.2, a la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el art. 56, e idéntica prohibición de aproximación a la persona de la víctima y lugares indicados en el supuesto anterior, en este caso por tiempo de 5 años.

3. Como autor de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 180.1.5º del Código Penal y un delito intentado de robo con violencia con uso de instrumento peligroso de los arts. 242.1 y 3, 16 y 62, cometidos sobre la persona de Paulina , concurriendo las agravantes de uso de disfraz y de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo del art. 22.2, a la pena de, por el delito de agresión sexual, 9 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el art. 56, e idéntica prohibición de aproximación a la persona de la víctima y lugares indicados en los supuestos anteriores, en este caso por tiempo de 10 años, sin mención a pena por el delito de robo intentado.

4. Como autor de un delito intentado de robo con violencia con uso de instrumento peligroso de los arts. 242.1 y 3, 16 y 62, cometido contra la persona de Ascension , concurriendo las agravantes de uso de disfraz y de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo del art. 22.2, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el art. 56, e idéntica prohibición de aproximación a la persona de la víctima y lugares indicados en los supuestos anteriores, en este caso por tiempo de 5 años.

5. Y como autor de un delito de agresión sexual de los arts. 179 y 180.1.5º, un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso de los arts. 242.1 y 3, un delito de estafa de los arts. 248.2 y 249 y un delito de lesiones con instrumento peligroso de los arts. 147 y 148.1, cometidos sobre la persona de Natalia , concurriendo las agravantes de uso de disfraz y de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo del art. 22.2, a las penas de:

a) Por el delito de agresión sexual, 15 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prevista en el art. 55, idéntica prohibición de aproximación a la persona de la víctima y lugares indicados en los supuestos anteriores, en este caso por tiempo de 16 años, y medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años, de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.

b) Por el delito de robo con violencia, 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el art. 56, e idéntica prohibición de aproximación a la persona de la víctima y lugares indicados, en este caso por tiempo de 6 años.

c)Por el delito de estafa, 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el art. 56.

d) Y por el delito de lesiones, 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el art. 56, e idéntica prohibición de aproximación a la persona de la víctima y lugares indicados, en este caso también por tiempo de 6 años.

Asimismo, interesó la condena en costas del acusado.

En materia de responsabilidad civil, la obligación del acusado de indemnizar a Virtudes en la cantidad de 210 euros por las lesiones causadas y en 6.000 euros por daños morales, con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y a Natalia en la cantidad de 2.700 euros por las lesiones, de 300 euros por la cantidad sustraída y de 6.000 euros por los daños morales, con los intereses del art. 576 de la Ley procesal civil .

La acusación particular modificó parcialmente su escrito de acusación provisional, quedando unido a las actuaciones el escrito de modificación, y solicitó finalmente la condena del acusado como autor de un delito de agresión sexual de los arts. 179 y 180.1.5º del Código Penal , un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso del art. 242.1 y 3, que absorbería la posterior extracción de fondos en entidad bancaria con uso de la tarjeta sustraída a la víctima, o, subsidiariamente, además, un delito de estafa de los arts. 248 y 249.2 c) en los mismos términos de la calificación del Ministerio Fiscal, independiente del robo, y una falta de lesiones del art. 617.1, cometidos sobre la persona de Natalia , concurriendo en los delitos de agresión sexual y robo las agravantes de uso de disfraz y de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo del art. 22.2, a las penas de:

1. Por el delito de agresión sexual, 15 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de acudir a Vinyols i Els Arcs y a Cambrils (Tarragona) por tiempo de 20 años, y de aproximación a cualquier lugar en que se encuentre la víctima o de comunicación con ésta por cualquier medio, con igual duración de 20 años.

2. Por el delito de robo con violencia, 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Por el delito de estafa, en caso de estimarse concurrente, la misma pena pretendida por el Ministerio Fiscal.

4. Por la falta de lesiones, 2 meses de multa a razón de 8 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 para el caso de impago.

Asimismo, interesó la condena en costas del acusado, incluidas las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil, solicitó la condena del acusado a indemnizar a la Sra. Natalia en la cantidad de 3.000 euros por las lesiones causadas, de 60.000 euros por daños morales y de 340 euros por la cantidad sustraída, con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien, modificando parcialmente su escrito inicial, quedando unido a las actuaciones el escrito de modificación, en el que introdujo como petición subsidiaria a la principal de absolución, y únicamente en lo que respecta a los hechos concernientes a Natalia , en los que estima concurrente la eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2º, la calificación de los hechos como un delito de agresión sexual de los arts. 179 y 180.1.5º, por el que propone una pena de 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a la víctima por tiempo de 5 años; de un delito de robo con violencia del art. 242.1 y 3, por el que propone una pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de una falta de lesiones del art. 617.1, por la que propone una pena de 1 mes de multa a razón de 6 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53. En materia de responsabilidad civil, la solicitada por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Evacuados los informes por las partes, el Tribunal concedió la última palabra al acusado, de cuyo trámite hizo uso, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas, han resultado acreditados los siguientes hechos:

1.-En fecha 13 de Noviembre de 2010, la Sra. Virtudes , denunció ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Reus que ese mismo día había sido abordada en la Calle Venus de la localidad de Cambrils, por un individuo que portaba un cuchillo y llevaba el rostro cubierto con un pasamontañas, que intentó robarle y que la sometió a actos de naturaleza sexual.

2.-En fecha 17 de Diciembre de 2010, Doña. Ascension denunció ante la Comisaría de Cambrils, que el 3 de Diciembre de 2010 fue asaltada en la Calle Orquídea de la localidad de Cambrils, por un individuo que llevaba una navaja automática y el rostro cubierto con un pasamontañas, que le dijo que eso era un atraco y que la quiso llevar a una zona apartada, sin conseguir su propósito puesto que pasaron por el lugar unos vehículos y el individuo huyó.

3.-Alrededor de las 20:30 horas del 19 de Noviembre de 2010, cuando Doña. Coro López se encontraba a punto de introducirse en su vehículo, que tenía estacionado en el parking exterior del establecimiento MERCADONA, situado en la Calle Morató de la localidad de Cambrils, se vio sorprendida por un individuo con pasamontañas oscuro que le cubría toda la cara y un cuchillo en la mano grande y delgado, tipo jamonero, que se sentó en el asiento delantero derecho del coche, estando todavía la Sra. Coro López fuera, y le dijo que se sentara, que no le iba a pasar nada, contestándole aquélla que qué quería y respondiéndole el individuo que el dinero. La Sra. Coro López le lanzó el bolso por el interior del vehículo y el individuo le dijo que no quería el bolso, sino el monedero, y que se lo diera ella, lo que así hizo la Sra. Coro López cogiendo nuevamente el bolso, extrayendo el monedero y lanzándoselo al individuo, que salió del coche, aprovechando ese momento la víctima para introducirse en el vehículo y abandonar el lugar, mientras el sujeto miraba el monedero, en cuyo interior había 5 euros, el D.N.I, el permiso de conducir, la tarjeta de la Seguridad Social y varias tarjetas de crédito.

4.-Alrededor de las 21:30 horas del 3 de Diciembre de 2010, cuando Doña. Paulina se dirigía a su domicilio mientras hablaba por el teléfono móvil con uno de sus hijos y pasaba por la Calle Països Catalans de Cambrils, la asaltó por la espalda un individuo que portaba un pasamontañas provisto de dos aberturas para los ojos, una chaqueta oscura de invierno y un cuchillo de grandes dimensiones, que le colocó en el cuello, ofreciéndole en ese momento la Sra. Paulina el bolso. El individuo la trasladó, con el cuchillo todo el tiempo en el cuello, a un lugar donde había muchos árboles y donde la Sra. Paulina le entregó el bolso, los teléfonos móviles que llevaba, documentación personal y la tarjeta de crédito, de la que le pidió el número PIN, bajo la amenaza de que si se lo daba incorrecto volvería y la mataría, obedeciendo la Sra. Paulina y proporcionándole el número secreto de la tarjeta. Posteriormente, le ordenó que se quitara la ropa y que le mostrara los pechos, procediendo el individuo a tocárselos, del mismo modo que los genitales, al tiempo que le decía que no la iba a violar, que sólo la quería tocar, todo ello sin quitarle el cuchillo del cuello. Mientras esto sucedía, pasó un coche de la policía y el individuo salió huyendo.

5.-Alrededor de las 20:00 horas del 3 de Enero de 2011, después de que Doña. Natalia hubiera colocado en el maletero de su vehículo, que tenía estacionado en el parking exterior del MERCADONA, sito en la Calle Morató de Cambrils, la compra que había realizado en el citado establecimiento, y una vez se hubo introducido en el coche y colocado el cinturón de seguridad, el acusado Imanol abrió la puerta delantera derecha y se sentó en el asiento del copiloto, portando una media semitransparente de color carne que le cubría toda la cabeza hasta el cuello, y por cuya parte superior le salía un mechón de pelo entrecanoso, con un cuchillo en la mano de mango negro y hoja con un rebaje en el borde, guantes negros de lana y ropa oscura. La Sra. Natalia le ofreció el bolso, sin que el acusado lo aceptara, obligándola a desplazarse con el coche hasta un solar situado a unos metros del parking y pararlo debajo de unos pinos, por detrás de los cuales pasaba la carretera nacional, tratándose de un lugar apartado pero urbanizado, dotado de farolas en los alrededores y a unos metros del supermercado. Una vez allí, el acusado le pidió el dinero, el D.N.I, la tarjeta de crédito y el número PIN de la misma, exigiéndole que le proporcionara el verdadero número secreto pues en caso contrario le cortaría el cuello. La Sra. Natalia procedió a darle 40 euros, el documento de identidad y la tarjeta bancaria que llevaba en su bolso, así como el número PIN, que el acusado memorizó. Posteriormente, le dijo que se quitara la ropa por completo, primero la parte de arriba, desproveyéndose de un guante para tocarle un pecho, y después la de abajo, procediendo a tocarle los genitales. Le hizo masturbarle y hacerle una felación, introduciéndole el pene en la boca, procediendo posteriormente a penetrarla vaginalmente sin preservativo, trasladándose previamente al asiento de la conductora, que le hizo desplazar hacia atrás. El acusado decía a la Sra. Natalia que si hacía todo lo que él quería no le haría daño, que pertenecía a una organización y que era un protocolo que tenía que seguir. Por último, el acusado se fue, quitándole las llaves del coche y diciéndole que se las dejaba fuera, no sin volver a pedirle nuevamente el número secreto de la tarjeta, que había memorizado momentos antes, diciéndole asimismo que no dijera nada en dos días porque si no iría a por ella y su familia.

Durante todos estos hechos, que se prolongaron durante unos quince o veinte minutos, el acusado no soltó en ningún momento el cuchillo de su mano, y concretamente, durante la penetración vaginal, mientras permanecía encima de la víctima tuvo el cuchillo en la mano apoyada en el borde interior de la ventanilla, a unos veinte centímetros de aquélla.

El mismo día, durante los minutos que transcurrieron entre las 20:30 y las 20:34 horas, el acusado estuvo operando en el cajero automático exterior de la entidad bancaria CAIXA TARRAGONA, sito en el Carrer Pere III de Cambrils, intentando extraer, en primer término, un importe de 500 euros, que al no ser expendido por la máquina, le llevó a realizar un segundo intento, en el que consiguió extraer 300 euros con la tarjeta VISA de la Sra. Natalia , de la cuenta bancaria que ésta, junto con su esposo, tienen en la entidad IBERCAJA de Cambrils.

La entidad IBERCAJA, bajo la cobertura del seguro de la tarjeta de crédito, reembolsó a la Sra. Natalia 270 euros.

Como consecuencia de la agresión sexual sufrida, la Sra. Natalia resultó con lesiones psíquicas consistentes en un estrés postraumático, que le restó como secuela para la que fueron fijados 90 días no impeditivos como tiempo de estabilización estándar, y ha tenido que ser sometida a terapia profiláctica de enfermedades de transmisión sexual (venéreas, SIDA y hepatitis) siguiendo controles y medicándose por tal motivo.

