Sentencia Penal Nº 382/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 654/2013 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

D. Joaquín Astor Landete (Ponente)

MAGISTRADOS:

Dª Francisca Soriano Vela

D. Fernado Paredes Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife a 25 de julio de 2.013.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 281/2011, se dictó sentencia con fecha de 17 de mayo de 2.013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Avelino , Daniel Y Fermín , como autores penalmente responsables de un delito de INCENDIO FORESTAL por imprudencia grave previsto y penado en el art. 358 en relación con el art. 352 del C.P . , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos , de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente al Cabildo Insular de Tenerife en la cantidad de 106, 66 euros con los intereses legales del art. 576 de la L.E.C . Con imposición de las costas procesales por partes iguales.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

'UNICO.- De la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado y así se declara que , los acusados Daniel mayor de edad, nacido el NUM000 -1953, con DNI NUM001 ; Avelino , mayor de edad, nacido el NUM002 -1970 y DNI NUM003 , y Fermín , mayor de edad, nacido el NUM004 -1967 con DNI NUM005 , quienes sobre las 21.15 horas del día 19-07-2009, cuando se encontraban en los actos de celebración de la fiesta del Carmen de la localidad de Valleseco, (Santa Cruz de Tenerife), actuando con omisión de las cautelas más elementales y con infracción de las disposiciones del Decreto 146/2001 de 9 de julio por el que se regula en la Comunidad Autonoma de Canarias las medidas en materia de prevención y extinción de incendios forestales, sobre un terreno situado a escasos metros de un terreno que tiene la consideración de monte y limítrofe con el Parque Rural de Anaga cubierto de residuos y combustible fino, pasto seco, dada la época de verano, y sin previa autorización administrativa para ello, procedieron al lanzamiento de fuegos de artificio, concretamente de los conocidos como 'cajas china', lo que provocó que bien por las pavesas, bien por los mismos fuegos de artificio, se iniciara el fuego que se fue extendiendo ladera arriba, si bien por la rápida intervención del Cuerpo de Bomberos y Policía Local, se logró sofocar rápidamente, siendo la superficie afectada de 2.602 m2 de los cuales 848.24 m2 forman parte del Parque Rural de Anaga (T12), declarado Parque Rural por la Ley Autonómica 12/94, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias, refundida posteriormente con la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias mediante Decreto legislativo 1/2000.

Los daños producidos a la flora del lugar, fueron poco significativos, debido a la rapidez con la que pasó el fuego y a que el combustible quemado fue vegetación seca, tabaibales y cardones. Los costes de extinción del incendio ascienden a 106.66 €.

Las condiciones meteorológicas a esa hora del día eran de 25,2 º C, la humedad relativa del 56 %, y la humedad del combustible fino muerto, del 13%, siendo el índice de peligro de incendio alto y 'prealerta' .

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones de D. Avelino , de D. Daniel y de D. Fermín , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, formalizándose la impugnación que obra en autos, y se elevaron a este Tribunal por oficio de 12 de julio de 2.013, turnados el día 17 de julio de 2013, en el Rollo de Sala 654/2.013 señaló el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados, si bien adicionando que la acción se produjo desconociendo los autores la calificación de monte de la zona rústica gravemente afectada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, en lo fundamental, funda su recurso en el error en la apreciación de la prueba, conforme a los motivos contenidos en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal .

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 602/2013, de 14 de febrero y 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, tal y como se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo nº 70/2012, 2-2 - 2012.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

El Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo , 71/2003, de 20 de enero , 331/2003, de 5 de marzo , 2089/2002 de 10 de diciembre , 1850/2002, de 3 de diciembre . Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que fundamentó el Tribunal Supremo en su sentencia 70/2012, de 2 de febrero .

Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 y 609/2007 , cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006 , 898/2006, autos de 15 de noviembre de 2.007 en los recursos de inadmisión 10.568 y 10.569. contra sentencias de esta sección de la Audiencia).

En su consecuencia el Tribunal Supremo sostuvo en su sentencia 602/2013, de 14 de febrero que el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( Sentencias del Tribunal Constitucional 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94 m , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento literosuficiente o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo, en relación con los arts. 297.2 º y 717 LECrim ha venido declarando ( STS 450/2007 , 672/2007, 3.6.92 , 29.3.93 , 11.3 , 7., 5.1194, 12.5 y 6.11,95 y 26.1,96) que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia (STS 12.1196).