6.-El acusado presentaba, a fecha de los hechos, un patrón de consumo de alcohol compatible con un trastorno por abuso.

CUESTIONES PREVIAS

PRIMERA.-Como hemos indicado en los Antecedentes Procedimentales, por el Ministerio Fiscal se interesó -dado que se trataba de una testigo que no había comparecido pese a haberse realizado en la oficina judicial de esta Sección las gestiones oportunas para su localización en el extranjero y su declaración mediante videoconferencia-, la lectura de la declaración sumarial de Doña. Virtudes vía art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no solicitándolo respecto de Doña. Ascension , respecto de la que se daba la misma situación de incomparecencia, dado que no obra en la causa declaración sumarial de la misma. A esta petición se sumó la acusación particular.

La Sala, tras la oportuna deliberación, como igualmente hemos adelantado, puso de manifiesto a las partes los concretos pasajes de la causa en los que interviene la Sra. Virtudes (denuncia judicial, declaración policial y reconocimiento en rueda) y el hecho de que no obra declaración sumarial, así como los argumentos que llevaron al Tribunal a denegar la aplicación del art. 730 de la Ley procesal penal , ante lo cual las acusaciones pública y particular formularon protesta.

Partimos, entonces, de un supuesto en el que no contamos con declaración ante el Juez de Instrucción, sino con una denuncia ante el Juzgado en presencia del Juez y del Secretario Judicial, así como con la declaración policial y el reconocimiento en rueda ante el Juez y el Secretario Judicial. Dejando a un lado el reconocimiento en rueda como prueba preconstituida, que en el presente caso simplemente determinó un reconocimiento con una seguridad del 80 %, de por sí insuficiente, sin otros elementos, en especial careciendo del relato de la víctima, resta por analizar el valor de su denuncia unilateral en el Juzgado y de su declaración policial.

Nos situamos así, por un lado, ante intervenciones en el Juzgado prestadas sin contradicción, y, por otro, ante una declaración en sede policial.

Para abordar el análisis de la cuestión planteada en el concreto supuesto que nos ocupa, debemos partir de que en nuestra tradición jurídica, la forma natural de refutar las manifestaciones incriminatorias que se vierten contra un acusado es el interrogatorio personal del testigo practicado en el acto del juicio oral. Así lo recoge el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ) cuando dispone que es derecho mínimo de todo acusado el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra'. Este derecho es un aspecto específico de la idea de juicio justo. Las pruebas deben normalmente ser presentadas en una audiencia pública en presencia del acusado para poder tener, ante el Juez, una discusión racional ordenada basada en el principio de contradicción (por todas, SSTC 195/2002, de 28 de Octubre ; 206/2003, de 1 de Diciembre ; y 345/2006, de 11 de Diciembre ).

No obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de Junio , nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general admite excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.

Dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de Octubre , 153/1997, de 29 de Septiembre , 12/2002, de 28 de Enero , 195/2002, de 28 de Octubre , 187/2003, de 27 de Octubre , y 1/2006, de 16 de Enero ). En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 1 y 3 d) del art. 6 del CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de Noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de Junio de 1992, caso Lüdi , 23 de Abril de 1997, caso Van Mechelen y otros; 10 de Noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta ; y 20 de Abril de 2006, caso Carta). Por ello, de forma reiterada, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en los pronunciamientos citados que 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'.

Tal como se recoge en la STS nº 1055/2011, de 18 de Octubre (Ponente: Sr. Colmenero), 'la cuestión relativa a la posibilidad de valorar como única prueba de cargo las declaraciones de acusados y testigos realizadas ante la policía y no ratificadas, o rectificadas, ante las autoridades judiciales, ha sido examinada en numerosas ocasiones tanto por esta Sala como por el Tribunal Constitucional con criterios no siempre coincidentes en su integridad en ambas sedes, aunque la evolución de la jurisprudencia de los dos tribunales, permite considerar actualmente resuelta la cuestión en el sentido en que luego se dirá ( STC nº 68/2010 y STS nº 726/2011 )'.

Se ha entendido, como principio, que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas con eficacia enervante de la presunción de inocencia son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y, ordinariamente, de publicidad, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, como venimos razonando, excepciones, pues no puede negarse todo valor probatorio para cualquier caso a las diligencias sumariales. Sin embargo, como tales excepciones, han de cumplir algunos requisitos o exigencias mínimos y no deben ser extendidas a supuestos distintos.

Concretamente, en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 448 , 449 , 777.2 y 797.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contemplan supuestos de prueba preconstituida, y los artículos 714 y 730 del mismo cuerpo legal , permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. La jurisprudencia ha entendido que el Tribunal puede atender razonadamente a una u otra declaración para establecer el relato fáctico. Se trata, por tanto, de la incorporación al plenario, como pruebas, del resultado de diligencias sumariales para que el Tribunal pueda proceder válidamente a su valoración.

Además de los primeros casos, en los que la presencia e intervención del Juez de Instrucción viene expresamente exigida en el precepto legal, debe entenderse que, como expresa rotundamente la STC 206/2003 , 'debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero , F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim «se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía»'. Sólo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles; entre ellas, siempre, la presencia del Juez.

Ya había advertido la STC 31/1981 , que la declaración prestada ante la policía, 'al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim ', por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados, han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios (en este mismo sentido, STC 217/1989, de 21 de Diciembre ; 303/1993, de 25 de Octubre ; 79/1994, de 14 de Marzo ; 22/2000, de 14 de Febrero , y 188/2002, de 14 de Octubre ).

Según recoge la STS nº 260/2012, de 4 de Abril (Ponente: Sr. Andrés Ibáñez) «...el art. 297 de la propia ley es claro al disponer que 'los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de policía judicial [...] se considerarán denuncias para los efectos legales'. Es decir, a todos los efectos del proceso. Y lo mismo al subrayar que, para que las declaraciones de los funcionarios policiales 'tengan el valor de declaraciones testificales', deberán versar sobre 'hechos de conocimiento propio', es decir, sobre actos o datos (extraprocesales) de los que supieren por sí mismos, y no a través de las manifestaciones de otros.

En la STC 79/1994 , se indicaba que «tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible, estableciendo claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales'( STC 217/1989 ).

La citada doctrina fue confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de Febrero , y 206/2003, de 1 de Diciembre . En tales resoluciones se afirmó que, «a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo».

Más recientemente, en la STC nº 68/2010 , el Tribunal Constitucional, en un supuesto relativo a la valoración como prueba de cargo de la declaración de una coimputada prestada en sede policial y luego no ratificada ante el Juez, vuelve a incidir en esta cuestión afirmando que 'la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial', declarando vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al haberse tomado en cuenta para fundar la condena un testimonio prestado ante la policía, lo que, entiende el Tribunal Constitucional, le exime, por lo demás, de analizar si dicho testimonio de la persona coimputada había sido o no debidamente corroborado por otros datos objetivos y, en concreto, si a tales efectos podía ser válido el testimonio de referencia de los agentes policiales. En la medida en que dicho testimonio (de los agentes de policía) es utilizado en el razonamiento explicitado por los órganos judiciales como elemento de corroboración del testimonio de la coimputada cuya invalidez acaba de declararse, la suficiencia o insuficiencia de tal corroboración resulta ya irrelevante en este proceso, una vez se ha declarado la falta de validez como prueba de cargo de la declaración a corroborar.

Reitera la STS nº 258/2012 (PonenteS Sr. Martínez Arrieta) ' cuando éste (el testigo directo) comparece ante el Tribunal y declara rectificando sus declaraciones policiales, el contenido inculpatorio de estas últimas no puede ser tenido en cuenta como prueba de cargo mediante su introducción a través de la declaración de los agentes que la presenciaron. En primer lugar, porque se trata de una declaración referencial cuando se dispone del testigo directo, y tanto la doctrina como la jurisprudencia rechazan la sustitución del testigo directo por el referencial cuando se trata de la única prueba de cargo; y en segundo lugar, lo que se constituye en elemento decisivo, porque no se prestó ante el Juez, sino ante los mismos que ahora declaran sobre su realidad y circunstancias; y se contrapone en sentido de una declaración prestada ante el Juez con el de otra que no lo fue.'

Bajo tales premisas y traído al caso, nos encontramos así, con la circunstancia de que las intervenciones de Doña. Virtudes en sede judicial no fueron prestadas de forma contradictoria y por tanto con todas las garantías que, en su caso, podrían autorizar su introducción en el plenario por la vía interesada por la acusación pública. Y con la circunstancia de que la declaración en sede policial tiene vetado su acceso al plenario cuando no ha sido ratificada a presencia judicial, y se erige como desprovista de valor de prueba de cargo apta para enervar el principio de presunción de inocencia.

Pero no sólo eso, sino que, apurando el análisis de la cuestión planteada, y aun de considerar que las manifestaciones preprocesales (judiciales y policial) de la testigo gozaran de la exigencia de contradicción necesaria para poder acceder al plenario por la vía del art. 730 de la Ley procesal penal , tampoco identificamos que el supuesto concreto de la Sra. Virtudes encuentre encaje en el contenido del precitado artículo y la jurisprudencia recaída sobre el mismo.

El antedicho precepto, recoge la posibilidad de dar lectura, a instancia de cualquiera de las partes, de las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

En el concreto caso que nos ocupa, se intentó por la Sala la realización de la testifical plenaria de la Sra. Virtudes , que se encuentra en Perú, mediante videoconferencia, señalándose a tal efecto día y hora para su práctica, que sin embargo no se ha podido llevar a término al haberse negado la testigo a declarar.

Sobre el particular, cabe traer a colación la STS 382/09, de 6 de Abril , que no considera como imposibilidad de declarar la residencia en el extranjero de quien estaba localizado en su país y pudo haber declarado por videoconferencia conforme al art. 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La inexigibilidad de la comparecencia a juicio de los residentes en el extranjero del art. 410 de la Ley procesal penal , no equivale a la imposibilidad de declaración en el plenario porque no se impide su citación a través de las normas sobre asistencia recíproca internacional en el ámbito penal, ni se impide su declaración en el extranjero a través del auxilio judicial.

En el mismo sentido, aunque desde otro punto de vista, o situados en otro contexto, la ya citada STS 382/2009, de 6 de Abril , consideró como indebida denegación la prueba testifical de la víctima que estaba localizada en su país y pudo haber declarado mediante videoconferencia, pues como precondición previa deberá acreditarse de forma razonable que se han llevado a cabo todos los esfuerzos posibles para obtener la presencia del testigo en el plenario.

Trasladado al caso, la Sala no denegó, sino que admitió como prueba la testifical de la Sra. Virtudes , la localizó en su país y se intentó su declaración en el extranjero a través del auxilio judicial mediante videoconferencia, agotando todos los esfuerzos posibles para obtener su declaración plenaria por este medio, que ella rehusó, tal como consta en el folio 152 del Rollo de Sala, manifestando al Juzgado Penal de Lima que no deseaba declarar nuevamente.

No podemos equiparar esta situación a imposibilidad de declarar en el juicio oral, que pudiera justificar la lectura de las diligencias sumariales conforme al art. 730. La testigo estaba localizada y a disposición del Tribunal, siendo el óbice que impidió materializar su testimonio del todo extraño a la imposibilidad de declarar, de modo que no puede entenderse como identificable con causas objetivas de imposibilidad, como pudieran serlo, a título de ejemplo, la muerte o enfermedad del testigo, o su ilocalizabilidad, que serían, entre otras, las que vendrían a integrar el supuesto que contempla el art. 730, y que permitirían orillar, en esos casos y en concretas circunstancias de imposibilidad, el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el juicio oral, puesto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial.

El art. 730 no debe ser interpretado extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad de la diligencia en el juicio oral, de modo que, estando la testigo localizada y a disposición del Tribunal y no existiendo una imposibilidad de declarar, pese a lo cual no lo hace, debe quedar excluida la equiparación de dicha situación a una imposibilidad de reproducción en esa fase procesal para justificar la aplicación del repetido art. 730, que quedaría así desvirtuado, apartándolo de su fundamento y desnaturalizando su condición de excepción, por lo que no estimamos posible la reintroducción en el plenario por esa vía indirecta.

SEGUNDA.-También indicábamos en los Antecedentes Procedimentales que por el Ministerio Fiscal se interesó, con adhesión de la acusación particular y sin oposición de la defensa, que se adoptara como medida de protección la interposición de una mampara para evitar la confrontación visual de las víctimas comparecidas con el acusado en el momento de prestar declaración, y que diferimos la decisión sobre la oportunidad de la medida al momento de las respectivas declaraciones, previo informe del técnico de la Oficina de Atención a la Víctima que, una vez obtenido, nos permitió constatar la procedencia de acceder a lo interesado.

En efecto, el técnico informó, respecto de las testigos Doña. Coro López , Paulina y Natalia , que resultaba aconsejable la utilización de medios de protección visual para facilitar el desarrollo de la declaración y protegerlas de los efectos victimizadores que les pudiera suponer entrar en contacto visual con el acusado. Además, una de las testigos, concretamente la Sra. Paulina , presentaba un cuadro de sintomatología postraumática directamente relacionado con los hechos objeto de enjuiciamiento, con dolores de estómago o nerviosismo al ver una figura masculina por la calle, y todas ellas verbalizaron su deseo de no verlo.

De este modo, pudimos constatar las razones justificativas de la medida a la luz de lo dispuesto en los arts. 120 de la Constitución Española , 232 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 15.5 de la Ley 35/95 de Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual , interpretados conforme a la doctrina constitucional, por considerar que resultaba razonable, en términos de proporcionalidad, asegurar adecuadas condiciones anímicas en las víctimas para someterse al interrogatorio y reducir los efectos de victimización secundaria que podía comportar el proceso que nos ocupa, asegurando al tiempo que la colocación de la mampara no impidiera al acusado la comunicación con su letrado, que durante todo el tiempo que duraron las testificales, tuvo a escasos metros de distancia y a su vista para que, si así lo deseaba, pudiera realizarle las indicaciones que estimara oportunas, sin que por tanto la medida acordada supusiera merma alguna del derecho de defensa.

Fundamentos

PRIMERO.- Justificación probatoria.

1.-Hemos de partir, en primer término, tal como resulta del relato fáctico, de que hemos obtenido prueba suficiente como para enervar el principio de presunción de inocencia del acusado en el caso de los hechos cometidos contra Doña. Natalia , mas no así en los restantes casos respecto de los que también se ha formulado acusación por el Ministerio Fiscal. Y ello, por lo siguiente:

De una parte, carecemos de prueba en lo que se refiere a las Sras. Virtudes y Ascension , no comparecidas a juicio en las circunstancias que hemos expuesto extensamente en la primera de las cuestiones previas analizadas, sin que por tanto hallamos podido obtener elementos incriminatorios que hipotéticamente pudieran haberse extraído de sus declaraciones como presuntas víctimas de los respectivos delitos que por la acusación pública se han venido atribuyendo al acusado, quedando excluida la posibilidad de introducir en el plenario las intervenciones sumariales de la Sra. Virtudes , por lo ya razonado, sin que ello siquiera se halla planteado respecto de la Sra. Paulina , de la que no consta intervención en fase de Instrucción, salvo el reconocimiento en rueda y del cuchillo, con resultado negativo en ambos casos.

Respecto de la documental -reconocimiento fotográfico y del cuchillo en sede policial de la Sra. Virtudes y reconocimiento en rueda (del 80 % según ella misma manifestó) en el Juzgado (folios 318, 337, 338 y 339)-, poco tenemos que decir, puesto que no aporta ningún dato, que por sí solo, careciendo de declaración plenaria de la víctima, venga a relacionar al acusado con los hechos que se le han atribuido en referencia a la citada testigo no comparecida, sin que tampoco del informe del laboratorio de medicina legal obrante a los folios 305 y 306, sobre el resultado de la analítica para la determinación de la presencia de semen en el hisopo bucal de la Sra. Virtudes permita alcanzar conclusión alguna, en tanto que arrojó resultado negativo; y tampoco existe siquiera, en lo que hace a la Sra. Ascension , reconocimiento alguno del autor, puesto que, exhibidas que le fueron las fotografías en Comisaría, y comparecida en el Juzgado de Instrucción para reconocimiento en rueda, manifestó no reconocer a ninguno como su agresor (folios 320 y 340), lo que cabe predicar, y por las mismas razones que en el caso anterior, del reconocimiento del cuchillo (folio 340). En definitiva, nos hallamos, hasta el momento, ante la imposibilidad de comprobar la verosimilitud y la corroboración periférica de unas declaraciones no prestadas, y así, no disponemos de relato de hechos sobre el que construir la valoración probatoria y el posterior juicio normativo.

De otra parte, adolecemos de prueba igualmente en lo que hace a Doña. Coro López y Paulina , en tanto que, si bien comparecieron a juicio y relataron los hechos de los que fueron víctimas -que hemos tenido por ciertos pues nos resulta incuestionable la veracidad de todas sus manifestaciones y por tanto la realidad de ambos sucesos-, ello no obstante, en lo que se refiere a la Sra. Coro López , tal como ella misma nos relató -coherentemente con el resultado negativo del reconocimiento en rueda (folio 319)-, no pudo percatarse de ningún rasgo físico del asaltante dado que llevaba un pasamontañas oscuro que le cubría toda la cabeza, y no pudo percatarse tampoco de su complexión y estatura, refiriéndose a aquella persona como 'un bulto', manifestando, en lo que se refiere a los cuchillos que le fueron exhibidos en el plenario como piezas de convicción, que había uno de ellos que se parecía al que vio en manos del asaltante; y en lo que se refiere a la Sra. Paulina , no consta reconocimiento fotográfico ni en rueda, y en el plenario refirió que no pudo ver ningún rasgo físico de la persona que la asaltó, que llevaba un pasamontañas con agujeros para los ojos con el resto del rostro cubierto y una chaqueta de invierno, que al serle exhibida no reconoció como la que portaba aquella persona. También manifestó que no creía que lo pudiera reconocer si lo volviera a ver e, instada para mirar a través de la ventanilla de la mampara que se interpuso para evitar la confrontación visual con el acusado, manifestó que la estatura y la complexión sí eran coincidentes con las del agresor, pero en cuanto al rostro, que no lo sabía. Sí hubo en el Juzgado de Instrucción diligencia de reconocimiento de las piezas de convicción (folio 650), pero manifestó en aquella sede que no recordaba el cuchillo y que de ser alguno, sin estar segura, sería el indicio E-2, y también hubo exhibición de las piezas igualmente en el plenario, manifestando la Sra. Paulina que el que más se parecía era el indicio E-1.

Con esta pobreza, o, si se quiere, inconsistencia de datos, insistimos, no podemos extraer elemento incriminatorio que nos sirva para establecer la autoría de los hechos respecto de las presuntas víctimas referidas.

Llegados a este punto, quedaría por analizar, dado que se ha introducido como uno de los elementos incriminatorios en el plenario precisamente a raíz del resultado de la investigación policial, el modus operandide los distintos actos cometidos contra todas las que figuran como víctimas en esta causa, para ver si del mismo podemos extraer base para la autoría y la condena del acusado por los hechos que se le atribuyen respecto de las Sras. Virtudes , Ascension , Coro López y Paulina . Para ello, y con carácter previo, hemos de partir de lo restrictivo que ha resultado ser el criterio de la jurisprudencia a la hora de establecer la autoría con fundamento en el modo de actuar, que viene definido como uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito, llegando a rechazar el Tribunal Supremo la relevancia del modus operandia tales efectos.

Descendiendo al concreto caso que nos concierne, analizaremos la información proporcionada por las denunciantes. Así, Virtudes , tal como resulta de su denuncia y de las diligencias policiales, que podemos analizar a los efectos que nos ocupan -del mismo modo que las diligencias relativas a Ascension y al resto de las víctimas-, que no son otros que comparar las distintas formas de proceder el asaltante de cada una de ellas para poder, o no, establecer una conexión acerca de la autoría, refirió que el sujeto llevaba un pasamontañas con tres agujeros para los ojos y la boca y una bandera jamaicana en el entrecejo. Ascension , que llevaba un pasamontañas marrón con dos agujeros para los ojos, sin ninguna otra característica. Coro López , que llevaba un pasamontañas oscuro que le tapaba toda la cabeza, con la parte inferior amarilla y un dibujo. Y Paulina , que llevaba un pasamontañas oscuro con agujeros para los ojos y un emblema de color verde en forma de hoja de marihuana en la parte de la frente.

Frente a ello, Natalia describe que su agresor portaba una media de color carne enfundada en la cabeza. Y además aporta el dato de que llevaba guantes, no referido por ninguna de las otras denunciantes.

En cuanto al arma utilizada, Virtudes la describe como un cuchillo ancho, de unos 20 centímetros de hoja, que era del mismo color que el mango, y oxidado. Ascension , como una navaja automática que le puso en el cuello. Coro López , como un cuchillo grande y delgado de tipo jamonero. Y Paulina , como un cuchillo de grandes dimensiones que le colocó en el cuello.

Natalia , por su parte, lo describió con unas características muy especiales, no referidas por ninguna de las otras presuntas víctimas, como un cuchillo de cocina, no jamonero, de hoja no lisa con un rebaje en el borde.

Respecto de los hechos, Virtudes denuncia haber sido víctima de un robo y agresión sexual, habiendo sufrido mucho daño. Incluso resultó, como aparece en la documental médica, con lesiones físicas a nivel de genitales internos y externos. Ascension , que fue víctima de un intento de robo. Coro López de un robo, y Paulina de un robo y tocamientos.

Natalia fue víctima de un robo y de una agresión sexual, manifestando que no sufrió daño físico, resultando de hecho que no sufrió lesiones de este tipo.

Con tales datos podemos colegir ya, sin necesidad de seguir ahondando en ello, que las cuatro denunciantes respecto de las que no hemos obtenido prueba, aportan información en parte coincidente en lo que respecta al modus operandidel sujeto que las acometió, pero también con diferencias que vienen a debilitar la coincidencia a los efectos de poder fundar en la misma la culpabilidad y la condena del aquí acusado, para lo que se requiere, en aras a la enervación del principio de presunción de inocencia, una mayor contundencia en las similitudes, sobre todo si tenemos en cuenta la restricción establecida por el Alto Tribunal al respecto. Pero es que, a mayor abundamiento, las cuatro muestran diferencias todavía más evidentes con respecto a los hechos cometidos en la persona de Natalia , que es la única de la que hemos obtenido prueba para condenar, tanto en lo que se refiere al uso del disfraz (todas pasamontañas -con bandera de Jamaica y símbolo de hoja de marihuana-, y Natalia media de color carne), como al arma utilizada (cuchillo con especiales características no descritas por ninguna de las otras denunciantes), como a los actos a los que fue sometida (aparte del robo, que sí sería coincidente con las demás, la agresión sexual sin sufrir daño físico).

Siendo así las cosas, el pronunciamiento acerca de los hechos relativos a las cuatro denunciantes distintas de Natalia , debe ser necesariamente absolutorio.

2.-Centrados ya en la valoración del cuadro probatorio respecto de los hechos cometidos contra Natalia , identificamos sin especial dificultad, dada la riqueza de la prueba que hemos obtenido, la realidad de los sufridos por la víctima y de su autoría.

Como instrumento reconstructivo esencial, la Sala ha contado con el testimonio de Natalia , que procedió a relatar las circunstancias tanto nucleares como periféricas en las que se desarrollaron los hechos justiciables, en virtud de las cuales hemos construido, junto con el resto de las pruebas, el relato fáctico de esta sentencia.

El acusado, respecto de estos concretos hechos, manifiesta que tiene problemas con el alcohol y que en Enero de 2011 tuvo una gran recaída, de modo que no recuerda ni cuando llegaba a casa de lo mal que estaba. No recuerda si en aquella fecha estuvo en la calle Morató y tan pronto manifiesta que no recuerda los hechos como que niega haberlos cometido.