SEGUNDO.- Los hechos que se declararon probados lo fueron por pruebas incontestadas por parte de la defensa, si bien sostuvo que el hecho se produjo al salir desviados unos cohetes voladores que tiraron los acusados que cayeron sobre la zona que se incendió. Por consiguiente la cuestión litigiosa se debe centrar en determinar si concurrieron los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal objeto de la condena, el artículo 352 en relación con el 358 del código Penal . Esto es, si se produjo incendio de monte por imprudencia grave.

Los delitos de incendio del artículo 186 y siguientes se pueden producir por dolo, directo o eventual y también se pueden producir resultados que exceden de la previsibilidad de la acción y solo pueden tener acogida en el ámbito de la imprudencia grave conforme a lo previsto en el artículo 358 del Código Penal .

A este respecto veamos la sentencia del Tribunal Supremo núm. 170/2005, de 18 febrero : Nuestro sistema, de forma un tanto imprecisa, viene distinguiendo entre el dolo directo y el dolo eventual. Además se distingue, no de una manera clara entre este último y lo que pudiéramos denominar culpa con previsión que, en términos ya consagrados por nuestro vigente Código (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), constituiría la imprudencia grave dejando fuera del ámbito penal, en muchos delitos, la forma comisiva culposa si ésta no reviste la calificación de grave.

El Tribunal Supremo en la Sentencia nº 2161/2002 de fecha: 23/12/2002 y la de de 18 de septiembre de 2.001 -exponente de otras muchas-, consideró, tal y como transcribimos, que las infracciones culposas o por imprudencia, sean delito o falta, están constituidas por los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado, cuyo aspecto interno es del deber de advertir la presencia del peligro, y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la conducta descuidada, con conocimiento del peligro o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta. Las conductas y resultados que exceden de las anteriores previsiones culminan la protección normativa en el ámbito de la culpa civil como imprudencias levísimas y extramuros de la responsabilidad penal en el caso fortuito.

Mientras que en la infracción de la norma de cuidado se contiene el desvalor de la acción, es en la resultancia de la acción imprudente donde reside el desvalor del resultado. Desvaloración que en uno y otro caso admite gradaciones y niveles de los que depende la distinción entre el delito, la falta y la culpa civil.

La reducción o la categoría de falta exige, pues, una menor desvaloración de la acción, apreciable en los casos de levedad en la imprudencia, o bien una menor desvaloración del resultado, aún en imprudencias graves.

La imprudencia grave conlleva la infracción del deber más elemental de cuidado exigible a todos los ciudadanos y se diferencia de la leve en atención a la importancia del deber infringido en función de las circunstancias del caso ( STS 282/05, de 4 de marzo ).

Fijémonos en primer lugar en el elemento subjetivo. En el caso que nos ocupa y conforme a la prueba practicada valorada en los fundamentos de la sentencia, el incendio se produjo como consecuencia del encendido por los acusados de unas cajas chinas, prendiendo el fuego en la maleza seca y propagándose en los términos declarados probados. Los acusados son vecinos del lugar. Son personas que todos los años realizan esta actividad en las fiestas del barrio, lo que nos permite afirmar que conocen tanto el espacio circundante como el peligro objetivo de su acción. Las exigencias de precaución están impresas expresamente en la caja utilizada. El lugar está inmediatamente próximo al parque natural que se vio afectado, estando señalado su linde por un cartel perfectamente visible para los lugareños. La zona estaba llena de maleza seca por la fecha, el mes de julio y por dicha circunstancia los acusados sabían que era época de peligro alto y riesgo elevado, con independencia de que conocieran o no la normativa vigente. Los acusados ni solicitaron el preceptivo permiso, ni avisaron a los medios de seguridad civil, ni hicieron nada para evitar la propagación del fuego que llegó a quemar zona del parque natural y que pudo afectar a viviendas habitadas.

La normativa específica aplicable en la Comunidad de Canarias se contiene en el Decreto 146/2001, de 9 de julio, que expresamente se menciona en la sentencia, que en lo que resulta de interés dispone:

Artículo 3.- 1. En función del riesgo de que se produzcan incendios forestales se fijan para la Comunidad Autónoma de Canarias, de acuerdo con el Plan de Emergencia de Protección Civil por Incendios Forestales en Canarias las siguientes épocas de peligro:

a) Época de Peligro Alto: de 1 de julio al 30 de septiembre.

Artículo 4.- Queda prohibido, con carácter general, en los montes y terrenos forestales:

d) En las épocas de Peligro Medio y Alto, el lanzamiento de globos o artefactos de cualquier clase que contengan fuego.