Atendiendo a la naturaleza de los hechos justiciables, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor que se otorgue al testimonio de la presunta víctima, que afirma la realidad de los mismos, y del acusado, que los niega. Los restantes medios de prueba -testificales y periciales-, vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios de la presunta víctima y del acusado, careciendo por sí mismos de virtualidad para fundar exclusivamente en ellos la declaración de condena pretendida por las acusaciones.

Debe partirse de la premisa sentada por la jurisprudencia, de que la prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia puede venir integrada exclusivamente por la declaración testifical de la víctima, siempre que permita reconstruir tanto la existencia del hecho punible, como la concreta participación en el mismo del inculpado.

En supuestos como el que nos ocupa, en particular en delitos de índole sexual, la jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama la necesidad de someter el testimonio de la víctima a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, teniendo en cuenta, entre otros extremos, las circunstancias psicofísicas del testigo, el contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve, las relaciones que le vinculaban con el inculpado, el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible, la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración, la persistencia en la voluntad incriminatoria, la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe, la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo en función de las circunstancias concretas, y la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad con otros hechos o circunstancias espacio- temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

En el presente supuesto, la declaración de Natalia viene dotada de todos y cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la enervación del principio de presunción de inocencia, pues, de un lado, no se observa en aquélla móvil alguno de enemistad, malquerencia, resentimiento o venganza que pudiera poner en cuestión la credibilidad de la versión que ofrece, en tanto que acusado y víctima no se conocían previamente, por lo que no apreciamos atisbo alguno de motivo espurio que pudiera haber llevado a Natalia a deponer en el sentido que lo hizo.

Confirmada la ausencia de incredibilidad subjetiva, se hace necesario depurar los elementos objetivos exigidos por la jurisprudencia para dotar a la declaración de la víctima de aquella fuerza enervatoria.

Así, la verosimilitud de su testimonio, constatada por corroboraciones periféricas, que en el presente supuesto se muestran abundantes y algunas de ellas determinantes. Contamos, por una parte, con la prueba testifical de su marido, Luis Miguel , que viene a corroborar la realidad de las llamadas que le hizo su esposa, en un estado tal que no podía ni hablar, así como el estado en que la encontró cuando llegó al lugar acompañado por un vecino al que había contado lo que pasaba, describiéndola como hundida y aterrada. La propia Natalia relató que no atinaba ni a ponerse la ropa después de haber abandonado el lugar su agresor, y el vecino, Alejandro , corrobora tales extremos relatando que el marido de Natalia fue a buscarlo contándole lo sucedido y que ambos se dirigieron al lugar, encontrando el coche y a Natalia en su interior semidesnuda. Sobre el estado que presentaba Natalia después de acontecidos los hechos, contamos igualmente con la testifical del agente Mosso d'Esquadra con TIP NUM011 , que intervino en las diligencias posteriores llevándola al hospital y después tomándole declaración, y que refirió haberla visto muy alterada, con los ojos hinchados de haber llorado, muy nerviosa, despeinada y con el rimmel corrido.

Contamos igualmente con el parte médico del Hospital Sant Joan de Reus (folios 120 y 356), al que fue llevada Natalia y en el que fue examinada tanto por el facultativo del referido centro hospitalario como por el médico forense Don. Desiderio el mismo día de los hechos (aunque el informe forense fue emitido al día siguiente tal como aclaró el Dr. Desiderio , constando en el mismo la fecha de su emisión, que no la del reconocimiento médico). Consta en el referido informe hospitalario que la examinada presentaba erosiones en caras laterales de introito y horquilla vulvar, viniendo ello constatado por el informe forense del Dr. Desiderio (folios 299 y 300), en el que se venía a especificar que los hallazgos objetivados (pequeñas erosiones), que no calificó como lesiones, eran compatibles con una relación sexual reciente, y que venían favorecidos por el tratamiento que seguía la víctima, la cual le indicó que eran habituales después de una cópula. El perito manifestó igualmente que recogió muestras para enviar a analítica, y el médico forense Don. Moises , que participó en la analítica de las muestras (hisopo y lavado vaginal y bucal) y en el respectivo informe del Instituto de Medicina Legal (folios 270 a 272), en el que se venía a constatar el importante dato de que se observó la presencia de semen en vagina, aclaró en el plenario que se realizó la analítica sobre las muestras remitidas por el Dr. Desiderio y que dio resultado positivo de PSA y se visualizaron espermatozoides en lavado vaginal, y negativo en bucal, así como que la forma de proceder era guardar una parte alícuota de la muestra en el laboratorio y remitir otra parte igual a los peritos de Policía Científica para comprobación de ADN.

Ello nos lleva a la especialmente relevante pericial de la Unidad del Laboratorio Biológico de la Policía Científica, prestada conjuntamente por los peritos Mossos d'Esquadra con TIP NUM012 , NUM013 , y nº facultativo NUM014 , autores de los dictámenes obrantes a los folios 489 a 491 (identificación genética -expediente NUM015 -) y 552 a 559 (análisis de muestras biológicas), de los que resulta que se obtuvo de la muestra hisopo bucal del acusado un perfil genético coincidente con el ADN encontrado en el hisopo vaginal de la víctima. Ilustraron los peritos igualmente acerca del resultado arrojado por el análisis del hisopo bucal de la víctima, en el que encontraron componente femenino y otro componente que no pudieron distinguir porque estaba muy degradado, pero del que no obstante pudieron constatar que era diferente al de la Sra. Natalia , correspondiente por tanto a persona distinta.

Para terminar con la prueba pericial, contamos también con la practicada por el médico forense, Sr. Jesús , cuyo informe obra a los folios 689 a 691, que junto con su declaración plenaria, vino a constatar que la Sra. Natalia sufrió lesiones psíquicas consistentes en un estrés postraumático derivado de la agresión sexual sufrida, que le quedó como secuela, lo que asimismo viene reflejado en el informe de la psicóloga municipal del Ayuntamiento de Cambrils (folios 578 y 579), donde se recoge que la Sra. Natalia presentaba una sintomatología psíquica reactiva a la experiencia traumática vivida que puede considerarse como secuela.

Hasta aquí, podemos decir que la versión de la víctima viene corroborada por prueba testifical en la que no observamos merma alguna de credibilidad pues no apreciamos ningún elemento que nos haga dudar de la veracidad de los testimonios vertidos. Y corroborada igualmente por prueba objetiva de tal contundencia, que no nos permite albergar ningún género de duda sobre la concurrencia del requisito que acabamos de analizar, que no es otro que la verosimilitud del testimonio de la víctima.

Por último, el requisito objetivo de la persistencia en la incriminación se estima igualmente concurrente si se observa que Natalia ha venido manteniendo desde un inicio la misma versión de los hechos, resultando coincidentes sus manifestaciones preprocesales y plenarias, sin que hayamos podido identificar ningún tipo de desviación entre las mismas, mantenidas en todo momento tanto en lo que hace al hecho justiciable nuclear como en lo que hace a sus circunstancias periféricas.

Desde el principio, ha venido relatando el mismo itercon una riqueza de detalles que nos ha permitido, de forma particularmente valiosa, construir nuestra justificación probatoria. Desde el principio, también, ha venido reconociendo al acusado como la persona que le agredió, pues si bien iba con una media enfundada en la cabeza, la Sra. Natalia manifestó que era transparente y ello le permitió retener sus rasgos físicos. Así, obra al folio 194 el reconocimiento fotográfico, en el que consta la firma de Natalia estampada al pie de la fotografía del acusado, manifestando el testigo Mosso d'Esquadra con TIP NUM007 , que al practicarse la diligencia la víctima lo reconoció sin ningún género de dudas. Del mismo modo que obra al folio 321 el reconocimiento en rueda, en el que consta haberlo reconocido con una seguridad del 100% en las dos vueltas que se realizaron. Y finalmente, con el valor de prueba que la jurisprudencia otorga al reconocimiento plenario (vid. STS nº 263/12, de 28 de Marzo , con cita de otras muchas), contamos con el reconocimiento realizado a nuestra presencia en el propio acto del juicio, en el que, visualizando al acusado a través de la ventanilla de la mampara, aseguró de forma contundente que era la persona que la agredió, repitiendo en varias ocasiones 'es él'.

Por la defensa se quiso debilitar el resultado obtenido del reconocimiento del acusado, pretendiendo que la víctima, con anterioridad al primero de los reconocimientos efectuados -el fotográfico ante la policía-, tuvo oportunidad de ver uno de los fotogramas extraídos de la grabación del cajero automático, en el que aparece el acusado y sólo el acusado, de modo que habría estado precondicionada a identificarlo posteriormente como la persona que le robó la tarjeta de crédito y la agredió sexualmente. De hecho, se alegó por el Letrado del acusado en fase de informes que si la Sra. Natalia los vio antes del reconocimiento fotográfico, sería causa de nulidad de los reconocimientos posteriores.

Sin embargo, la Sala desecha tal posibilidad por lo siguiente (no sin antes reseñar que el propio acusado se ha reconocido como la persona que opera en el cajero y ha estampado su firma al pie de los fotogramas): a raíz de los hechos relatados por Natalia a la policía, entre otros, que le fue extraída una cantidad de dinero de su cuenta corriente en un cajero automático con la tarjeta que le había sido robada (hecho cuya justificación probatoria abordaremos más adelante), la fuerza policial procedió a investigar y pudo obtener las imágenes grabadas en el cajero automático en la franja horaria en que podía haber tenido lugar la extracción bancaria, según los datos proporcionados por Natalia , consiguiendo una serie de fotogramas con los que fueron realizando varias batidas por la localidad de Cambrils a fin de localizar al autor de los hechos, como así fue finalmente, procediendo a su detención (así resulta de las testificales de los agentes con TIP NUM000 , NUM005 , NUM006 y NUM007 ). Respecto de tal circunstancia, el agente NUM006 manifestó que en ocasiones disponen de fotoprinters que son mostrados a la víctima para que identifique al autor de un determinado hecho, pero que en este caso concreto no recordaba si fue así y que, de cualquier forma, si se hubiera dado esa circunstancia lo habrían hecho constar en las diligencias (y no consta). Y el agente NUM007 , que estaba seguro de que en ningún momento anterior al reconocimiento fotográfico en sede policial le fue mostrado el fotoprinter a la Sra. Natalia .

No contamos, entonces, con datos que nos permitan dudar de que la primera vez que la víctima procedió a realizar un reconocimiento del acusado, fue en sede policial mediante reconocimiento fotográfico integrado por la imagen de aquél y de otros tantos con rasgos físicos similares, por lo que nos resulta creíble el testimonio de la víctima sobre este particular (del mismo modo que sobre todos los demás), cuando dice, denotando ello su esfuerzo por ser sincera, que sí vio los fotogramas del cajero, aunque no antes del reconocimiento fotográfico en sede policial.

Para terminar, diremos que también desde un inicio Natalia reconoció el cuchillo y los guantes que llevaba su agresor, pues los identificó en la policía y posteriormente los reconoció en el plenario, a nuestra presencia, al serles exhibidos junto con varios cuchillos más y otras prendas de vestir. En efecto, ya en sede policial identificó los indicios 2 (guantes) y 3 (cuchillo) obtenidos por la policía en la diligencia de registro del vehículo del acusado, junto con otros indicios obtenidos en el mismo vehículo y en la entrada y registro domiciliaria (folios 145 a 148). El propio acusado reconoció también en el plenario los guantes como suyos y respecto del cuchillo, manifestó que si le fue encontrado en el coche o en su casa sería suyo. De este modo, la identificación de tales objetos como propios del acusado y llevados por éste en el momento de los hechos, nos resulta del todo convincente, y todavía más, si cabe, en lo que hace al cuchillo, teniendo en cuenta que Natalia aportó sobre el mismo -también desde un principio- determinadas características que lo hacían especial (hoja no lisa sino con una rebaba en el borde), relatando que su profesión era la de carnicera y que ello le permitía entender de cuchillos.

Por todo lo expuesto, la Sala ha apreciado en el testimonio de Natalia indiscutibles trazos de persistencia y de coherencia incriminatoria. Su propia actitud en el acto del juicio acredita un especial esfuerzo de objetividad y de precisión narrativa que nos permite descartar cualquier intento de exageración o de excesos incriminadores. Fue sincera al manifestar que el acusado no le causó daño físico, al manifestar que no le colocó el cuchillo en ninguna parte del cuerpo en ningún momento, al manifestar que desconocía si eyaculó, y también al manifestar que sí llegó a ver los fotogramas del cajero -aunque precisando que después del reconocimiento fotográfico-.

Siendo así las cosas, debemos convenir en que las pruebas obtenidas y practicadas respecto de los hechos acontecidos en el interior del vehículo de la víctima, se muestran del todo aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Del mismo modo que las pruebas obtenidas y practicadas en cuanto a los hechos cometidos a continuación en el cajero automático.

En efecto, por un lado, contamos con la documental obrante a los folios 387 y 388, consistente en copia de la cartilla bancaria a nombre de la Sra. Natalia y su esposo con cuenta corriente en la entidad IBERCAJA de Cambrils, y en extracto bancario de la cuenta con un asiento relativo a una extracción de 300 euros el 3 de Enero de 2011 con tarjeta VISA, realizado en otra entidad bancaria -que ha resultado ser CAIXA TARRAGONA- y con otro asiento relativo al reintegro realizado por IBERCAJA en concepto de 'seguro expolio cajero' por importe de 270 euros, con lo que ya obtenemos datos para tener por cierto lo afirmado tanto por la Sra. Natalia como por su marido acerca de que el mismo día de los hechos alguien extrajo de la cuenta del matrimonio aquella cantidad y que el banco, bajo la cobertura del seguro de la tarjeta de crédito reintegró parte del total extraído.

Contamos asimismo, como documental, con los fotogramas de la grabación obtenida de la cámara del cajero automático exterior de la entidad CAIXA TARRAGONA (folios 133, 134, 181 a 185, y 195 a 199) sito en el Carrer Pere III de Cambrils, que permiten visualizar la imagen del acusado y la fecha y hora de cada una de las imágenes (3 de Enero de 2011, hora: 20:30, 20:31, 20:32 y 20:34), en las que el propio acusado se ha reconocido, obrando incluso su firma estampada, pues la reconoció como tal, al pie de los fotogramas de los folios 181 a 185. Y contamos también con el visionado de la grabación del cajero, que practicamos en el plenario en fase de prueba documental con la intervención de todas las partes, y que nos ha permitido visualizar la secuencia completa (ya no fotogramas) desde las 20:27 horas del 3 de Enero de 2011, observando al acusado realizando la operación, que inicia a las 20:30 (con anterioridad y desde las 20:27 nadie opera en el cajero) hasta las 20:34 horas, con nerviosismo y agitación. A partir del minuto 20:34 continuamos visionando la película unos minutos y comprobamos que tampoco nadie más opera a continuación del acusado.

Finalmente, sobre el posible desfase horario de la grabación, el agente con TIP NUM006 manifestó que, aunque en ocasiones lo hay, en este caso no fue así, pues lo comprobaron y no tuvieron duda de que la hora en la que se realizó la extracción bancaria era la que constaba en la grabación, así como que suele tratarse de una grabación continuada de la que ellos extraen los fotogramas.

Todo ello nos permite ya inferir, sin ningún género de duda, que la persona que extrajo de la cuenta los 300 euros en aquella fecha y en aquella franja horaria, era el acusado, y que lo hizo con la tarjeta de crédito de la Sra. Natalia .

Tenemos prueba más que suficiente, entonces, para considerar enervado el principio de presunción de inocencia y fundar nuestro pronunciamiento de condena, al estimar plenamente acreditada la realidad de los hechos y su autoría.

SEGUNDO.- Juicio normativo.

Los hechos declarados probados -circunscribiéndonos a aquellos en los que hemos podido establecer la autoría del acusado, por tanto a los que se cometieron contra la persona de Natalia -, son constitutivos de los siguientes ilícitos:

En primer término, de un delito de robo con intimidación con uso de armas u otros medios igualmente peligrosos previsto en el art. 242.1 y 3 del Código Penal , que fue el primero de los cometidos, y cuyos elementos típicos se decantan claramente de las circunstancias descritas en el relato fáctico. Así, la existencia de intimidación preordenada a la obtención de un lucro económico ilícito a costa del patrimonio ajeno, pues en el acto de apoderamiento, la víctima fue atemorizada con un cuchillo que portaba el acusado desde el mismo momento en que se situó en el asiento del copiloto del vehículo y que no soltó hasta que abandonó el lugar de los hechos, del mismo modo que fue amenazada cuando el acusado, después de haber obtenido el dinero que la Sra. Natalia llevaba en el bolso, su D.N.I y su tarjeta de crédito, le pidió el número de PIN de la tarjeta y le dijo que si no le daba el verdadero número le cortaría el cuello, volviéndoselo a pedir antes de salir del coche, todavía con el cuchillo en la mano.

De este modo, la aplicación del ordinal 1 del precitado art. 242 resulta incontestable, en tanto que la concurrencia de la intimidación se infiere sin dificultad del modo de proceder del acusado, que hizo uso del cuchillo que portaba con esa expresa finalidad intimidatoria, sin duda conseguida, pues obtuvo su propósito y la propia víctima manifestó en el plenario que, pese a haberse planteado quitarse el cinturón de seguridad y salir del coche, temió por su vida porque pensó que el acusado le podía 'pinchar' de verdad.

De la misma forma, resulta incontestable la aplicación del ordinal 3, que obliga a imponer la pena en su mitad superior cuando se hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos.

El empleo de tales armas o instrumentos supone una potencialidad lesiva para otros bienes jurídicos distintos del patrimonio, como son la vida o la integridad física del sujeto pasivo, creando un riesgo para la víctima y disminuyendo su capacidad de oposición y defensa. En el presente supuesto, obrando como pieza de convicción el cuchillo que portaba el acusado, se patentiza, dadas sus características, que pudimos observar directamente en el plenario al ser exhibida, su potencialidad como objeto vulnerante y lesivo. Por otra parte, el uso de armas u objetos peligrosos no ha de identificarse necesariamente con una efectiva agresión al ofendido, bastando con que tales medios cumplan su función meramente intimidatoria ( SSTS de 13 de Julio y 26 de Octubre de 1987 , y 21 de Septiembre de 1988 ).

El acto cometido poco después de abandonar el lugar el acusado, consistente en la extracción de dinero en un cajero automático, haciendo uso de la tarjeta y el número de PIN que había obtenido de la víctima, lo consideramos absorbido por el delito de robo que acabamos de calificar. El Ministerio Fiscal ha interesado, respecto de este hecho, una calificación como delito independiente de estafa del art. 248.2 -que en su apartado c), introducido por la reforma operada por la L.O 5/2010, de 22 de Junio , contempla expresamente la comisión de la estafa mediante la utilización de tarjetas de crédito ajenas-, y del art. 249 del Código Penal . Por su parte, la acusación particular lo ha entendido absorbido por el delito de robo, aunque subsidiariamente interesa la calificación de forma independiente en los mismos términos que el Ministerio Fiscal tanto en lo que se refiere a la calificación como estafa, como en lo que se refiere a la pena solicitada para la misma.

El Tribunal, decíamos, estima que el acto de extracción de dinero en el cajero automático queda absorbido por el robo, y ello, a la luz de las siguientes consideraciones:

De una parte, el ánimo de lucro concurrente en uno y otro acto es el mismo. La acción ejecutada en el robo tenía como objetivo despojar a la víctima de las pertenencias que llevara encima en ese momento, entre otras, y expresamente, pues así se lo dijo, la tarjeta bancaria, que le pidió, además de su número secreto, al mismo tiempo que el dinero que tuviera en el bolso y el D.N.I. Es pues, dentro del marco de la ejecución del robo intimidatorio en el que se obliga a la víctima a entregar la tarjeta de crédito y el número de PIN. Sin duda, o al menos ese es el parecer de la Sala, este proceder del acusado demuestra que su propósito inicial abarcaba la conducta final de la obtención del dinero en el cajero, puesto que desde un inicio le pide la tarjeta y el número secreto. Distinto hubiera sido si el acusado se hubiera hecho con el bolso y posteriormente, una vez consumado el apoderamiento, hubiera descubierto en su interior la tarjeta y el número anotado, o hubiera obtenido el número con posterioridad, decidiendo entonces proceder a la extracción bancaria, pues ello comportaría una renovación del dolo proyectado a la comisión de un ilícito nuevo e independiente del primero, en tanto que hubiera surgido con posterioridad otro propósito criminal separado del anterior.

De otra parte, la obtención de la tarjeta y el número de PIN se produce con la intimidación utilizada por el acusado en el acto inicial de robo, pues queda meridianamente claro que los consigue de forma intimidatoria exhibiendo el cuchillo que portaba, simultáneamente a la obtención del dinero que llevaba en ese momento la víctima y el D.N.I.

Finalmente, cabe colegir de lo anterior que la extracción bancaria se integra en la fase consumativa del robo, logrando el acusado ya en el primer momento la disponibilidad, junto con otros efectos, de la tarjeta que pocos momentos después utiliza para satisfacer su ánimo de lucro inicial, el mismo ánimo, en definitiva, que el que presidía su acción de despojo anterior.

Apreciamos, en consecuencia, que la extracción de dinero del cajero automático fue fruto de una única decisión, ejecutada sin significativa solución de continuidad. El acto depredatorio inicial y la extracción de dinero con la tarjeta de la víctima, se hallan causalmente unificados en el tiempo y responden al mismo designio criminal, por lo que merecen una consideración jurídico-penal de carácter y naturaleza unitaria. A su vez, la unidad jurídica del acto postula la absorción, y ello es de todo punto evidente porque el dolo criminal, la acción básica y el aprovechamiento ilícito devienen de un todo único.

El segundo de los hechos cometidos, a continuación del robo y momentos antes de la extracción bancaria, es constitutivo de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal . En efecto, el relato fáctico que antecede suministra los datos necesarios para identificar todos los elementos objetivos y subjetivos del delito objeto de enjuiciamiento. Existió penetración bucal y vaginal y tuvo lugar en condiciones de intimidación, pues la víctima, del mismo modo que en el caso del robo que acababa de perpetrar el acusado momentos antes, fue atemorizada con el cuchillo que portaba el acusado que, como hemos indicado al calificar el acto depredatorio precedente, no soltó de su mano en todo el tiempo que estuvo en el interior del vehículo, de modo que la víctima, en tales condiciones intimidatorias, se vio obligada a actuar contra su voluntad realizándole una felación y masturbándole, para posteriormente ser penetrada vaginalmente por el acusado. Resulta obvio, por tanto, que se lesionó de forma grave y típicamente relevante la libertad sexual de la Sra. Natalia .

No identificamos, sin embargo, la concurrencia del subtipo agravado que contempla el art. 180.1.5º del Código Penal , cuya aplicación se interesa por las acusaciones pública y particular y que viene a castigar con mayor penalidad, en tanto que más reprochable, la conducta del que cometa los hechos previstos en los arts. 178 y 179 haciendo uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150.

Es copiosa la jurisprudencia que perfila los supuestos y las circunstancias en los que cabría o no considerar que se ha hecho un uso de armas u otros medios igualmente peligrosos en el acto de agresión sexual, que quepa entender separado o no embebido en la intimidación que ya se contempla como elemento del tipo en el art. 178, y que por ello mismo permita excluir la apreciación de un bis in idem.

A tales efectos, citamos la STS 343/13, de 30 de Abril , que resume la doctrina de la Sala sobre el art. 180.1.5ª, con cita de las SSTS 15/06, de 13 de Enero, 673/07, de 19 de Julio y 396/08, de 1 de Julio , en los siguientes términos:

A) Hay una tendencia a comparar esta norma con la del art. 242.2 que recoge una agravación paralela para el delito de robo con violencia o intimidación en las personas en los casos en que 'el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare...'. Y ello para destacar el carácter más restrictivo de ciertas expresiones utilizadas en el precepto que estamos examinando (180.1.5ª).