Artículo 13.- 1. Quedan sujetos a autorización previa:

a) La utilización de fuegos artificiales en toda clase de fiestas, ferias y actos al aire libre, y el empleo de fuego en actividades lúdico recreativas tales como las hogueras de San Juan, que se sitúen ambas en zonas próximas a terrenos forestales o en su interior.

En todo caso, los daños producidos si el fuego sale de su control serán responsabilidad del solicitante.

Artículo 14.- Cualquier persona que detecte la existencia o inicio de un incendio forestal, o incendio agrícola que por su progresión o proximidad pueda convertirse en incendio forestal, por hallarse dicho incendio en su fase inicial o no alcanzar una gran extensión o intensidad deberá intentar su extinción con la máxima urgencia y por todos los medios que tenga a su alcance. Una vez extinguido, tomará las medidas para que no se reproduzca.

Artículo 15.- Cuando la magnitud del incendio o la distancia del mismo no permita una actuación directa de la persona que lo haya advertido, ésta estará obligada a comunicarlo a la Autoridad competente, para lo cual dispone del Teléfono único europeo de urgencias 1-1-2 (uno, uno, dos) establecido en el Centro Coordinador de Emergencias y Seguridad 1-1-2 (CECOES 1-1-2).

Del conjunto de elementos considerados se debe afirmar que los acusados actuaron con negligencia grave.

Sin embargo no concurre en la imprudencia grave el elemento objetivo del tipo: el incendio de montes y masa forestales. Ello es así, no porque la zona afectada no merezca esa calificación, sino porque la imprudencia debe abarcar el conocimiento de la misma. Los documentos fotográficos y los informes aportados, así como las declaraciones de especialistas vertidas al plenario nos lleva a afirmar la dificultad de discernir para el ciudadano medio la calificación del terreno inicialmente afectado. La sentencia, de indudable rigor técnico, encuentra serias dificultades para poder concluir en su valoración que por el abandono de lo que debía ser una parcela rústica agrícola, según la certificación catastral, se pasaba a la consideración de monte por aplicación del artículo 5.c de la Ley de Montes y ello hasta el punto que el perito técnico del Cabildo Insular que declaró manifestó desconocer los plazos en que por motivo de abandono de la parcela se producía la conversión de calificación.

La falta de ese elemento integrante del tipo penal no nos puede llevar a fundar la impunidad de la acción, por cuanto la conducta, que no cede en su calificación de imprudencia grave, lo es del incendio del artículo 356, en relación con el 358 del Código: el incendio imprudente de zonas de vegetación no forestales perjudicando gravemente el medio rural, tal y como consta documentado e informado en el plenario por los peritos. Dicho delito es homogéneo con el que ha sido objeto de la condena, al afectar al mismo bien jurídico protegido, contener en su contenido objetivo los elementos de la acusación, no causar indefensión a la parte que precisamente fundó su defensa en cuestionar que el terreno abandonado incendiado pudiera calificarse como monte y tener una pena inferior.

En consecuencia con lo anterior, se debe acoger parcialmente el recurso formulado y dictar nueva sentencia por la que conforme a la valoración de las pruebas de la sentencia y en los términos ya expuestos, se condena a los acusados como autores responsables del delito imprudente ya definido y como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 28 del Código, como autores responsables por coautoría, con dominio funcional del hecho.

La pena se debe imponer en la mitad inferior de la inferior en grado, conforme a lo dispuesto por el artículo 358, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y siguiendo lo previsto en el artículo 66.1, 6º del Código y valorando el alcance de la gravedad de la acción imprudente. Igual alcance tendrá la multa, con la cuota de seis euros, al no mediar circunstancias de indigencia o de especial consideración que justificase una cuota inferior, con la responsabilidad subsidiaria del artículo 53.1 y la pena accesoria del artículo 56.1 del Código Penal .

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer al recurrente solo las de la instancia y de oficio las de este recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Avelino , de D. Daniel y de D. Fermín , contra la sentencia de 17 de mayo de 2.013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , en el procedimiento abreviado 281/11, la que revocamos parcialmente, condenando a D. Avelino , a D. Daniel y a D. Fermín como autores responsables de un delito de incendio ya definido a las penas, a cada uno de ellos, de prisión de cuatro meses y medio y multa de cuatro meses y quince días, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En concepto de responsabilidad civil les condenamos solidariamente a indemnizar al Cabildo Insular de Tenerife en la cantidad de 106,666 euros y al interés legal del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y les condenamos al pago en proporción de las costas de la instancia, declarando de oficio las de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a Sr./a. D./Dña. Joaquín Astor Landete, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.