B) Aparece a primera vista la restricción derivada de la expresión que, con relación a tales armas o medios peligrosos, precisa así: 'susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este código'. Esta expresión revela la voluntad del legislador de dar a esta agravación un alcance menor que el del citado 242.2. No obstante, entendemos que con escasa o nula relevancia práctica, ante la dificultad de que puedan existir armas o medios peligrosos que sean aptos para producir lesiones de los arts. 147 o 148 y no lo sean para las de los 149 y 150 o para el homicidio.

C) En el texto inicial de esta circunstancia 5ª aparecían los términos 'medios especialmente peligrosos' hasta que la LO 11/1999 los sustituyó por 'medios igualmente peligrosos', que es lo que dice y siempre ha dicho el referido art. 242.2 . El adverbio especialmente vino utilizándose como una manifestación más de esa voluntad restrictiva del legislador, lo que sirvió de pauta a esta sala para justificar una interpretación estricta, argumento que, evidentemente, tras la mencionada modificación legal ya no cabe utilizar ( SSTS. 722/2001 de 25.4 , 1081/2004 de 30.9 , 1300/2005 de 8.11 ).

Sin embargo, este criterio restrictivo a la hora de interpretar y aplicar este art. 180.1.5ª continúa en base a otros argumentos diferentes que examinamos a continuación.

D) El primero, y más importante sin duda, se deduce del principio de proporcionalidad. Refiriéndonos al caso más grave, que es el aquí examinado, el de la agresión sexual con acceso carnal, para el que se ha restablecido el término violación, la pena, concurriendo una sola de las circunstancias modificativas del art. 180, va de 12 a 15 años de prisión, superior a la del homicidio del art. 138 para el que se prevé de 10 a 15 años de prisión. Ciertamente hay que respetar la voluntad del legislador. No podemos prescindir de esta pena, ni rebajarla sin causa legal; pero esto nos obliga a seguir la mencionada vía de la interpretación estricta en pro de una aplicación al menor número de casos posibles. La pena para el delito básico en estos casos, la del art. 179, va de 6 a 12 años.

E) Hay otro argumento con frecuencia utilizado por esta sala en pro de esta tendencia restrictiva, que se deduce del principio 'non bis in idem', principio que la doctrina del TC enlaza con el de legalidad del art. 25.1 CE . Se utiliza al respecto una razón, quizá discutible, al considerar que lo habitual en esta clase de delitos es utilizar para las amenazas algún instrumento de las clases que objetivamente podrían encajar en los términos armas o medios peligrosos usados en esta norma penal, con lo cual lo que habría de ser la excepción propia de los delitos cualificados se convertiría en la regla general, la propia de los delitos básicos. Para evitar esta consecuencia indeseable, se acude a esta vía de la interpretación restrictiva. De otro modo, aquello que vale para constituir el elemento violencia o intimidación, el uso de arma o medio peligroso, con frecuencia el único elemento usado al respecto, se utilizaría dos veces en la punición del hecho, una para aplicar el art. 178 y otra para esta agravación 5ª. Por esto venimos hablando de posible vulneración del principio 'non bis in idem' en estos casos.

F) La concreción de esta aplicación del art. 180.1.5ª con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad, en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligroso se utiliza sólo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5ª. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto.

G) Por último, conviene añadir aquí algo también reiteradamente proclamado por esta sala: en todo caso hay que tener en cuenta, con criterios objetivos, el instrumento utilizado y la forma en que se usó, no aquello que pudiera decir el agresor o pensar la víctima, como podría ocurrir cuando -así fue en el caso presente- se utiliza un arma de fuego simulada y, por tanto, sin capacidad de disparo, aunque, por sus características y modo de uso, pudiera ser calificado en el caso concreto como medio peligroso.

Abundando en todo lo anterior, cabe citar la STS 228/07, de 14 de Marzo , que con cita de otras muchas, resaltaba ya entonces la necesidad de aplicar de forma restrictiva la agravación específica que nos ocupa, descartando la aplicación automática ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios, en tanto que ello supondría una injustificada exacerbación punitiva con eventual vulneración del principio non bis in idem, al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada. Deberá estarse, en cada caso, y con suma cautela, al instrumento utilizado por el sujeto activo, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren. Los bienes jurídicos protegidos por el precepto cuestionado son eminentes y relevantes, y la reacción penal es idónea y necesaria, pero puede ser desproporcionada si se interpretara en el sentido de que la mera exhibición del arma o instrumento peligroso en el momento inicial del asedio sexual produce por sí sola, automáticamente y con carácter general, la aplicación del subtipo aunque, una vez cumplida su finalidad intimidatoria, no se utilizara con posterioridad sin generar riesgo concreto para la víctima.

En síntesis, la agravación prevista en el art. 180.1.5º del Código Penal , no castiga el ataque a la libertad sexual, ya sancionado en los artículos que le preceden, sino el riesgo contra la incolumidad física que supone el uso de medios especialmente peligrosos, que sería lo que vendría a integrar el plus requerido para su apreciación por el incremento de la antijuridicidad de la conducta. Por ello, la mera presencia del instrumento, por sí sola, no integraría el subtipo agravado si no se hace un uso del mismo que pueda poner en riesgo la integridad física del sujeto pasivo. En definitiva, como así lo recoge la STS 343/13 , con cita de otras, el art. 180.1.5ª exacerba la pena a aplicar 'cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150', lo que nos obliga a plantearnos la duda de si la aplicación indiscriminada de este precepto no llevaría a pervertir la voluntad del legislador elevando a la categoría de regla general lo que se contempló por la 'mens legislatoris' como una excepción.

Trasladado al caso, no podemos extraer, de las concretas circunstancias en las que se produjo la agresión sexual, descritas por la propia víctima, las notas configuradoras del subtipo agravado postulado por las acusaciones. La víctima describe el iterdel suceso detallando los distintos actos y pasos a seguir según las instrucciones que le iba dando el acusado, y cuando se refiere al arma que portaba, la información que nos proporciona en cuanto al 'uso' que de la misma hacía, vino referida al hecho de que entró en el coche ya con el cuchillo en una mano, sin llegar a soltarlo en ningún momento mientras permaneció en el interior, por tanto teniéndolo asido también durante los distintos actos sexuales que se vio obligada a realizar, indicando que en ninguno de tales actos se lo llegó a colocar en parte alguna del cuerpo, ni fue dirigido contra ella, y detallando, concretamente en lo que se refiere al momento de la penetración vaginal, que estando colocado el acusado encima de ella en el asiento, tenía la mano en la que portaba el cuchillo apoyada en el reborde interior de la ventanilla, más o menos a una distancia de unos 20 centímetros de la víctima.

En tales circunstancias, no podemos apreciar el peligro adicional que justifica la especial agravación en estos casos, pues no constatamos que el acusado hiciera un uso del cuchillo que fuera más allá de la exhibición precisa para intimidar a la víctima, por lo que entendemos que fue utilizado como instrumento intimidatorio y no como instrumento de ataque o acometimiento, ni de forma violenta, ni dirigido ni situado en ninguna parte de la anatomía de la víctima de forma que creara un riesgo concreto y real para su vida o integridad física. De este modo, se integraría esa concreta utilización en la intimidacióntípica del art. 178, que por ello mismo, excluiría, en atención al principio non bis in idem, la aplicación de la agravación postulada por las acusaciones.

Por último, tampoco estimamos concurrente el ilícito de lesiones por el que acusaban las acusaciones pública y particular, ambas inicialmente en su modalidad de falta, y el Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, como delito de lesiones con instrumento peligroso de los arts. 147 y 148.1 del Código Penal . La acusación pública mantiene que el cuadro psicológico que presentaba la Sra. Natalia con posterioridad a los hechos tiene encaje en los antedichos preceptos, en tanto que fue calificado por el perito Sr. Jesús como estrés postraumático derivado de la agresión sexual sufrida, de carácter crónico, que precisaría, pese a no haberse llevado a cabo, de tratamiento psiquiátrico, farmacológico y terapia, no siendo suficiente con las visitas efectuadas por la psicóloga de Cambrils. El Ministerio Fiscal entiende que el hecho de que la Sra. Natalia no se haya sometido a tratamiento médico, no excluye la aplicación del tipo que postula, pues conforme a la pericia indicada, el tratamiento era y es necesario para su sanidad.

El tipo previsto en el art. 147.1 del Código Penal , castiga de forma autónoma la causación, por cualquier medio o procedimiento, de una lesión que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental, siempre que haya requerido para su curación tratamiento médico o quirúrgico, y el art. 148 agrava las consecuencias penológicas cuando en la causación se den determinadas circunstancias, entre ellas, la utilización de armas o instrumentos peligrosos para la vida o la salud física o psíquica del lesionado.

El problema que se suscita en el presente supuesto no es nuevo, y la jurisprudencia ha tenido ocasión de abordar las dificultades surgidas ante la necesidad de traducir en términos jurídicos las lesiones psíquicas que, de ordinario, suelen ir asociadas a la victimización producida por determinados delitos. Así, en el Pleno no jurisdiccional de 10 de Octubre de 2003, se estableció que '(...) las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del artículo 8.3 del Código Penal , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil '.

Tal como establece la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo, la lectura de este Acuerdo refleja bien a las claras que se trata de un criterio general que, por definición, habrá de ser modulado en función de las circunstancias de cada caso concreto. La posibilidad de una subsunción autónoma en el delito de lesiones, calificable conforme a las reglas del concurso ideal, no resulta, sin más, descartable. Pero para ello será menester que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente definidas en su alcance y gravedad, siendo susceptibles, además, de menoscabar de manera especialmente intensa y autónoma al bien jurídico, exigiendo, en segundo lugar, que el desequilibrio psicológico se presente, en fin, como el específico resultado de una o varias acciones individualizables y no como la consecuencia inherente a uno de los elementos sobre los que se define la estructura típica de un delito que ya ha sido objeto de castigo individualizado.

Este entendimiento inspira buena parte de los precedentes de esa Sala sobre la misma materia. Así, oviembre-, analizó si las consecuencias psíquicas o espirituales de la conturbación psíquica que la psicología y psiquiatría recogen con diversas denominaciones como, entre otras, estrés postraumático o trastornos adaptativos de carácter depresivo angustioso, que son consecuencia de una agresión, se consuman en el delito de agresión del que hacen causa, o alcanzan una autonomía típica en el delito de lesiones. Y en ellas ya se expuso que estas situaciones son precisamente las consecuencias extratípicas del delito que han impulsado al legislador a poner bajo la amenaza de pena los delitos, en los que no se trata sólo de proteger la libertad, sino como medio de protección de la personalidad en un sentido más amplio. Por esta razón el legislador, aunque no ha exigido ninguna consecuencia psíquica de la víctima en determinados tipos de delito (a título de ejemplo, agresión sexual, detención ilegal y robo con violencia o intimidación), ha considerado que por regla la comisión del delito las producirá.

En el presente supuesto no se han objetivado en la víctima lesiones físicas más allá de algunas erosiones superficiales en mucosa y zona vulvar, de las que no consta que precisaran de asistencia médica y que fueron calificadas por el médico forense Sr. Desiderio como hallazgos compatibles con una relación sexual reciente, sin llegar a objetivar la existencia de lesiones propiamente dichas (folios 299 y 300). En cuanto a las lesiones psíquicas (folios 689 a 601), fue objetivado tras los hechos un estrés postraumático derivado de la agresión sexual sufrida que, según informó el perito Sr. Jesús , como hemos indicado, precisaba para su sanidad de tratamiento psiquiátrico, farmacológico y terapia. El perito expuso en el acto del plenario que la Sra. Natalia presentaba cuando la exploró, al cabo de trece meses desde que acontecieron los hechos, un cuadro de ansiedad, somatizaciones en forma de palpitaciones, sobresalto, estado de vigilancia, conductas evitativas (no aparcar en el sitio donde acaeció el hecho), temor sobre su vida, pesadillas, disminución de la libido y dificultades para conciliar el sueño, concluyendo en su informe que el trastorno por estrés postraumático, que hubiera precisado de tratamiento médico, ha restado como secuela.

Expuesto el cuadro de lesiones sufridas por la víctima, consideramos, no obstante, que dichas consecuencias son las inherentes a la acción protagonizada por el acusado, al hecho de verse intimidada con un cuchillo en su propio coche y obligada, en estas condiciones, a mantener relaciones sexuales con un extraño que la sometió a una felación, la obligó a masturbarle y la penetró vaginalmente, sin perjuicio del acto precedente consistente en el robo con intimidación, hechos que no obstante se sancionan autónomamente. No se observa que se profirieran frases o que se realizaran hechos directamente dirigidos a causarle lesiones psíquicas, o que conllevarán una carga adicional a las conductas típicas ya sancionadas (robo con intimidación y agresión sexual), conductas que de suyo son susceptibles de causar el impacto emocional sufrido por la víctima que consideramos inherente a dichas acciones. En definitiva, consideramos que no concurre en el presente supuesto un ilícito de lesiones como infracción autónoma separable de los delitos de robo y agresión sexual.

Cuanto antecede, si bien determina la no apreciación del ilícito de lesiones (tanto en su vertiente de delito como en la de falta) que las acusaciones pública y particular atribuyen al acusado, no implica sin embargo desconocer la relevancia de una perturbación o desequilibrio emocional que es consecuencia de la grave victimización a la que fue sometida la Sra. Natalia . Aquellas consecuencias, junto al daño moral que una situación de esas características genera a quien se vio expuesta a tales vivencias, tendrán su traducción específica en un incremento de la responsabilidad civil, con el objeto de reparar adecuadamente los perjuicios ocasionados a la víctima.

TERCERO.- Autoría.

De los hechos declarados probados y calificados jurídicamente en los términos ya expuestos, resulta responsable en concepto de autor, en aplicación del art. 28 del Código Penal , el acusado Imanol por haber intervenido en los mismos de forma directa, material y voluntaria en su ejecución.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1.Tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, se interesa la aplicación de las circunstancias agravantes de uso de disfraz y de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo del art. 22.2ª del Código Penal .

1.1.El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor (entre otras, SSTS de 27 de Mayo de 2005 y de 20 de Febrero de 2006 ).

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos:

1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona;

2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades;

3) cronológico, en tanto que ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Procederá la aplicación de la agravante 'cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer al autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés'( SSTS 939/2004, de 12 de Julio , y 618/2004, de 5 de Mayo , citando ambas la 1025/1999, de 17 de Junio ).

En el presente supuesto, se da con toda nitidez la concurrencia de la agravante cuya apreciación se interesa por las acusaciones pública y particular, si atendemos al hecho de que el medio empleado por el acusado, una media enfundada en la cabeza, era potencialmente, y en abstracto, hábil para impedir la identificación, con lo que ya se llenaría el presupuesto de aplicación de la circunstancia modificativa, pese a que, en el caso concreto, no consiguiera su finalidad, puesto que la víctima pudo identificarlo y reconocer al acusado como el autor de los hechos.

1.2.Sin embargo, no podemos predicar lo mismo de la agravante del art. 22.2ª en su vertiente de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo.

La jurisprudencia (vid. SSTS 15/5/12 , 4/10/11 , 1113/09 de 10 de Noviembre , 396/08 de 1 de Julio , 32/07, de 26 de Enero , 510/04, de 27 de Abril y 920/03 de 23 de Junio), se ha pronunciado sobre la aplicación de esta agravación en delitos de la naturaleza de los que nos ocupan, que por su propia dinámica comisiva no se pueden cometer en lugares concurridos. Si bien se admite su aplicación a los mismos (pues, por habitual que resulte la comisión clandestina de estas infracciones, ello no excluye la hipótesis de búsqueda intencionada por su autor de un lugar absolutamente aislado que, además de facilitar esa clandestinidad en la comisión del ilícito, impida totalmente la eficacia de las posibles demandas de auxilio de la víctima, reforzando incluso con ello las propias circunstancias intimidatorias de su acción), ello no obstante se ha venido predicando una aplicación restrictiva dado que se trata, como decimos, de tipos delictivos que por sus propias características requieren generalmente para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o conocimiento directo del resto de los ciudadanos, resultando inverosímil y contrario a la forma natural de las cosas que una agresión sexual o un robo con intimidación y uso de arma se lleven a efecto en una vía pública y transitada.

La circunstancia agravante de tiempo y lugar exige para su concurrencia que el delito se haya cometido aprovechando la oscuridad (que tanto puede apreciarse ahora en el caso de nocturnidad como cuando se trate de horas intempestivas, en razón, por ejemplo, de condiciones climatológicas que faciliten la comisión del delito, pues la jurisprudencia ha entendido que desaparece la trascendencia de la hora nocturna cuando el lugar de comisión del hecho esté iluminado artificialmente, en la medida que desaparezca la posibilidad de que el hecho pase inadvertido), y en despoblado, entendido como lugar solitario donde no existe población ni afluencia de gente y alejado de puntos habitados, propiciando el desamparo de la víctima, o, aun tratándose de lugar ubicado dentro de una población, que resulte difícil e improbable el tránsito o la presencia de personas que puedan obstaculizar o dificultar la perpetración y que estén prestas a proporcionarle auxilio.

En definitiva, que se produzca un debilitamiento de la defensa de la víctima o una situación propicia para la impunidad del delincuente, esto es, que amparado en la oscuridad o ubicado en un lugar desértico, aislado o no frecuentado por personas, se favorezca en los términos dichos la comisión del delito.

En todo caso, para analizar la concurrencia de la agravante postulada, no debemos confundir posibilidad de pedir ayuda -que concurriendo ya la haría inaplicable-, con el éxito de esa posibilidad, es decir, con que la posibilidad haya dado como resultado la materialización de la misma, pidiendo y recibiendo la víctima la ayuda de terceros.

En el concreto caso que nos ocupa, tanto de la declaración de la Sra. Natalia como de la documental obrante a los folios 418 a 427 y 431 a 435, consistente en el mapa y diversas fotografías del lugar de los hechos, no podemos extraer una contribución diversa o desconectada de la que es propia de los delitos de robo y agresión sexual cometidos, pues observamos que el lugar al que el acusado dirige a la Sra. Natalia , tras introducirse en su vehículo sito en el parking exterior del establecimiento MERCADONA, es un solar que no se encuentra alejado del citado parking, sino adyacente al mismo, con la carretera nacional justamente detrás de los pinos, en zona urbanizada, con edificios cercanos, farolas, y en una época del año en que la afluencia de personas al supermercado se ve incrementada, aconteciendo los hechos en horario de apertura al público; el propio marido de la víctima, testigo Sr. Luis Miguel , relató en el plenario que su esposa había ido al establecimiento a comprar regalos de Reyes para sus hijos.

De este modo, no podemos apreciar que los hechos se produjeran en zona despoblada especialmente escogida por el acusado para perpetrar los hechos, ni aprovechando las horas de la noche o condiciones de oscuridad que hicieran difícil o improbable el tránsito o la presencia de personas. En definitiva, sin perder la perspectiva de la naturaleza de los delitos que nos ocupan, que por sus propias características no pueden cometerse en vía pública y transitada, observamos que las circunstancias comisivas de lugar y tiempo que rodearon la perpetración de los hechos, quedan integradas en la tipología propia de los mismos. No podemos identificarlas como ese plus requerido por la jurisprudencia para apreciar la agravante analizada, de la que predica su aplicación restrictiva en esta clase de delitos.

2.La defensa, por su parte, postuló la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2º, dado el cuadro de consumo de alcohol que presenta el acusado. Pero tampoco en este caso estimamos concurrente la circunstancia modificativa interesada.

Contamos, así, con el informe forense obrante a los folios 533 a 536, emitido por el perito Sr. Fernando , y la intervención del citado perito en el plenario aclarando y ampliando su informe. De ello resulta que el acusado se definió ante el perito como alcohólico, con un inicio en el consumo durante el servicio militar, sometido a tratamiento con períodos de abstinencia de cinco años y a un seguimiento discontinuo por el CAS de Reus con apoyo psicoterapéutico durante la época en que fue detenido. Durante la entrevista con el facultativo le fueron realizados diferentes test para valorar su dependencia enólica y cribado psicopatológico, llegando el perito a la conclusión de que el acusado exageraba ya que cada vez que le preguntaba por su consumo enólico habitual lo aumentaba (en prisión refería una botella de wiski al día y ante el médico forense dos -del mismo modo que en el plenario-). El médico forense nos ilustró acerca de que si el consumo fuera de dos botellas diarias, habría una afectación orgánica palpable que en este caso no existe. De las analíticas correspondientes a Noviembre de 2010 no se objetivan alteraciones propias de un alcoholismo crónico con consumos tan elevados como los descritos por el acusado. Desde el punto de vista médico-legal, no cumplía criterios psiquiátricos de dependencia, sino que lo que presentaba es un patrón de consumo de alcohol más compatible con un trastorno por abuso, concluyendo el médico-forense que el acusado presentaba una afectación leve de sus capacidades volitivas e intelectivas, que define como escasa y no inhabilitante para su vida diaria, del mismo modo que sin influencia en su capacidad para discernir entre el bien y el mal, siendo perfectamente capaz de saber lo que estaba realizando.

Por su parte, la víctima Sra. Natalia , nos proporcionó información tal como que aunque el acusado oliera a alcohol, no iba borracho, era muy contundente y le decía en todo momento lo que tenía que hacer, con mucha seguridad, sin ningún signo de estar ebrio. Le daba instrucciones concretas y consecutivas de los distintos pasos a seguir (darle el dinero, el D.N.I, la tarjeta de crédito, el número PIN -que no anotó sino que memorizó- bajo la amenaza de causarle daño en caso de darle uno falso, quitarse la ropa, primero la parte de arriba y después la de abajo, realizarle una felación, masturbarle, ser penetrada vaginalmente, volver a pedirle el número de PIN que había memorizado anteriormente, como para, en palabras de la propia víctima, comprobar que el que le había facilitado era el verdadero).

El iterdescrito por la víctima, junto al que tiene lugar posteriormente (extracción bancaria de dinero), intentando primero extraer una cantidad superior (500 euros) que, al no ser expendida por el cajero automático, le llevó a continuar operando en la máquina para extraer una inferior (300 euros) y junto a lo que la propia Sala pudo percibir de las imágenes grabadas del cajero, que visualizamos con las partes en fase de prueba documental, no observando ningún signo de ebriedad aunque sí de cierto nerviosismo -que entendemos inherente a lo que acababa de hacer y a lo que estaba haciendo en ese momento-, nos permite concluir, añadiendo a ello la información proporcionada por el experto en medicina legal, que no resulta de aplicación la atenuación pretendida por la defensa.

La forma de proceder del acusado se nos antoja del todo compatible con la ejecución de un plan urdido, que difícilmente se compadece con una situación de afectación por el consumo de alcohol en cualquiera de sus vertientes (ni como eximente completa -art. 20.2º-, ni como incompleta -art. 21.1ª-, ni incluso como atenuante específica -art. 21.2ª-. Y tampoco por vía de atenuante analógica (art. 21.7ª) cabría apreciar la circunstancia modificativa interesada, pues, no sólo es que no identifiquemos esa disminución del injusto que deba traducirse en una disminución del reproche penal por aplicación de la analogía en la circunstancia, sino que precisamente identificamos todo lo contrario, al estimar acreditado, de acuerdo con el resultado arrojado por el cuadro probatorio, que el acusado ejecutó su plan directamente dirigido a satisfacer su ánimo de lucro y libidinoso de forma voluntaria y con pleno conocimiento de lo que hacía.

Ninguna constancia existe, en definitiva, de que durante la comisión de los hechos el acusado estuviera afectado por un estado de intoxicación plena o semiplena relacionado con su hipotética adicción al alcohol, o por un estado de abstinencia a causa de su dependencia al mismo, que le impidiera o dificultara comprender la ilicitud de los hechos o actuar conforme a esa comprensión, ni tan siquiera que hubiera obrado a causa de esa adicción. Y tampoco observamos en el acusado un consumo de drogas en un marco de desestructuración que deba incidir en un menor reproche penal. Él mismo refirió que realizaba trabajos esporádicos y había formado una familia. Tampoco apreciamos una delincuencia funcional, puesto que no hemos obtenido ningún dato que nos permita estimar que el dinero obtenido por el delito contra el patrimonio fuera destinado a sufragarse su hábito alcohólico.

A ello debemos añadir que la mera referencia a un consumo de alcohol no se trasmuta en factor coyuntural de reducción del reproche, si al tiempo no se constata que la persona actuó bajo el influjo directo del mismo, lo que, en el caso que nos ocupa, ha quedado descartado por el resultado de la prueba plenaria.

QUINTO.- Juicio de punibilidad.

Para el primero de los delitos cometidos, el robo con intimidación y uso de arma del art. 242.3 del Código Penal , está prevista la imposición de la pena de prisión de 2 a 5 años en su mitad superior, en consecuencia, dentro del abanico penológico que comprende desde los 3 años y 6 meses hasta los 5 años de prisión. En cuanto al delito de agresión sexual, excluida la aplicación del subtipo agravado del art. 180.1.5ª, nos situamos, conforme a lo dispuesto en el art. 179, en un marco penológico de entre seis y doce años de prisión.

En ambos casos, por aplicación del art. 66.1.3ª, concurriendo una circunstancia agravante, debemos imponer la pena en la mitad superior de las franjas punitivas a recorrer resultantes de esas calificaciones jurídicas. Y estimamos, en ambos casos también, que las penas que corresponde aplicar en función de las concretas circunstancias que rodearon la comisión de los hechos, es la situada en los límites máximos de aquellas franjas, por entender que el presente supuesto presenta especiales marcadores de antijuridicidad que lo hacen merecedor del mayor reproche penal previsto para los injustos típicos que nos ocupan. Consecuentemente, para el delito de robo, la pena debe fijarse en 5 años de prisión, que llevará consigo, conforme al art. 56, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y para el de agresión sexual en 12 años, que llevará consigo, conforme al art. 55, la accesoria de inhabilitación absoluta igualmente durante el tiempo de la condena.

La víctima fue sometida a una sucesión progresiva de actos en el interior de su propio vehículo, invadiendo su espacio personal, fruto del plan urdido por el acusado, en todo momento directamente dirigido a satisfacer su ánimo de lucro y libidinoso.

El ataque a los bienes jurídicos protegidos por los tipos penales calificados fue intenso, pues a la gravedad típica de las conductas, ha de sumarse la especial gravedad del comportamiento del agresor y de las condiciones en las que la Sra. Natalia fue víctima de los delitos. Fue obligada a entregar sus pertenencias y penetrada por dos vías (bucal y vaginal), viéndose forzada también a realizar una masturbación con la mano, todo ello en unas circunstancias que si bien no han servido, por las razones dadas, para apreciar el subtipo agravado del art. 180.1.5º en lo que hace al delito de agresión sexual, ni la agravante de lugar y tiempo en ambos delitos, sí pueden ser tenidas en cuenta en la tarea de individualizar la pena. Circunstancias tales como el hecho de haber cometido la agresión sexual, aunque sin utilizar el cuchillo de grandes dimensiones que portaba el acusado con riesgo para la vida o la integridad física, sí sin soltarlo de su mano en ningún momento, del mismo modo que el robo, y la de haber apartado a la víctima de la vista de terceros para la comisión de ambos delitos aunque no fuera imposibilitando el auxilio de otros ni en lugar despoblado. Del mismo modo que tampoco podemos dejar de lado el hecho de desproveer a la víctima de las llaves del coche para garantizar la huida tras la comisión de los hechos, y, en fin, la circunstancia de haber sometido a una persona a tan deleznables actos de naturaleza sexual inmediatamente después de haberla sometido a un robo con intimidación y uso de arma, bajo la amenaza de cortarle el cuello si no le proporcionaba el verdadero número secreto de la tarjeta de crédito.

Para salvaguardar la seguridad e integridad de la víctima, procede, además, en ambos casos, conforme a los párrafos primero y segundo del apartado 1 del art. 57, en relación con el art. 48.2, imponer al acusado la prohibición de aproximarse a la Sra. Natalia , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por aquélla, en ambos casos en una distancia inferior a 1.000 metros y por tiempo de, para el delito de robo, 6 años, y para el delito de agresión sexual, de 16 años, en ambos delitos a cumplir de forma simultánea a las respectivas penas de prisión.

Finalmente, debe establecerse, como consecuencia del delito contra la libertad sexual, la medida de libertad vigilada que el art. 192.1 contempla como de imposición preceptiva cuando se trate de delitos de esta naturaleza, y que entendemos ajustada en la extensión temporal interesada por el Ministerio Fiscal, por tanto en 10 años, teniendo en cuenta la intensidad del ataque a la libertad sexual de la víctima y las circunstancias que lo envolvieron, reveladoras de un contumaz ánimo libidinoso. El sometimiento a la medida se ejecutará, conforme al tenor del precepto, con posterioridad a la pena de prisión impuesta por tal delito.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Los arts. 109 y siguientes del Código Penal , regulan la responsabilidad civil derivada de la comisión de infracciones penales, y por tanto, la obligación de reparar las consecuencias dañosas o perjudiciales de tales infracciones.

El contenido esencial de dicha responsabilidad pasa por la obligación de reparar el daño causado, ya sea en forma específica o sustitutoria, desde la perspectiva de la reparación integral. Daño, como objeto de reparación, que se integra tanto por los de contenido patrimonial como por aquéllos de naturaleza extrapatrimonial por incidir en bienes o esferas jurídicas inmateriales.

La Sra. Natalia resultó con lesiones psíquicas consistentes en un estrés postraumático derivado de la agresión sexual sufrida, que le restó como secuela para la que fueron fijados 90 días no impeditivos como tiempo de estabilización estándar, según ilustró el perito Sr. Jesús , cuyo informe obra a los folios 689 a 691, toda vez que precisando de tratamiento psiquiátrico, fármacos y terapia, la víctima no se sometió al mismo, tal como nos relató aquélla, por la incompatibilidad que ello le suponía en relación con su situación laboral, siendo visitada únicamente por la psicóloga municipal del Ayuntamiento de Cambrils que, en todo caso, también vino a informar en su dictamen (folios 578 y 579) en el sentido de que la víctima presentaba una sintomatología psíquica reactiva a la experiencia traumática vivida que puede considerarse como secuela. Lesiones psíquicas que deben ser resarcidas y que estimamos se hacen tributarias de una indemnización, siguiendo el criterio orientativo que rige la materia, por importe de 1.800 euros.

Por otra parte, en supuestos como el que nos ocupa, la indemnización actúa como el único mecanismo que el ordenamiento jurídico contempla para compensar el menoscabo emocional producido por el delito, por lo que para su fijación no operan reglas o tablas baremizadas, actuando como límite de dicha labor, la racionalidad social. En este caso, tanto de lo relatado por la víctima, como de lo ilustrado por el perito Sr. Jesús , resulta que tras los hechos la Sra. Natalia ha venido presentando un cuadro de ansiedad, somatizaciones en forma de palpitaciones, sobresalto, estado de vigilancia, conductas evitativas (no aparcar en el sitio donde acaeció el hecho), temor sobre su vida, pesadillas, disminución de la libido y dificultades para conciliar el sueño. Del mismo modo, resulta de los mismos medios probatorios, y además de la documental obrante a los folios 120, y 356 a 358 (medicación dispensada a la misma tras los hechos), que hubo de ser sometida a terapia profiláctica de enfermedades de transmisión sexual, concretamente, tuvo que estar pendiente de los resultados que iban arrojando los controles de SIDA que se le iban realizando, medicándose para prevenir enfermedades venéreas y hepatitis, con toda la carga psicológica que con toda facilidad podemos adivinar como derivación de tal situación. Así, desde esta perspectiva, consideramos que cae dentro de los límites del justo resarcimiento en concepto de daños morales, la fijación de una indemnización de 30.000 euros.

Por último, en lo que se refiere a la cantidad a resarcir, procede establecer la obligación a cargo del acusado de indemnizar a la víctima en la cuantía de 40 euros por el dinero que le fue sustraído del bolso, y en la de 30 euros por el dinero que fue extraído de su cuenta corriente (folio 388 -extracto bancario-), haciendo uso el acusado de su tarjeta de crédito, que resultan de la diferencia entre lo que la entidad bancaria le reintegró bajo la cobertura del seguro de la tarjeta (270 euros) (folio 388) y los 300 euros extraídos del cajero automático. En total, 70 euros de indemnización.

SÉPTIMO.- Costas.

Procede la condena en costas en aplicación de lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 123 del Código Penal , que aplicados al caso concreto, determina la imposición de las costas al acusado por dos de los ilícitos de los que ha resultado culpable, del total de once por los que se interesaba condena por el Ministerio Fiscal, en la proporción de 2/11 partes, declarándose de oficio las 9/11 partes restantes.

Procede incluir en la obligación de costas, las de la acusación particular, cuya imposición, conforme a las SSTS de 7 y 15 de Julio de 2011 , rige como regla general. Si bien, como quiera que la acusación particular ha restringido la acusación a tres delitos, de los cuales sólo se excluye uno, entendemos que procede la condena del acusado a satisfacer en tal concepto 2/3 de las costas de dicha acusación, declarándose de oficio el tercio restante, pues sería injusto que esa parte se viera perjudicada como consecuencia de la extensa acusación formulada por el Ministerio Fiscal.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Imanol :

1.1.Como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso del art. 242.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de uso de disfraz del art. 22.2ª, a la pena de 5 años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay prohibición de aproximarse a Natalia , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por aquélla, en una distancia inferior a 1.000 metros y por tiempo de 6 años , a cumplir de forma simultánea a la pena del delito.

1.2.Como autor de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de uso de disfraz del art. 22.2ª, a la pena de 12 años de prisióncon las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condenay prohibición de aproximarse a Natalia , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por aquélla, en una distancia inferior a 1.000 metros y por tiempo de 16 años , a cumplir de forma simultánea a la pena del delito, así como la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años, a cumplir con posterioridad a la pena de prisión impuesta por el delito.

2.-Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Imanol de los siguientes ilícitos por los que venía siendo acusado:

2.1.De los delitos deagresión sexual de los arts. 179 y 180.1.5ª, tentativa de robo con violencia y uso de instrumento peligroso de los arts. 242.1 y 3, 16 y 62y de la falta de lesiones del art. 617.1, pretendidamente cometidos contra la persona de Virtudes .

2.2.Del delito derobo con violencia y uso de instrumento peligroso del art. 242.1 y 3, pretendidamente cometido contra la persona de Coro López .

2.3.De los delitos de agresión sexual de los arts. 178 y 180.1.5ªy tentativa de robo con violencia y uso de instrumento peligroso de los arts. 242.1 y 3, 16 y 62, pretendidamente cometidos contra la persona de Paulina .

2.4.Del delito de tentativa de robo con violencia y uso de instrumento peligroso de los arts. 242.1 y 3, 16 y 62, pretendidamente cometido contra la persona de Ascension .

3.-En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Natalia en la cantidad de 1.800 euros por las lesiones, de 30.000 euros por daños morales, y de 70 euros por el dinero sustraído en el coche y el extraído de la cuenta bancaria de la víctima (tras detraer del importe de la extracción el importe del reembolso realizado por la entidad bancaria a la víctima en virtud del seguro de la tarjeta), todo ello, con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4.-Se impone al acusado el pago de las 2/11 partes de las costas procesalesy se declaran de oficio las 9/11 partes restantes. Se incluye el pago de las costas de la acusación particular, que deberá satisfacer en las 2/3 partes, declarándose de oficio el tercio restante.

5.-Para el cumplimiento de la pena se abonará al condenado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.